转让及终止

第六节　合同的变更、转让及终止

一、合同的变更

合同的变更是指有效成立的合同在尚未履行之前或未履行完毕之前由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变。合同的变更是在合同主体不改变的情况下，当事人对合同内容的部分修改或补充，如标的物数量的增减、履行期限、地点、方式、价款的改变等。

合同的变更是对已发生法律效力的合同内容的变更，它以有效成立的合同为前提。合同未成立，谈不上变更;合同已成立但无效，不会对当事人产生法律效力，即当事人之间根本不存在任何合同上的约束，无须变更。

合同变更的情形有两种：

一是当事人协商变更，它以当事人的协商一致为要件，应遵循要约承诺规则，且应符合合同的生效要件。这里应特别注意的是，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定未变更，即变更未成立，原合同继续有效;另外，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，必须依照规定办理，否则不发生变更的效力，例如中外合资经营企业在合营期内增加、转让注册资本，应由董事会会议通过，并报原审批机构批准，向原登记管理机关办理变更登记手续，其变更合同的行为才有效。

二是依据法律的直接规定引起的合同变更，这种情形不以当事人的协商一致为条件，变更权属于一方当事人，如根据《合同法》第54条规定，对于重大误解、显失公平，以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危订立的合同，当事人一方可向法院或仲裁机构提出变更的请求，由法院或仲裁机构依法作出变更的裁决。

二、合同的转让

合同的转让是指在不变更合同内容的前提下，合同的当事人将自己在合同中的权利、义务或者权利与义务转让给第三人的合法行为。合同转让是合同主体的改变，而不改变合同中所规定的权利和义务。

合同的转让包括债权转让、债务转让和债权债务的概括转让。

(一)债权转让

债权转让是指合同的债权人依法将自己的债权转让给合同当事人以外的第三人的行为。

1.债权转让的限制

《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或部分转让给第三人，但存在以下情形的权利不得转让：

(1)根据合同性质不得转让的，如以某个特定演员的演出活动为基础所订立的演出合同而产生的债权。

(2)根据当事人的约定不得转让的权利。

(3)根据法律规定不得转让的权利，如抚养请求权、抚恤金债权、因身体伤害产生的赔偿金请求权。

2.债权人转让债权须履行的义务

(1)通知义务。债权人转让债权的应当通知债务人，未经通知的，该转让对债务人不发生效力，且通知到达生效后，未经受让人同意不得撤销。

(2)办理法律规定的手续。债权人转让权利需要办理批准、登记手续的，应依其规定办理。

3.债权人转让债权后的法律后果

(1)受让人取得与债权有关的从权利，如抵押权、利息获得权、损害赔偿请求权等，但该从权利专属于债权人自身的除外，如专利的署名权不随专利权的转让而转让。

(2)债权转让生效后，债务人原对让与人的抗辩，可以向受让人主张，即债务人得以对抗原债权人的抗辩权，亦可以对抗新债权人，如同时履行抗辩权。

(3)抵消权。债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵消。如甲借给乙5万元，后甲将该借据交给丙作为甲向丙合伙企业的投资并通知了乙，但不久甲因家庭急需又向乙借回2万元，现两项借款均已到期，乙只需向丙交付3万元即可。

(二)债务转让

1.债务转让的含义和分类

债务转让又称债务承担，即债务人将自己在合同中的义务全部或部分地转移给合同以外第三人的行为。债务人转让自己在合同中的全部债务于第三人为免责的债务承担，原债务人完全脱离债务关系;转移自己在合同中的部分义务于第三人为并存的债务承担，即第三人加入债务关系与原债务人共同负担同一内容的债务，而原债务人并不脱离债务关系。

无论是免责的债务承担还是并存的债务承担，债务人转让债务于第三人均须取得债权人的同意，否则该转让不发生法律效力。同时依法应办理批准、登记手续的，应依法办理。

2.免责的债务承担的法律后果

(1)新债务人应当承担与主债务有关的从债务，如利息之债、损害赔偿之债，但该债务从属于原债务人自身的除外，如甲向乙借款3万元，同时甲允诺替乙作画一幅以表感谢，后甲将归还借款的义务转移于丙，但作画之义务因具有人身属性不能同时转移。

(2)新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。

如甲将向乙支付货款的义务转移于丙，后因乙交付的货物存在严重的质量问题，甲因此对乙享有延期支付货款的同时履行抗辩权，甲将义务转移于丙后，丙同样享有此项抗辩权。

(3)新债务人不得以对抗原债务人的事由对抗债权人，否则，债权人的债权会因为债务转移过程中的不确定因素而受到损害。例如，甲将5万元借款的债务经债权人乙同意后转让于丙，但随后甲因事又找丙借了2万元，现乙的债权已到期，丙应当向乙偿还5万元，而不是3万元。

3.并存的债务承担的处理规则

若原债务为可分之债，并且新债务人与原债务人约定按各自的份额分担债务，债权人也表示同意的，则按照按份之债来处理;若债的性质为不可分之债，或新旧债务人之间并未约定按照确定的份额分担债务，则他们共同对债务承担连带责任。

