自然人犯罪与单位犯罪

第五章　犯罪概念与犯罪构成

【内容提要】

犯罪概念与犯罪构成是刑法学科最基本的内容，犯罪概念要揭示犯罪的基本属性，即什么是犯罪;犯罪构成则阐明犯罪是怎样成立的，或者说成立犯罪需要具备哪些法定条件。本章是对犯罪概念与犯罪构成的阐述，主要说明犯罪的概念和特征与犯罪构成的概念和特征。通过本章的学习，期望对犯罪概念和犯罪构成的概念会有一个基本的认识。

第一节　犯罪的概念与特征

一、犯罪的本质

概念是人类思维的基本形式之一，反映了客观事物的一般的、本质的特征。为犯罪界定概念必须首先认识把握犯罪的本质。近代社会罪刑法定主义成为刑法的基本原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”已经成为大家的共识。那么，刑法基于什么原因将某种行为规定为犯罪呢?这就是犯罪的本质所研究的问题。

(一)西方资产阶级学者关于犯罪本质的观点述评

在近代刑法学中，较早提出犯罪的本质观点的，是刑事古典学派学者费尔巴哈。在启蒙主义的人权思想背景下，费尔巴哈主张权利侵害说，认为犯罪是侵害法律所赋予的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。它将犯罪概念从宗教教义束缚中解放出来，试图对在宗教统治下被肆意扩张的犯罪概念加以合理的限制，为犯罪设定了行为客观的界限，具有重要意义，这种学说在18世纪末和19世纪上半期颇为流行。但是社会的犯罪现象并不仅限于对权利的侵害，19世纪初期毕尔巴模提出法益侵害说，认为犯罪的本质是对法益的侵害，任何犯罪都是侵害一定的法益的，没有法益侵害就没有犯罪。这种学说后来得到宾丁、富兰克、李斯特等著名学者支持，在德国居于通说的地位。但是并非任何侵害法益的行为都可能构成犯罪，对于不重要的法益侵害，例如民法中的的损害赔偿，只要委之于其他法律制裁就够了，所以将法益侵害作为犯罪的本质来把握，仍然让有些学者感到不足。20世纪德国纳粹时代，刑法学者施卡富斯坦因(Friedrich Schaffstein)提出义务违反说，认为犯罪的本质不是对法益的侵害，而是对义务的违反。法益侵害强调的是对结果的否定性评价，义务违反强调的是对行为的否定性评价。随着纳粹政权的覆灭，这种学说也随之被抛弃。第二次世界大战后日本有的学者对犯罪本质的认识又提出折中说的观点，即主张兼采法益侵害说与义务违反说，认为犯罪的本质，一方面基本上是对各类法益的侵害，同时，在一定范围，一定义务的违反可以作为本源^[1]。

上述西方资产阶级学者提出了犯罪的本质的论题，并从不同的角度对它进行了论证，将刑法学对犯罪的研究引向深入，这是应当肯定的。但是由于阶级的和历史的局限性，权利侵害说、法益侵害说、义务违反说、折中说等，用“权利”、“法益”、“义务”、“法益与义务”等抽象的概念，将犯罪的阶级的本质加以掩盖，他们没有、也不可能真正揭示犯罪的本质。

(二)马克思、恩格斯等经典作家关于犯罪本质的论述

马克思、恩格斯认为:“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反的，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。同样也是那些把法和法律看做是某些独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”^[2]这一论述深刻揭示了犯罪的本质在于对统治关系的危害。准确理解这一论述，对于把握犯罪的本质，具有重要指导意义。

1.犯罪是反对统治关系的斗争。所谓统治关系，指居于统治地位的阶级利用手中的权力建立或者认可的有利于其统治的社会关系。它首先表现为统治阶级控制、压迫被统治阶级的关系，其次表现为协调社会各阶级、阶层之间的关系，同时也表现为协调统治阶级内部之间的关系。反对统治关系的斗争，主要表现为某些被统治者不甘心屈服于现行的统治关系而进行斗争，同时也可能表现为统治阶级内部的人为了个人或小集团的利益反对现行的统治关系而进行的斗争。掌握政权的统治阶级为了维护统治，就通过立法宣布反对现行统治关系的行为是犯罪，并给予刑罚制裁。某种行为由法律规定为犯罪，归根结底在于它反对破坏现行的统治关系。

犯罪是反对统治关系的斗争，这一论断深刻地揭示了犯罪的本质，与西方学者关于犯罪本质的各种观点划清了界限，但并不是说反对统治关系斗争的行为都构成犯罪。从量变与质变的关系看，反对统治关系斗争的行为是否被认为是犯罪，还有一个严重程度问题。恩格斯曾经深刻地指出，“蔑视社会秩序的最明显最极端的表现就是犯罪”^[3]。这即是说只有严重反对破坏统治关系的行为才是犯罪，这就从危害程度上提示了犯罪的本质，将犯罪与一般违法行为明确区别开来。

2.犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争。所谓“孤立的个人”，是指某一社会统治秩序下单个的社会成员，既有敌对阶级的，也有本阶级内部的。他是相对于阶级、国家、民族而言的，指不是代表阶级、国家、民族的分散的个人，不能理解为犯罪只能由单个人构成，而不能由共同犯罪的形式构成。共同实施犯罪的人，相对于阶级、国家、民族而言，也是孤立的个人。所谓“孤立的个人反对统治关系的斗争”，指行为人对统治关系的不自觉的原始的反抗形式，即个人出于经济上、生活上或精神上的某种原因，而以自己的行为侵害有利于统治阶级的社会秩序甚至社会制度。这种“孤立的个人”的反抗行为，不同于一个阶级反抗另一个阶级、一个民族反抗另一个民族、一个国家反抗另一个国家。后者属于整个的阶级斗争、民族斗争、国家之间的斗争及战争问题，不属于刑法所规定的犯罪问题。

3.犯罪和现行统治都产生于相同的条件。这一论断从犯罪和现行统治产生的条件上揭示了犯罪的本质。犯罪和现行统治都不是随心所欲地产生的，而是一定条件的产物，即一定的社会物质生活方式的产物。所谓相同的条件，指社会生产力发展到一定程度，出现了私有制以后，社会划分为对立的阶级的物质生产条件。在这个条件下，在经济上占统治地位的阶级，为了维护自己的经济利益，在阶级冲突中组成暴力机关即国家，从而成为政治上的统治阶级，产生了现行统治。另一方面，广大被剥削的劳动者成为统治阶级的统治对象，他们为了生存，反抗剥削，反抗压迫，不可避免地要侵犯统治阶级的利益，破坏现行统治;统治阶级内部某些成员，为了自己或小集团的利益，也可能侵犯统治者的利益，破坏现行统治。掌握国家权力的统治者为了维护自己的统治，就通过立法将那些反对统治关系的行为规定为犯罪，予以刑罚处罚，这就产生了犯罪。犯罪和现行统治，产生于相同的条件，却是互相对立的。这也说明犯罪的本质在于反对现行统治关系。

4.不能把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。法和法律不是独立自在的一般意志，也不是随心所欲地产生的。它是基于一定社会的物质生产方式，根据维护现行统治的需要，由国家制定或认可的。法和法律总是现行统治关系的反映。法和法律是形式，现行统治关系是内容。把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏，只不过说明了犯罪的形式特征，而犯罪的本质，即反对现行统治关系，则在这一形式特征的论断下被掩盖了。所以马克思、恩格斯尖锐地指出:“那些把法和法律看作是某些独立自在的一般意志的统治的幻想家才会把犯罪看成单纯是对法和法律的破坏。”因此研究犯罪不能单纯从形式上看问题，而必须揭示犯罪反对统治关系的本质。

二、犯罪的概念

(一)犯罪概念的类型

犯罪的概念是犯罪的内涵和外延的确切、简要的说明，解决“什么是犯罪”的问题，也就是指犯罪的一般概念，而不是指具体罪如故意杀人罪、盗窃罪、放火罪等等的具体概念。在刑法学上，对犯罪所界定概念，归纳起来有以下四种类型。

1.犯罪的形式概念　犯罪的形式概念仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不揭示犯罪的本质特征。西方国家刑法典中犯罪的概念，均为犯罪的形式概念。如1968年修订的《意大利刑法典》第39条规定:“本法规定应处罚之可罚性行为分为犯罪行为及违警行为。”1971年修订的《西班牙刑法典》第1条第1款规定:“依自由意志及疏忽之行为而为法律所处罚者谓之犯罪及过失罪。”日本刑法学者也常从形式上给犯罪下定义，如日本学者福田平教授和大塚仁教授指出:“刑法上的犯罪可以给它下一个定义，就是刑罚法规所规定的可罚行为，但在刑法上如果从成立条件来探讨这一形式概念时，则可以给它下一个定义，即所谓犯罪就是具备构成要件的、违法的、有责的行为”^[4]。中山研一教授认为:“所谓犯罪，形式上是被科处刑罚的行为。……犯罪共同的形式的特征是被规定作为制裁的刑罚这一点，没有刑罚的规定就不能说是犯罪。……从而犯罪是实定法的产物。”^[5]这些犯罪的概念，都只说明犯罪的法律特征，方便司法适用，而完全回避为什么法律将这种行为规定为犯罪，不能反映犯罪的实质特征，未揭示犯罪的全貌。

2.犯罪的实质概念　犯罪的实质概念即仅从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪的法律特征，或者说，从犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由上为犯罪下定义。社会主义国家刑法典曾经采用这种犯罪概念，如1922年《苏俄刑法典》第6条规定:“威胁苏维埃制度的基础及工农政权向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为为是犯罪。”1942年《蒙古人民共和国刑法典》第6条规定:“凡是反对革命制度或者破坏人民革命政权所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都认为是犯罪行为。”这种方式的犯罪概念规定鲜明地宣示了犯罪的阶级性，阐明了法律为什么将该种行为规定为犯罪，但没有揭示犯罪的法律特征，在实践中缺乏操作性，容易导致刑罚的肆意适用，侵犯公民权利，因而后来相继都作了修正。

西方国家刑法典没有从实质上给犯罪下定义，但西方刑法理论界却有学者提出关于犯罪实质概念的主张。前述刑事古典学派代表人物费尔巴哈认为犯罪是侵害根据法所赋予的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。毕尔巴模则主张犯罪的本质是对由法所保护的财产乃至利益的侵害或威胁，简言之，犯罪的本质是对法益的侵害。这些学说为犯罪设定了行为客观的界限，具有重要的意义。但这些实质的犯罪概念，虽然将值得科处刑罚的行为(当罚行为)的实体描绘了某种程度的轮廓，但因为它毕竟是关于犯罪的本质、实质的概念，不能成为论定各个犯罪成立与否的直接根据。按照犯罪的实质概念，不能明确判断各个行为是否成为作为科处刑罚前提的犯罪，不能充分地利用刑法的人权保障机能^[6]。而且这些犯罪实质概念，没有揭示犯罪的阶级本质，不是对犯罪全面准确的定义。

3.形式与实质并列的犯罪概念　形式与实质并列的犯罪概念，指既从形式的法律特征给犯罪下定义，同时从本质特征上给犯罪下定义。日本刑法学者大塚仁在其关于犯罪论的专著中写道:“所谓犯罪，一般而言，从形式的观点可以说是符合构成要件的违法而且有责的行为，从实质的观点可以说是反社会的行为或者社会侵害性行为。”^[7]这种界定犯罪概念的作法虽然比较全面，但将犯罪的形式特征与实质特征各自独立，不能互相融通，从技术上看亦不可取。

4.实质与形式相统一的犯罪概念　实质与形式相统一的犯罪概念，指从犯罪的本质特征和法律特征两方面给犯罪下定义。1960年《苏俄刑法典》第7条第1款规定:“凡本法典分则所规定的侵害苏维埃的社会制度和国家制度，侵害社会主义经济体系和社会主义所有制，侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权以及其他权利的危害社会行为(作为或不作为)，以及本法典分则所规定的其他各种侵害社会主义法律秩序的危害社会行为，都认为是犯罪。”苏联解体以后，1997年1月1日起实施的《俄罗斯联邦刑法典》第14条规定:“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪。”“行为(不作为)虽然形式上含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不具有社会危害性，即未对个人、社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”这种犯罪概念既公开申明了对犯罪的本质认识，又揭示了犯罪的法律特征，同时避免了两种概念并行无涉的缺陷，形式与实质相统一，值得借鉴。

(二)我国刑法中犯罪的概念

我国1979年刑法以马克思列宁主义、毛泽东思想为指导，立足于我国的实际情况，参考外国的立法经验，给犯罪下了一个实质与形式相统一概念。1997年刑法对此概念依据时代发展变化在文字上作了某些修改，但其基本内容没有大的变化。1997年《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念，一方面揭示了在我国犯罪的本质特征——严重危害社会主义国家的各种社会关系，另一方面揭示了犯罪的法律特征——依照法律应当受刑罚处罚，是对我国社会上形形色色犯罪所作的科学概括，是司法实践认定犯罪、划分罪与非罪界限的基本依据。

三、犯罪的基本特征

我国刑法中的犯罪概念揭示了犯罪的实质特征和法律特征，为多数学者所承认，但具体分析犯罪具有几个特征或哪些特征，刑法学界存在不同认识。其一为“二特征说”，即认为犯罪具有社会危害性和依法应受惩罚性两个基本特征^[8]，或者认为犯罪的基本特征为应当追究刑事责任程度的社会危害性(或称严重社会危害性)和刑事违法性^[9]。其二为“三特征说”，即认为犯罪具有一定的社会危害性(或称严重的社会危害性、相当的社会危害性)、刑事违法性、应受刑罚惩罚性三个基本特征^[10]。这是我国刑法学界的通说，为多数学者所主张或赞同。其三为“四特征说”，即认为犯罪是对社会的有危害性的行为，是触犯刑事法律行为，是人的故意或者出于严重过失的行为，应当承担法律责任中最重的责任即刑事责任^[11]。我们认为，在学术研究上提出不同的见解和进行争论，有利于刑法理论的发展和深入，但作为教材还是根据刑法的规定，采取通说为宜。按照通说，犯罪的基本特征有如下几方面。

(一)犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性

行为具有严重的社会危害性是犯罪本质特征，而不应说行为的社会危害性是犯罪的本质特征。犯罪确实有社会危害性，没有社会危害性也就不可能构成犯罪，但一般违法行为也有社会危害性，所以社会危害性不能将犯罪与一般违法行为区别开来。犯罪与一般违法行为的区别，不在于有无社会危害性，而在于一般违法行为的社会危害程度则相对较轻。行为的严重社会危害性是犯罪的本质特征，也是以我国刑法的规定为根据的。我国《刑法》第13条规定:“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这里明确指出行为对社会危害不大的，不是犯罪，亦即说明只有社会危害严重的行为，才能认为是犯罪。我国《刑法·分则》许多条文规定“数额较大”、“情节严重”、“造成严重后果”、“造成重大损失”、“造成严重损失”等作为犯罪构成的要件。例如《刑法》第246条侮辱罪、诽谤罪规定，以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，才构成犯罪。《刑法》第264条盗窃罪、第266条诈骗罪、第267条抢夺罪均以“数额较大”为构成要件。概括言之，就是行为具有严重的社会危害性，才可能构成犯罪。显而易见，我国刑法总则和分则的规定，都说明行为的严重社会危害性才是犯罪的本质特征。