(三)债权债务的概括转让

债权债务的概括转让是指合同的一方当事人将自己的权利义务一并转让于第三人的行为。概括转让分为当事人合意的概括转让和法定的概括转让两种，二者的区别主要在于，前者须经过合同相对人的同意，否则，转让无效;后者是依据法律的直接规定而发生的转移，不以当事人的合意为条件，《合同法》第99条规定的因当事人的合并、分立引起的债权债务的概括转移就属此例。该条规定:当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或其他组织对合同的权利和义务享有连带责任。

合同债权债务的概括转让适用于债权转让和债务转让的法律规定，此处不再赘述。

三、合同权利义务的终止

合同权利义务的终止是指由于一定的法律事实的发生，使合同中所设定的权利义务关系归于消灭。

合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务;同时合同权利义务的终止不影响合同中结算和清理条款的效力。

根据《合同法》第91条的规定，引起合同权利义务终止的法律事实有:债务已经按照约定履行;合同解除;债务相互抵消;债务人依法将标的物提存;债权人免除债务;债权债务同归一人;法律规定或当事人约定终止的其他情形。以下主要介绍合同解除、债务抵消和债务提存三种。

(一)合同解除

合同解除是指在合同有效成立后、履行完毕前，合同当事人依照法律规定或者合同约定的条件和程序，终止合同的效力。

依解除权行使的不同，合同解除的方式有两种:一是当事人协商一致而解除，此时合同的解除权不在一方当事人的手里;二是单方解除，此时合同的解除权在一方当事人的手里，它不以当事人的协商一致为要件，但解除合同的一方应当通知另一方，这种单方解除权可因当事人的约定而产生，也可因法律的直接规定而产生。

《合同法》第93条第2款规定的“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”即属于前者，而法定解除包含的情形有：

(1)因不可抗力致使不能实现合同目的。所谓不可抗力是指不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。

(2)在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，即发生预期违约时，合同的另一方当事人有权解除合同。

(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。在此种情况下解除合同应具备四个条件:一是当事人一方迟延履行债务;二是所迟延的是主要债务，而不是次要债务;三是必须给迟延方宽限期，而不得立即解除合同;四是迟延方在宽限期内仍未履行主要债务。

(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。

(5)法律规定的其他解除合同的情形。如委托合同的委托人或受托人可以随时解除合同，因此给对方造成的损失应当赔偿。

合同解除的法律效力：

(1)合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。

(2)合同解除不影响当事人请求赔偿损失的权利。

(3)合同解除不影响合同中有关结算和清理条款的效力。

(二)债务抵消

债务抵消是指当事人互负给付种类相同的债务时，双方各以其债权充当债务之清偿，而使自己的债务与对方的债务在对等的数额内相互消灭。抵消可分为法定抵消和约定抵消。

1.法定抵消

法定抵消是指当事人互负给付种类相同的债务，且债务均已届清偿期，一方主张以自己的债权与对方的债权按对等数额消灭的单方意思表示。其构成要件为：

(1)双方当事人互负债务，互享债权。

(2)须双方债权均已届清偿期。

(3)双方债务的种类相同，如金钱债务和以同种类物为标的的债务即属此类。

(4)须双方债务均非不能抵消的债务，如提供劳务的债务和与人身不可分离的债务等不得抵消。

当事人主张法定抵消的，应当通知对方，通知自到达对方时生效;抵消不得附条件或者附期限，因为附条件或者附期限使抵消不能在通知到达时当然生效，使抵消的效力处于不确定的状态，并且也给对方带来不合理的负担。

2.约定抵消

约定抵消是指当事人以协议为基础而消灭相互间的债务，即使当事人互负债务的种类、性质不同，但只要当事人协商一致，也可以相互抵消。

(三)债务提存

提存是指由于债权人的原因使义务难以履行时，债务人将标的物交于提存机关而使合同权利义务关系消灭的行为。

债务人提存的前提条件是由于债权人的原因致使债务履行出现困难，具体来说有以下四种情况：

(1)债权人无正当理由拒绝受领标的物。

(2)债权人下落不明。

(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失行为能力未确定监护人。

(4)法律规定的其他情形。

提存中债务人的权利和义务包括：

(1)标的物不适于提存或提存费用过高时(如容易变质或毁损之物、容积数量过大之物、需专人看护或特殊设备防护之物)，可以拍卖、变卖标的物而提存所得价款。

(2)标的物提存后，除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或其继承人、监护人。

提存中债权人的权利和义务包括：

(1)有权领取提存物，该期限为5年，自提存之日起计算。

(2)收取提存期间标的物所产生孳息的权利。

(3)承担提存期间标的物毁损、灭失的风险。

(4)支付提存费用。

(5)履行对等给付的义务，即当债权人对债务人负有到期债务时，应向债务人履行债务或提供担保，否则，提存部门可根据债务人的要求拒绝其领取提存物。