那么，社会危害性该如何理解呢?所谓行为的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。它包括两种情况:一是对我国社会中的社会关系造成实际危害，如杀死他人，造成他人的生命权利被剥夺;故意放火，造成公私财产被烧毁等。二是对我国社会中的社会关系造成现实威胁。分则中规定的危险犯虽未发生实际危害结果，但有发生这种结果的现实危险;总则中规定的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止虽然也都没有发生预期的损害结果，但都对某种社会关系造成现实威胁，因而同样具有社会危害性。

行为的社会危害性是仅仅理解为行为的客观属性，还是理解为行为的主客观要素的统一，学者之间则有不同意见。其一认为，社会危害性是指行为客观上造成的危害，不宜加上行为人的主观方面的因素，否则就将行为人的社会危害性程度，等同于行为人的刑事责任，混淆了危害性与责任的关系。其二认为，社会危害性应理解为主客观要素的统一，因为造成客观上损害的人的行为是受人的主观因素即意识和意志支配的，是行为人主观恶性的表现。所以社会危害性不可能离开人的主观因素，而必然是客观因素与主观因素的统一。后一种观点为大多数学者赞同和支持。我们认为后一观点是正确的，因为行为的社会危害性及其程度，不是仅仅由行为客观上所造成的损害来评价的，而是包括行为人的主观要件。例如，故意杀人和过失致人死亡，客观上所造成的损害——他人死亡，是相同的，但两者的社会危害性大小却大不一样，即故意杀人的社会危害性远远大于过失致人死亡的社会危害性，这是综合客观因素与主观因素统一评价的结果，因此我国刑法对前者的法定刑远远重于对后者的法定刑。《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。第133条规定，过失致人死亡的，处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的，处3年以下有期徒刑。又如《刑法》第275条规定，故意毁坏公私财物的，可能构成犯罪;而过失毁坏公私财物的，由于社会危害程度较轻，就不认为是犯罪。由此可见，行为的社会危害性及其程度，不能只看作是行为的客观属性，而应当综合行为的主客观因素加以评定。

如前所述，行为的社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性。那么行为危害我国的什么样的社会关系，才可能严重到需要将它规定为犯罪呢?我国《刑法》第13条通过列举犯罪所侵犯的客体，揭示了犯罪的社会危害性的各个方面的表现。概括起来说，它表现在以下几个方面:①危害社会主义的国体、政体和国家安全;②危害社会公共安全;③破坏社会主义市场经济经济秩序;④侵犯公民的人身权利、民主权利;⑤侵犯国有财产、集体财产和公民私人财产;⑥破坏社会秩序;⑦危害国防利益、军事利益;⑧危害国家行政、司法秩序及公务活动的廉洁性。行为危害上述任何社会关系，都可能达到严重危害社会的程度而被规定为犯罪。

需要指出，行为的社会危害性及其程度，总是与一定的社会政治经济形势密切相联系的。换言之，社会的政治经济形势对行为的社会危害性及其程度有着直接的影响。某种行为在一定社会形势下具有严重的社会危害性的，因而被规定为犯罪;而当形势发生变化，在另一种社会形势下，则丧失其严重的社会危害性而不再作为犯罪。或者相反，原来没有社会危害性或社会危害性不大的行为，由于社会形势变化，在新的社会形势下，会变得具有严重的社会危害性而作为犯罪加以规定。例如1979年刑法典规定的伪造、倒卖计划供应票证罪，在当时经济不够发达和计划经济体制下，因为这种行为破坏社会物资的计划供应，具有严重的社会危害性因而将它规定为犯罪;但由于经济的发展和向社会主义市场经济体制过渡，物资供应充分，计划供应票证取消，1997年修订刑法也就没有再规定这种犯罪。又如1997年刑法规定的损害商业信誉、商品声誉罪，虚假广告罪，在计划经济时代，这类行为的社会危害性并不严重，当时都未作为犯罪加以规定;但在市场经济条件下，损害他人的商业信誉、商品声誉，或者虚假广告误导消费者的行为，破坏正常的社会主义市场经济秩序，具有严重的社会危害性因而被规定为犯罪。由此可见，行为的社会危害性及其程度不是固定不变的，而是随着社会形势的变化而变化的。我们评价一种行为的社会危害性及其程度，绝不能脱离它所处的社会形势，而必须紧密结合当时的社会形势来进行。

(二)犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性刑事违法性

如前所述，行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征，只有某种行为侵犯社会关系达到严重危害社会的程度时，立法机关为了维护国家和人民的利益，才会将这种行为在法律上规定为犯罪和相应的刑罚。这就使犯罪在严重的社会危害性特征之外，又具有第二特征——刑事违法性。由此可见，严重的社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是由行为的严重社会危害性所决定的。严重的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是严重社会危害性的法律表现。如果说严重社会危害性是犯罪的本质特征，那么刑事违法性则是犯罪的法律特征。行为没有社会危害性或者社会危害性没有达到严重程度，立法机关就不会将它在法律上的规定为犯罪，也就不具有刑事违法性。犯罪是严重社会危害性与刑事违法性的统一，在考察某种行为是否构成犯罪时，固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害程度，如果行为情节显著轻微危害不大的，就应当适用《刑法》第13条但书的规定，不认为是犯罪。这时该行为也就不具有刑事违法性。

刑事违法性的含义是什么呢?我们认为，刑事违法性是指违反刑法条文中所包含的刑法规范。例如《刑法》第232条规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”，其中包含的行为规范——禁止杀人，就是刑法规范。故意杀人行为，就是违反该条所包含的禁止杀人的刑法规范。

刑事违法性是仅指客观的违法性，还是指主客观统一的违法性呢?在西方刑法理论中存在着客观违法性说与主观违法性说的争论。客观违法性说认为，法是客观的评价规范，行为违反作为客观评价规范的法，就是违法，至于行为人有无责任能力，能否理解法的规范的意义，对认定违法与否没有关系。主观违法性说认为，法是命令，而命令只有对能够理解命令的人才有意义，所以唯有能够理解命令的有责任能力的人的行为，违反作为命令的法，才认为是违法。德国、日本刑法学者将违法性与有责性分开论述，主张“违法是客观的，责任是主观的”，因而客观违法性说现在仍是德国、日本刑法学中的通说。我国刑法坚持主客观相统一的原则，对行为的社会危害性，要以主观与客观的统一来认定;对刑事违法性的认定，同样应是主观与客观的统一。如果行为虽然客观上是违法的，但是行为人不具有刑事责任能力或者没有故意或过失，那么就不存在刑事违法性。只有行为客观上是违法的，并且行为人有刑事责任能力和故意或过失，才能认定行为的刑事违法性。另外，刑事违法性与违法既有联系又有区别。刑事违法性是违法的种类之一，而违法的外延则比较广泛。既包括刑事违法，也包括治安行政违法、民事违法和经济违法。例如，小偷小摸是治安行政上的违法，非暴力干涉他人婚姻自由是民事上的违法，出于过错不履行经济合同是经济法上的违法;等等。一般的违法不构成犯罪，只有具有刑事违法性，才构成犯罪。所以犯罪的法律特征，不是一般的违法性，而是刑事违法性。西方刑法理论将违法性作为犯罪的成立条件之一，这为我国刑法理论所不取。

刑事违法性是指违反刑法规范，刑法规范的范围包括哪些法律规范呢?刑法规范体现在各种刑事法律之中，我国的实体刑事法律主要指《中华人民共和国刑法》，此外还有单行刑法、附属刑法。作为犯罪的法律特征的刑事违法性，包括违反上述任何一种含有刑法规范的刑事法律。刑法规范有的规定在总则中，如未成年人犯罪、醉酒的人犯罪、聋哑人或者盲人犯罪、防卫过当、避险过当等;更多的规定在分则中，并且在分则中对规范的设定采取很多方式。有的限制犯罪主体的条件，或者规定特定的犯罪对象;有的要求特定的犯罪方法，或者规定特定的犯罪结果;有的要求特定的犯罪目的，或者规定必须情节严重等等。这些规定为我们认定行为是否违反刑法规范即确定刑事违法性，提供了重要的依据。

(三)犯罪是应受刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性

应受刑罚处罚性以行为的严重社会危害性和刑事违法性为前提，行为如果没有严重社会危害性和刑事违法性，自然不应受刑罚处罚，同时应受刑罚处罚性是对具有严重社会危害性和刑事违法性行为的评价。刑罚是严厉的制裁方法，它不仅可以剥夺人的自由、财产，甚至可以剥夺人的生命，因而只有对严重危害社会和违反刑法规范的行为，才可能评价为应受刑罚处罚。不需要给予应受刑罚处罚评价的行为，不可能是犯罪。费尔巴哈关于罪刑法定主义的格言之一——“没有法律规定的刑罚则无犯罪”即表明了上述意思。从这个角度说，应受刑罚处罚性是犯罪的第三个基本特征。

主张应受刑罚处罚性是犯罪的一个基本特征，在我国也有法律上的根据。我国《刑法》第13条犯罪的概念中规定:“……以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这即明确揭示了应当受刑罚处罚性是犯罪不可或缺的特征。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第2条规定:“扰乱社会秩序，妨害公共安全，侵犯公民人身权利，侵犯公私财产，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的，依照本条例处罚。”进一步指出尚不够刑事处罚，应当给予治安管理处罚的不是犯罪，而是违反治安管理行为。用语的含义是:够刑事处罚，应当给予刑罚处罚的，才认为是犯罪。由此可见，应否受刑罚处罚是区别犯罪与一般违法行为的又一重要特征。

犯罪是应受刑罚处罚的行为，可是刑法中有些条文规定在一定情况下对犯罪可以或者应当“免除处罚”，这是否矛盾呢?我们认为，应受刑罚处罚性，是指行为具有应当受到刑罚处罚的性质，这是对行为的评价，属于“应然”的问题;“免除处罚”是对行为人免予刑罚处罚，这是客观的事实，属于“实然”的问题，并不矛盾。“免除处罚”必须以行为应受刑罚处罚即犯罪为前提，行为不应受刑罚处罚即不构成犯罪，就谈不到“免除处罚”;只有行为应受刑罚处罚，由于具备免除处罚的量刑情节，如犯罪中止没有造成损害的、防卫过当、避险过当等，才可能或者应当“免除处罚”。否则，如果行为不应受刑罚处罚的，例如情节显著轻微危害不大的，就不能免除处罚，而应当依法宣告无罪。需要注意:宣告“免除处罚”，仍然是有罪判决或裁定，对不构成犯罪的，绝不能适用“免除处罚”;否则，就混淆了罪与非罪的界限。

犯罪的以上三个基本特征是紧密联系、互为一体的。行为的严重的社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是行为的严重社会危害性的法律表现，应受刑罚处罚性则是对具有严重社会危害性和刑事违法性的行为的否定评价。换言之，正因为行为具有严重的社会危害性，刑法才将它规定为犯罪，并给予应受刑罚处罚的评价。否则，行为不具有严重社会危害性，刑法就不可能将它规定为犯罪并评价为应受刑罚处罚，自然也就谈不上犯罪了。我国《刑法》第13条关于犯罪定义的规定为:“……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，实际上依次揭示了上述三个基本特征。所以上述三个互相紧密联系的基本特征，是任何犯罪都具备的，不可缺少的。

第二节　犯罪的分类

犯罪，根据不同的标准，可以分为许多种类。不同种类的犯罪具有各自不同的特点，社会危害性的严重程度往往存在差别。对犯罪进行分类，有助于了解各类犯罪的特点，认识其社会危害性程度，正确地适用刑罚，有效地与各种犯罪作斗争。

最早的犯罪分类可见之于罗马法，以受侵犯法益为标准，将犯罪分类为公罪与私罪。1810年的《法国刑法典》则以犯罪的社会危害性为标准，将其分类为违警罪、轻罪、重罪。法国刑法的这种分类方法为许多国家所效仿，也有的国家只将犯罪划分为重罪和轻罪两类。近代西方刑法学者对犯罪的分类，较为完备和有影响的，当推德国的李斯特和意大利的菲利。李斯特将犯罪人分为八类:欠缺抑制侵害他人法益行为的意识或者意志薄弱者;同情、从属、怜悯、爱情犯;紧急犯;性欲犯;激情犯;虚荣、妒忌犯;依主义主张犯;自利、贪欲、吝啬犯。菲利将犯罪从犯罪学角度分为五类:天生犯;习惯犯;机会犯;错误犯;激情犯。

我国刑法中没有明确规定犯罪的分类，但实际上可以看出其中存在若干不同种类的犯罪的区分。此外，在刑法理论上还有些犯罪的分类。我们认为如下几种犯罪的划分，值得重视。

一、危害国家安全犯罪与普通刑事犯罪

犯罪以其侵害的客体的性质为标准，可分为危害国家安全犯罪与普通刑事犯罪:

1.危害国家安全犯罪　危害国家安全犯罪指一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度的犯罪。它危害我国的根本政治制度和社会制度，因而具有最严重的社会危害性，所以我国刑法对危害国家安全犯罪规定了严厉的刑罚。根据我国刑法规定，对危害国家安全的罪犯，可以并处没收财产，应当附加剥夺政治权利，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。绝大多数危害国家安全犯罪，对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，可以判处死刑。

2.普通刑事犯罪　普通刑事犯罪指除危害国家安全犯罪之外的刑事犯罪，如危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，侵犯财产罪等，都是普通刑事犯罪。普通刑事犯罪，有些虽然也很严重，也可能适用死刑，但除了少数严重犯罪外，对一些刑罚制度的适用，一般没有特别的限制;法定刑中死刑所占的比例比危害国家安全犯罪要小得多。

二、自然犯(刑事犯)与法定犯(行政犯)

犯罪以行为是否违反社会伦理为标准，可以分为自然犯(刑事犯)与法定犯(行政犯)。

1.自然犯　自然犯是指违反社会伦理道德，危害社会的公共生活准则的犯罪，又称为本质罪恶的犯罪。这种犯罪行为本身具有明显的反社会性和反道义性，无须依据法律规范便能判断其犯罪恶性，即其犯罪性在这一行为本身就自然蕴涵着。例如，故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪等刑法典中规定多数犯罪都是自然犯(刑事犯)。这类犯罪具有违反社会伦理的性质，其危害性易于为人们认定。

2.法定犯　法定犯是指行为本身没有明显违反传统的伦理道德观念，只是由于法律禁止而成为犯罪。也就是说，该行为是由于国家根据客观形势的发展用法律加以规定的犯罪，如果法律没有规定，即使对社会有害，也只能由道德、舆论调整，而不能以犯罪论处。因此，在理论上也有人将这种犯罪称为“法律禁止的犯罪”或“制度法上的犯罪”。

区分自然犯(刑事犯)与法定犯(行政犯)的意义在于:一般认为，从犯罪人的主观恶性程度上看，自然犯较之法定犯要严重得多，但在违法性问题的认定上，由于行政法规错综复杂，所以，对法定犯的判定又比自然犯要困难得多。同时，由于行政法规会因为国家管理目的改变而时常发生变化，因此，法定犯又经常处于变动之中，缺乏像自然犯那样的稳定性。正因为两类犯罪各有其特殊性，所以，在认定、处罚及预防方面，均应采取各不相同的对策^[12]。

三、自然人犯罪与单位犯罪

犯罪以构成要件中犯罪主体的要求不同为标准，可分为自然人犯罪与单位犯罪。

1.自然人犯罪　自然人犯罪即我国传统意义上的犯罪，包括一般主体的自然人犯罪和特殊主体的自然人犯罪。我国刑法中绝大部分犯罪是自然人犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪等。

2.单位犯罪　单位犯罪即外国的法人犯罪。我国的单位犯罪是指法律规定为犯罪的企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为。我国刑法总则中规定了单位犯罪的概念和处罚原则;刑法分则中规定的单位犯罪包括两种类型。其一是既可以由单位，也可以由自然人构成的犯罪，如生产、销售伪劣产品罪，走私文物罪，虚报注册资本罪等;其二是只能由单位构成的犯罪，如提供虚假财会报告罪、妨害清算罪等。

区分自然人犯罪与单位犯罪的意义在于:我国对于单位犯罪的刑事司法处于起步阶段，有许多疑难问题需要加以解决，理论上对其进行分类研究是必要的。

四、隔地犯与隔时犯

犯罪以行为实施的地点或时间与犯罪结果发生的地点或时间不同为标准，可分为隔地犯与隔时犯。二者统称为隔离犯或间隔犯。

1.隔地犯　隔地犯指犯罪的行为和刑法规定作为犯罪构成要件的结果，分别发生在不同地点的犯罪。行为与结果，其一发生在国内、另一发生在国外时，即产生刑事管辖权与刑法适用问题。对此国际上并没有通行的解决办法，通常由各国的国内法自行确定管辖权。根据各国的刑法及其理论，主要有3种观点和原则:

(1)行为地主义　认为犯罪是人所实施的危害社会的行为，因而应以行为地为犯罪地。犯罪行为在本国领域内实施的，适用本国刑法;犯罪行为在外国领域内实施的，适用外国刑法。

(2)结果地主义　认为犯罪的本质是对法益的侵害，所以应以作为犯罪构成要件结果的发生地为犯罪地。犯罪结果发生在本国领域内的，适用本国刑法;犯罪结果发生在外国领域内的，适用外国刑法。

(3)折中主义　或称行为结果主义，也称为行为结果择一原则，认为行为与结果都是犯罪不可缺少的要件，不论行为实施地还是结果发生地都是犯罪地。犯罪的行为或结果，只要其中一项发生在本国领域内，都适用本国刑法。世界上大多数国家均采用折中主义，我国《刑法》第6条第3款规定:“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”这即属于折中主义。

2.隔时犯　隔时犯指犯罪的行为和刑法规定作为犯罪构成要件的结果，分别发生在不同时间的犯罪。犯罪的行为和结果不是发生在同一时间时，以什么为标准确定犯罪的时间，主要有3种观点和原则:①行为时主义，即以犯罪行为发生的时间为犯罪时间。②结果时主义，即以犯罪行为造成的危害结果发生的时间为犯罪时间。③中间现象主义，即犯罪行为与犯罪结果之间出现中间现象的，以中间现象出现的时间为犯罪时间。世界上大多数国家采用行为时主义，作为确定犯罪时间的原则。

五、亲告罪与非亲告罪

犯罪根据是否以被害人的告诉为处理条件，可分为亲告罪与非亲告罪。

1.亲告罪　亲告罪是指刑法明文规定需要被害人告诉才处理的犯罪。我国《刑法》第246条规定的侮辱罪、诽谤罪，第257条第1款规定的暴力干涉婚姻自由罪，第260条第1款规定的虐待罪，都是被害人“告诉的才处理”。这些犯罪所侵害的权利较轻，危害不是很大，法院是否处理，宜尊重被害人的意见;并且有的犯罪，被害人与被告人之间还有亲属关系，被害人只要求被告人停止对其实施危害行为，并不希望被告人因此而受刑事处分，除非万不得已，往往不愿诉之于法院。所以对于这类犯罪，法院应采取不告不理的原则，不必主动追究。但也有例外情况，一是《刑法》第98条后段的规定:“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”二是《刑法》第246条第2款但书的规定:“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”

2.非亲告罪　非亲告罪是指刑法规定的亲告罪以外的犯罪。这些犯罪在诉讼程序上不需被害人的告诉就能处理;除不需要进行侦查的轻微刑事案件由人民法院直接受理外，其他的均由人民检察院向人民法院提起公诉;对于依照刑法规定不需判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院也可以不起诉。非亲告罪在刑法分则中占绝大多数。

六、基本犯、加重犯与减轻犯

犯罪以其社会危害程度的轻重为标准，可分为基本犯、加重犯与减轻犯。

1.基本犯　基本犯是指刑法分则规定的不具有加重或减轻情节的犯罪。例如，我国《刑法》第234条第1款规定:“故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”本款规定的就是故意伤害罪的基本犯。刑法分则就是以基本犯为标本规定各种犯罪的。

2.加重犯　加重犯是指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有加重情节并加重刑罚的犯罪。例如《刑法》第234条第2款规定:“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑……”本款规定的就是故意伤害罪的加重犯。我国刑法中的加重犯，条文大多使用“情节严重的”、“致人重伤、死亡的”、“情节特别严重的”、“后果特别严重的”、“数额巨大的”、“致使国家利益遭受特别重大损失的”等或者具体列举若干严重情节等文字来表达。在刑法分则中规定加重犯的条款为数不少。

3.减轻犯　减轻犯是指刑法分则规定的在基本犯的基础上具有减轻情节并减轻刑罚的犯罪。例如《刑法》第232条规定:“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”本条后半段所规定的，就是故意杀人罪的减轻犯。我国刑法中的减轻犯，条文主要有两种表达方法，即“情节较轻的”和“其他积极参加的”。在刑法分则中规定减轻的条款不多。

七、初犯、累犯

犯罪以实施的次数和其他法定条件为依据，可分为初犯、累犯。

1.初犯　初犯指行为人第一次实施犯罪。在一定条件下，初犯可以作为量刑时的酌定从轻情节。如行为人一贯表现较好，所犯属于轻罪，在量刑时，初犯可以作为酌定情节，适当考虑予以从轻;但行为人若实施严重的犯罪，如手段残忍的故意伤害、杀人、强奸等恶劣犯罪，就不能以初犯为理由而予以从轻处罚。

2.累犯　累犯指过去曾因犯罪受过一定的刑罚处罚在刑罚执行完毕或赦免以后，在法定期限内又实施一定的犯罪。根据我国刑法规定，累犯分为普通累犯与特别累犯两种。

(1)普通累犯　我国《刑法》第65条第1款规定:“判处有期徒刑三年以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”

(2)特别累犯　即危害国家安全罪累犯。我国《刑法》第66条规定:“危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯危害国家安全罪的，都以累犯论处。”

我国刑法规定，对累犯应当从重处罚。因为累犯受过刑罚处罚，不知悔改，在不太长的时间里又犯性质比较严重的罪行，表明其主观恶性较大，并且不易改造，因此，应当从重处罚，否则，不足以惩罚和改造这些犯罪分子，有效地预防犯罪。

八、犯罪的其他分类

除了上述犯罪的分类外，还可以根据不同的标准，对犯罪作各种分类。例如:

1.以行为的表现形式为标准，可分为作为犯与不作为犯。

2.以危害结果在犯罪构成中的地位为标准，可分为行为犯与结果犯、危险犯与实害犯。

3.以行为人主观上的罪过形式为标准，可分为故意犯与过失犯。

4.根据犯罪实行阶段上的犯罪形态的不同，可分为预备犯、未遂犯、中止犯与既遂犯。

5.以共同犯罪人在共同犯罪中的作用或分工为标准，可分为主犯、从犯、胁从犯与组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯。

6.根据一罪与数罪的不同犯罪形态，可分为实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪。

如此等等。这些犯罪，将在以后各章中陆续阐明，兹不赘述。

第三节　犯罪构成的概念和作用

一、犯罪构成理论的历史沿革

(一)大陆法系国家的犯罪构成理论

日本刑法理论中，不使用“犯罪构成”的概念，而使用“构成要件”一词。经研究，“构成要件”的概念，起源于1581年意大利刑法学家法利那休斯(Farinacius)所提出的拉丁语Corpusdelicti一词，其意义是表示已被证明的犯罪事实的存在，属于诉讼法上的概念。后来传到德国，1796年德国刑法学家克莱因(E.F.Klein，1774～1810)将Corpusdelicti译成德语Tat best and，即犯罪构成，仍然是诉讼法意义上的概念。直到19世纪初德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把Tat best and(构成要件)当作实体刑法上的概念来使用。在当时的刑法学中，构成要件含义较广，指法律所规定的构成犯罪的一切要件。直到德国刑法学家贝林格(E.Beling，1866～1932)在其1905年的著作《刑法的纲要》和1906年的著作《犯罪论》中提出了他的关于构成要件的新见解之后，开创了现代刑法学中的犯罪构成理论。

贝林格在《犯罪论》一书中提出，犯罪成立的要件有三，即构成要件符合性、违法性和有责性。构成要件符合性是与违法性、有责性并列的独立的犯罪要件。构成要件是表示刑法分则所规定的犯罪行为类型或犯罪类型的外部的轮廓。它纯粹由客观的、记述的要素所构成，主观的要素及经过评价才能确定的规范的要素均不在构成要件之内。后来德国刑法学家迈耶(M.E.Mayer，1875～1923)发展了贝林格的构成要件理论，认为构成要件与违法性应严格区别，但两者具有像烟与火那样的密切关系，构成要件符合性是违法性的认识根据。行为如果符合构成要件，除个别情况下能证明具有阻却违法事由外，就可以推定为违法。另外在构成要件中，除客观的、记述的要素外，还包含主观的要素和规范的要素。这样，迈耶就推进了构成要件的类型化。德国刑法学家麦兹格(E.Mezger，1884～1962)进一步发展了迈耶的构成要件论，提出违法类型论。他认为刑事立法根据规定的构成要件，设定了特殊的被类型化的不法，所以符合构成要件是违法性的存在根据，构成要件是“违法行为的类型”或者“可罚的违法类型”。同时构成要件符合性不是独立的犯罪成立要件，而是修饰各种成立要件的概念，例如，符合构成要件的行为、符合构成要件的违法、符合构成要件的责任。这样他将行为、违法、责任作为其犯罪论的核心，被称为新构成要件论。

日本刑法学家小野清一郎(1891～1986)将德国的构成要件理论引入日本，并展开自己的违法责任类型论。在评论了贝林格和迈耶的构成要件论后，他明确提出构成要件不仅是违法类型，同时也是责任类型;构成要件要素不是单纯记述性的、客观的，而是也包括规范的要素和主观的要素。同时他试图将构成要件论作为从未遂、共犯、罪数论到刑事诉讼法等整个刑事法领域的指导原理。

(二)苏联的犯罪构成理论

苏联的犯罪构成理论以著名刑法学家特拉依宁教授(1883～1957)的观点为代表。1946年特拉依宁教授的《苏维埃刑法上的犯罪构成》一书出版(1957年修订改名为《犯罪构成的一般学说》)，这是苏联关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的体系结构，研究了与犯罪构成有关的各种问题，其主要观点可以概括为以下几点。

1.犯罪构成理论在苏维埃刑法理论体系中居于核心的地位。在苏维埃国家中，犯罪构成是刑事责任的唯一根据。如果在某人的行为中具备犯罪构成，便有根据对他适用刑罚;否则，就不能追究刑事责任。因而研究犯罪构成问题，对巩固社会主义法制具有重大作用。

2.“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪一切客观要件和主观要件(因素)的总和”。特拉依宁把犯罪构成看做是犯罪成立要件的全体，行为符合犯罪构成，也就构成犯罪。这与西方刑法理论只把构成要件符合性看作犯罪成立的条件之一，此外还需要具备违法性、有责性才能构成犯罪，显然不同。

3.犯罪构成的因素是决定苏维埃法律所规定的犯罪对国家有社会危害性并决定其程度的全部事实特征中的每一特征。犯罪构成的因素分为四类:①表明犯罪客体的构成因素;②表明犯罪客观方面的构成因素;③表明犯罪主体的构成因素;④表明犯罪主观方面的构成因素。而认为犯罪的客体、客观方面、主体、主观方面不是犯罪构成的因素。

此外，特拉依宁还对犯罪构成与犯罪概念的关系、犯罪构成的分类、犯罪构成与刑法总则方面的问题等作了详细论述。总之，他对苏维埃刑法中的犯罪构成理论作出了巨大贡献，但他的著作中的某些提法也值得商榷。

(三)我国的犯罪构成理论

新中国成立初期，在法学理论上学习苏联，1958年我国学者翻译出版了苏联特拉依宁教授的著作《犯罪构成的一般学说》，在刑法学上直接从苏联引进了其犯罪构成理论。但经过多年的研讨、修正和发展，形成了具有中国特色的犯罪构成理论，它在我国刑法理论中占有十分重要的地位。当然，我国犯罪构成理论方面的研究成果虽然不少，其中有一些问题仍有争论，还有待进一步深入与突破。

二、犯罪构成的概念和特征

犯罪构成是与《刑法》第13条规定的犯罪概念相照应的。犯罪的概念表述犯罪的本质特征和法律特征，回答“什么是犯罪”的问题;犯罪构成说明构成犯罪所必须具备的要件，回答“具备哪些条件犯罪才能成立”的问题。犯罪构成以犯罪概念为基础，离开犯罪概念，犯罪构成就失去了依据;犯罪概念通过犯罪构成来阐明，离开犯罪构成，罪与非罪的界限就很难具体认定。所以，犯罪构成在犯罪论体系中居于核心地位。但是，刑法并未规定犯罪构成的概念，犯罪构成的概念是由刑法理论作出的。在我国刑法学中，对于犯罪构成概念的表述，还有部分论著和教科书沿用苏联刑法学中的“总和”论这种表述，即认为，犯罪构成是行为构成犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的总和。但经过我国学者多年的研究，在借鉴苏联犯罪构成理论基础上形成了具有中国特色的犯罪构成理论，认为犯罪构成是刑法规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。这种对于犯罪构成概念的表述，目前在我国刑法学界居于通说地位，为绝大多数学者赞同或支持。据此，我国刑法中的犯罪构成具有如下基本特征。

(一)犯罪构成是决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切要件的整体这有两层含义:

1.犯罪构成所包含的要件是决定该行为构成犯罪的一切要件。任何一个犯罪都存在许多事实特征，但并不是每个事实特征，都能成为犯罪的要件;而只有决定行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的要件，才能被刑法规定为犯罪构成的要件。例如，某青年在某日晚上在一条僻静胡同里抢夺了一名妇女的黑色挎包，内有2000元人民币。在这一案件中，有很多案情事实，但真正对犯罪构成有意义的只是:实施了抢夺行为;抢夺的他人财物数额较大;行为人有不法占有他人财物的目的;行为人具有刑事责任能力。不是构成要件的案件情况对定罪无意义，但对量刑或诉讼证据可能有一定的意义。

2.行为符合犯罪构成即构成犯罪，而不需要另外再具有违法性和有责性。我国的犯罪构成理论与德国、日本的构成要件理论的不同。在德国、日本刑法理论中，构成要件符合性，是与违法性、有责性并列的犯罪成立的条件之一，所以行为符合构成要件，并不当然构成犯罪，此外，还应具有违法性、有责性，犯罪才能成立。而在我国刑法理论中，犯罪构成是犯罪成立的充分条件，行为符合犯罪构成，不需要增加其他的条件，即可认定构成犯罪，因而我国刑法中的犯罪构成，被认为是犯罪成立意义上的犯罪构成。行为是否符合犯罪构成，就成为区分罪与非罪界限的标准。

(二)犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体

我国刑法中的犯罪构成包含决定行为构成犯罪的一切要件，既包含成立犯罪所必须具备的客观要件，也包含成立犯罪所不可缺少的主观要件，它是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体。所谓客观要件，指犯罪客体和犯罪客观方面的要件;所谓主观要件，指犯罪主体和犯罪主观方面的要件。应当说明，犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，每一方面可能都包含不止一个要件，所以它们是四个方面的要件，而不是“四个要件”。构成任何一种犯罪，都离不开这四个方面的要件，这直接体现了我国刑法的主客观相统一的基本原则;同时表明我国刑法不论对“客观归罪”或“主观归罪”都是反对的。

还应该强调，我国犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一的整体，各个要件相互之间存在着密切的联系，共同组成一个整体的犯罪构成。而不只是主客观要件的“总和”，即不只是各个要件的简单相加。众所周知，构成一种犯罪，实施犯罪行为的人，必须达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力，主观上是出于故意或过失的心理态度，实施某种危害社会的行为，并引起危害社会的结果，造成某种客体的损害。由此可以看出:没有犯罪主体，当然不可能发生犯罪，但是只有行为人，如果没有犯罪的主观方面和客观方面，行为人也就不可能成为犯罪主体，并且犯罪主观方面总是犯罪主体的主观方面，犯罪客观方面也是犯罪主体基于犯罪主观方面实施的，对客体的损害则是通过犯罪客观方面造成的。犯罪构成正是上述主客观要件互相依存、密切联系的有机统一的整体。

(三)行为成立犯罪所必须具备的构成要件是由我国刑法加以规定或包含

这是我国刑法的基本原则——罪刑法定原则的当然要求。从立法技术的考虑，刑法对犯罪构成的要件，分别在总则和分则两方面规定。刑法分则规定的是各种具体犯罪的具体构成要件;总则规定了各种具体犯罪的共同要件和被称为修正的构成要件的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止以及共同犯罪中的主犯、从犯、胁从犯和教唆犯等。在根据分则条文认定具体犯罪的时候，绝不能忽视总则条文规定的犯罪构成共同要件。只有把总则和分则密切结合起来，才能全面把握犯罪构成要件，正确定罪。

三、犯罪构成的作用

犯罪构成不论对巩固社会主义法制、进行刑法理论研究和指导刑事司法实践，都具有十分重要的意义。

(一)明确犯罪构成有利于巩固社会主义法制

我国刑法明文规定了罪刑法定原则，这是我国依法治国方针的要求。根据罪刑法定原则，在刑法中不仅应当规定犯罪和刑罚，严格依法定罪量刑，而且应尽可能将犯罪构成要件规定得明确、具体，便于操作。刑法中明确、具体的犯罪构成，易于据以确定行为是否构成犯罪和是否追究事责任。它可以使真正犯有罪行的人受到追究，以维护社会秩序，同时可以使确实无罪的人不受处罚，以保障公民权利。犯罪构成由于具有上述两种功能，十分有利于巩固我国的社会主义法制。

(二)犯罪构成在刑法理论中居于核心地位

刑法理论通常分为刑法总论和刑法各论。

刑法总论除绪论外大多分为犯罪论和刑罚论，一般又以犯罪论为主。犯罪论的体系主要是依据犯罪构成建立起来的，在犯罪论中，论述犯罪构成与犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面要件的内容，占了较大篇幅。此外，就是论述修正的犯罪构成——犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止和共同犯罪;一罪与数罪也是以犯罪构成为标准加以区分的，正当行为的“正当”也即在于行为不符合犯罪构成。可见犯罪论实际上是犯罪构成论。在刑罚论中，犯罪构成虽然不像在犯罪论中那样重要，但刑事责任的根据则是行为符合犯罪构成，刑罚的具体运用中如量刑、累犯、数罪并罚、假释等问题上都与犯罪构成具有密切关系。

刑法各论以各个具体犯罪及其法定刑为研究对象，对每一具体犯罪的研究，主要是对该罪的犯罪构成的具体分析，可以说刑法分则主要是对个罪的特殊的犯罪构成的系统论述。

由此不难看出，犯罪构成在刑法理论中居于核心地位。

(三)犯罪构成对刑事司法实践具有特别重要的作用

刑事司法实践不论起诉、定罪或量刑都必须以犯罪构成为指导。

在起诉或定罪环节，首先遇到的是该种行为是否构成犯罪，要解决这个问题，必须借助于犯罪构成理论，以事实为根据，以刑法规定的犯罪构成为准绳，区分罪与非罪的界限:符合某一犯罪构成的，即构成犯罪;不符合任何犯罪构成的，即不构成犯罪。在实践中，犯罪构成是区分罪与非罪的标准。

其次，如果认定某一行为构成犯罪，面临的问题就是如何定性，即构成什么样的犯罪。解决这个问题，也需要根据事实，依照刑法规定的各个具体的犯罪构成，区分此罪与彼罪的界限。在认定行为构成某种犯罪后，还有是否未遂或中止，是否共同犯罪，或者是一罪或数罪，这些都需要根据修正的犯罪构成或以犯罪构成个数为标准加以解决。

最后，如何对犯罪分子量刑，在这里情节的作用虽然很大，但首先还是应依社会危害性轻重不同的犯罪构成的法定刑来确定基本的刑罚，然后量刑情节才可能发挥作用。所以在量刑时犯罪构成的作用也不可低估。

第四节　犯罪构成的共同要件

一、犯罪构成共同要件的含义

犯罪构成的共同要件，也称犯罪的共同构成要件或犯罪构成的基本要件，是指任何犯罪的成立都必须具备、不可缺少的要件。

犯罪构成的共同要件是从具体要件中抽象出来的。犯罪构成的具体要件形形色色、千姿百态，但根据普遍与特殊、共性与个性的原理，可以从各种犯罪的具体要件中，科学地概括出各种不同犯罪构成的共同组成要素，这便是犯罪构成的共同要件。

犯罪构成的共同要件与具体要件是共性与个性、一般与特殊、抽象与具体的关系。共同要件寓于具体要件之中，通过具体要件而存在;共同要件只能大致地包括具体要件，而不能完全代替具体要件:具体要件比共同要件丰富，但具体要件不可能都是共同要件。将共同要件与具体要件联系起来研究，有助于犯罪构成理论的深化。

犯罪构成的共同要件虽然不可能成为认定具体犯罪的法律依据，但对认定具体犯罪又起着重要作用:具备共同要件的行为才可能成立犯罪;不具备共同要件的行为则不可能符合具体要件，因而不可能成立犯罪。

二、犯罪构成共同要件的确定

关于犯罪构成的共同要件，我国刑法理论的通说采取的是苏联刑法理论的观点，即认为犯罪构成有以下几个要件:①犯罪客体，指我国刑法所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。②犯罪客观方面，指犯罪活动在客观的外在表现，其中主要包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系等。③犯罪主体，是指到达法定责任年龄，具有辨认和控制自己行为的能力，实施危害社会行为的人。④犯罪主观方面，是指犯罪主体对其实施的危害行为及危害结果所抱的心理态度。这四个方面的要件，是每一犯罪构成所绝对必需的，缺少其中任何一个要件，也就不存在犯罪构成。

对于上述传统观点，不少人提出了异议，并阐述了新见解。主要有以下几种:

有的学者认为客体不是要件，因为客体就是犯罪侵害的对象，而且没有必要将其列为犯罪构成的共同要件^[13]。但是，客体与对象在刑法上不应是等同的概念，根据通说，前者是社会关系，后者指人与物，所以说客体就是对象并不妥当。大陆法系国家刑法理论将客体分为行为客体与保护客体(法益)，二者分别相当于我国刑法理论中的犯罪对象与犯罪客体，可见，外国刑法理论也未将客体与对象混为一谈，只是名称与我国不同而已。

有的学者认为客体不是要件，因为客体实际上是犯罪概念的内容;客体是通过客观方面要件、主体要件和主观方面要件综合反映出来的，换句话说，行为符合上述三个要件，就必然出现犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有客体的现象;犯罪客体与上述三个要件并不处于同一层次，客体实际上对确定犯罪构成要件的内容具有决定性意义;外国刑法将法益视为十分重要的概念，但没有任何人认为刑法保护的法益是构成要件;主张犯罪客体不是要件，并不会给犯罪定性带来困难^[14]。

有的学者认为主体不是要件，因为犯罪构成只能是行为的构成;构成犯罪与承担刑事责任是两个概念^[15]。但是，犯罪是主客观相统一的行为，将主体要素作为要件并不否认犯罪是行为;犯罪与刑事责任不可分割，不应当出现行为构成犯罪但不负刑事责任的现象;主观要件以主体要件为前提，但主观要件并不能包含主体要件的内容。不过也要看到，犯罪是行为，犯罪构成的直接功能在于说明行为是如何构成犯罪的，行为是主客观的统一体，故只需从行为的主客观方面判断行为是否构成犯罪;犯罪行为是主体实施的，这便表明主体独立于犯罪行为之外，只有具备一定条件的人才能实施犯罪行为，犯罪主体要件应当作为犯罪构成的共同要件。

有的学者认为，犯罪的客观要件与主观要件应合并为危害行为一个要件，因为行为是主客观相统一的整体，不可分割;将二者合并为一个要件，也有助于解决因果关系问题;现实生活中的犯罪现象实际上表现为主体→危害行为→客体三个部分^[16]。这种观点重视了犯罪行为的主客观统一性，但将实践结构上的问题与认识论上的问题混淆起来。从实践结构上说，主观罪过与客观行为不可分割，否则便无犯罪行为可言;犯罪、犯罪构成都是有机整体，不可分割。但是，从认识论与方法论的角度来看，人们为了深入研究犯罪构成的内部结构(要件及其相互关系)，才将犯罪构成分为若干要件来研究;这种研究仅仅具有认识论与方法论上的意义，绝不意味着犯罪行为的主客观方面可以任意分割。事实上，持上述观点的人在论述“危害行为”这一要件时，还是将其分为行为的客观要件与主观要件来说明的，故上述观点没有实际意义。

有的学者认为危害社会的行为应从客观要件中抽出来作为一个独立的构成要件，因为任何犯罪都以危害行为为首要条件，没有行为就不会侵犯刑法所保护的关系，就不存在犯罪^[17]。这种观点强调了行为的特殊意义，但将客观方面的要件分解为两个要件是否合适，还值得研究。

除了对传统的四个方面要件提出新的见解外，我国刑法理论关于犯罪构成的共同要件还出现了以下多种学说:①“二要件说”，认为犯罪构成的共同要件是行为要件与行为主体要件;②“三要件说”，认为是犯罪客观要件、主体要件与主观要件，或者认为是主体、危害行为与客体;③“五要件说”，认为共同要件是:危害社会的行为，危害行为的客体，危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系，危害行为的主体要件，行为人的主观罪过。

对于犯罪构成共同要件，我们认为“四要件说”，即将犯罪构成的共同要件确定为犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件和犯罪主观方面要件，是适当的，这种观点确认犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体，符合认识规律，与刑法规定相照应，有利于认定犯罪和保护合法权益，照顾到刑法理论的体系性与协调性。

三、犯罪构成共同要件的排列

传统的犯罪构成理论，是按照犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件的逻辑顺利排列犯罪构成共同要件的。但有的学者主张，“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。因为犯罪构成要件在实际犯罪中发生作用而决定犯罪成立的逻辑顺序是这样的:符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系”^[18]。有些主张“三要件说”的学者也认为，“如果把犯罪的形成当着一个过程来论它的构成要件，那么，其构成的逻辑顺序应是:首先，要有达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人作为行为主体;其次，这个行为人在主观上要有危害社会的思想意识;第三，在客观上，这个人要有危害社会的现实表现;最后，上述三要件要能有机地结合起来”^[19]。我们认为，犯罪构成共同要件的排列不只是一个形式与逻辑顺序问题，而是一个关系到人权保障、刑法学研究方向与犯罪构成理论深化的问题，传统的排列顺序是妥当的。

1.坚持从客观到主观这一认定犯罪的顺序是保障公民权利免受侵害的要求。自从“犯罪是行为”这一命题产生后，刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪，国外通行的构成要件符合性——违法性——有责任的体系，也是为了由客观到主观认定犯罪。因为“客观”指人的活动及其结果，“主观”指人的主观心理;前者容易认定，后者不易认定;没有前者就不应“认定”后者，这便可以杜绝“先抓人，后找事实”的做法。正因为如此，由客观到主观的排列顺序有利于保障公民自由权利。

2.客体、客观要件、主体、主观要件的传统顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列的，即首先是合法权益受到侵犯;然后查是什么行为侵犯了合法权益，造成了何种具体结果;再查什么人实施了行为;最后查行为人在什么心理支配下实施了行为。主体、主观要件、客观要件、客体的顺序则是按犯罪发生的过程排列的。刑法学不是犯罪学与犯罪心理学，不应具体研究犯罪发生的过程;刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，而司法机关不可能按犯罪发生的过程认定犯罪。因此，由主观到客观的排列有使刑法学偏离研究方向的危险。

3.“四要件说”将客体放在前面有利于其他构成要件的确定，有利于犯罪构成理论的深化。刑法规定任何犯罪构成都是为了保护合法权益，首先明确刑法规定某犯罪构成的目的，然后才能确定犯罪构成的具体内容。对此具体目的理解不同，所确定的犯罪构成具体内容更不同。对客体的内容理解不同，对其他构成要件的解释就有异。确定犯罪构成就应先确定犯罪客体，再据此确定其他要件内容，这也有利于犯罪构成理论深化。

综上所述，犯罪构成共同要件的顺序与表述就应当是:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

本章小结

本章主要阐述了犯罪的概念与本质以及犯罪构成的概念，通过学习，要求理解掌握犯罪的概念与本质，能够辨别什么是犯罪;理解和掌握犯罪构成的概念、特征和犯罪构成的共同要件;理解和辨别成立犯罪需要具备哪些要件。

基本概念

犯罪　犯罪构成　刑事违法性

思考与分析

1.犯罪的概念与特征是什么?

2.犯罪构成的概念与特征是什么?

3.犯罪构成的共同要件包括哪些内容?

【注释】

[1]马克昌:《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第3～4页。

[2]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第379页。

[3]《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1960年版，第416页。

[4]［日］福田平、大塚仁:《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第38～39页。

[5]［日］中山研一:《刑法总论》，成文堂1989年版，第109页。

[6]［日］板仓宏:《新订刑法总论》，东京劲草书房1998年版，第61～62页。

[7]［日］大塚仁:《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第1页。

[8]何秉松:《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第142～143页。

[9]张明楷:《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第78页。

[10]肖扬:《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第46页。

[11]李光灿:《中华人民共和国刑法论》(上)，吉林人民出版社1984年版，第108～113页。

[12]苏惠渔:《刑法学》，中国政法大学出版社1994年版，第73页。

[13]张文:《犯罪构成初探》，载《北京大学学报》，1984年第5期。

[14]张明楷:《犯罪论原理》，武汉大学出版社1991年版，第134～138页。

[15]影响是否承担刑事责任，而不影响是否成立犯罪;主体的内容已成为主观要件的内容所包含。付家绪:《犯罪主体不应是犯罪构成的一个要件》，载《法学评论》，1984年第2期。

[16]何秉松:《建立具有中国特色的犯罪构成理论新体系》，载《法学研究》，1986年第1期。

[17]周密:《论犯罪与证据》，法律出版社1988年版，第28～36页。

[18]赵秉志、吴振兴:《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第84页。

[19]胡正谒:《对犯罪概念与犯罪构成的探索》，载《法学研究》，1986年第2期。