自然人的国籍冲突与住所冲突

第二节　自然人的国籍冲突与住所冲突

一、自然人的国籍冲突

(一)国籍冲突的概念及其产生原因

国籍是指自然人属于某一国家的公民的资格。在国际公法上，国籍体现着自然人与国籍国之间的特殊联系:公民对其国籍国负有忠诚义务，服从其管辖，并享有政治权利，而国籍国则有保护本国公民的义务。每个国家都根据自己的国籍法来确定哪些自然人具有本国国籍，但由于各个国家赋予国籍的根据不同，有人可能同时具有两个或多个国籍，有人可能没有任何国籍，前者称为国籍的积极冲突，后者称为国籍的消极冲突。

国籍的取得有生来取得、传来取得两种方式。生来取得指自然人因出生而取得。有的国家采血统主义，新生儿以其父母的国籍为国籍;有的国家采出生地主义，新生儿具有其出生地国的国籍。如果父母的本国采血统主义，而出生地国却采出生地主义，则新生儿生来即具有两国国籍，从而发生国籍的积极冲突。不仅如此，血统主义又有双系血统主义与单系血统主义之分;不同国家对出生地的理解也有差异，比如依英国法，出生在英国商船上的人均为英国公民，而依美国法，在美国领海内出生的人取得美国国籍。假设一种最复杂的情况:一艘英国商船停泊在美国港口，则在船上出生的人出生时同时取得英、美两国国籍;如果其父母是第三国公民，其国籍国采血统主义，则他同时具有父母的共同国籍;如果其父母的国籍不一致，则还可能出现四重国籍。但反过来，如果父母的本国均采出生地主义，而出生地国却采血统主义，则子女没有取得任何国籍，就会出现国籍的消极冲突。不过多数国家的国籍法在不同程度上兼采两种标准，以尽可能减少国籍冲突，比如中国《国籍法》第4条即兼采单系血统主义与出生地主义:“父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。”⁽³⁾但这样的规定虽然有助于消除国籍的积极冲突，却又可能增加国籍的消极冲突。

传来取得指基于出生以外的原因取得某国国籍，主要有两种情况:(1)自愿取得，即当事人申请取得某国国籍，称为“归化”或“入籍”。入籍往往以放弃原有国籍为条件，因而造成国籍冲突的可能性小一些。(2)非自愿取得。这可以是由于国内法上的原因，如基于收养而取得国籍，也可以是由于国际法上的原因，如国家领土变更、国家合并而导致居民的国籍发生变更。这些情况下，如果当事人取得了新国籍而又未失去旧国籍，就会出现国籍的积极冲突;如果并未能取得新国籍，却失去了旧国籍，则会出现国籍的消极冲突。如一国规定，本国妇女与他国公民结婚的，当然丧失内国国籍;而其夫方的法律规定，外国妇女与本国男子结婚，并不当然取得夫方国籍，这种情况下，该妇女就成为无国籍人;如果情况相反，她就具有双重国籍。

多重国籍者可能要对多个国家负有忠诚义务，这有时会给他带来麻烦，在战争时更是如此:如果他的两个国籍国之间发生战争，则无论他选择忠诚于哪一方，都会被对方视为叛国行为;但另一方面，国籍也是自然人寻求外交保护的根据，无国籍者对任何国家没有上述忠诚义务，但当其权利受到损害时，也得不到任何国家的外交保护。

(二)国籍冲突的解决

国际私法上不讨论国籍的上述政治意义，在积极冲突情况下，也并不企图否定当事人各个国籍的有效性，而只是从中选择一个，适用其法律作为当事人的属人法，用以确定其身份问题，或能力问题;在消极冲突情况下，国际私法也并不企图为当事人赋予一个国籍，而只是企图为其寻找一个法律来充当属人法，评价其有无权利能力与行为能力，或用于评价其身份关系。

1．国籍的积极冲突的解决

对于国籍的积极冲突，各国主要有以下解决方法⁽⁴⁾:

(1)如果当事人的两个或多个国籍中，有一个是法院地国国籍，则一般以这一国籍优先，以法院地法作为当事人的本国法。

(2)所有的国籍均为外国国籍时，以往曾有国家根据这些国籍的取得之先后来选择:有的以取得在先的国籍为准，以尊重既得权;有的以取得在后的国籍为准，以尊重当事人的选择自由。⁽⁵⁾现代国际私法遵循最密切联系原则，因而一般以与案件有最密切联系的国籍优先。在确定最密切联系时，主要考察当事人在哪一国出生，在哪一国拥有住所或惯常居所，在哪一国行使政治权利，在哪一国从事业务活动等因素，有时还要考察当事人的日常行为与内心态度倾向于哪一国。其中住所或惯常居所一般是当事人的生活中心地，因此尤其需要重点考察。

上述态度在目前最具代表性的几个国家的立法中均有体现，如《瑞士联邦国际私法》第23条第1款规定:“自然人取得瑞士国籍，同时又拥有外国国籍的，应以其瑞士国籍作为确定法院管辖权的依据。”⁽⁶⁾这表明瑞士(法院地)国籍优先于其他国籍。对于当事人不具有瑞士国籍的情况，第2款规定:“当事人拥有几个国籍的，除本法另有规定外，以与当事人有最密切联系的国家的国籍作为确定所适用法律的依据。”再如《奥地利联邦国际私法》第9条第1项:“(一)自然人的属人法应是该人所属国家的法律。如一人除具有外国国籍外，又具有内国国籍，应以奥地利国籍为准。其他具有多重国籍者，应以与之有最强联系的国家的国籍为准。……”这里所说的“内国”，即指奥地利。《意大利国际私法制度改革法》第19条第2项也是如此:“如某人有一个以上的国籍，则应适用与其有最密切联系国家的法律。如该人同时具有意大利国籍，则意大利国籍应当优先。”1986年《德意志联邦关于改革国际私法的立法》第5条第1项的处理方法也一样，但对“最密切联系”的判断有进一步的规定:“具有多重国籍的自然人应以与其有最密切联系的，尤其是有其惯常居所或住所的国家的法律作为其本国法。当事人同时具有德国国籍的，则以德国法作为其本国法。”

上述各国立法的内容基本上是一致的，甚至表达方式也没有本质差异:法院地国籍优先;无法院地国籍时，以最密切联系的国籍优先;而在最密切联系的考察上，德国特别强调“惯常居所或住所”的重要性，一般说来，这是当事人生活中心所在地，其多数法律关系会发生在该地法律的支配之下，因而联系程度通常强于其他地方。但这只是通常情况，如果个案的具体情况表明“惯常居所或住所”并不能体现最密切联系，则应当以那个实际具有最密切联系的国籍为准，而不是必须采用惯常居所地国或住所地国的国籍。

2．国籍的消极冲突的解决

国籍的消极冲突有三种情况:第一，生来便无国籍;第三，原来有国籍，后因身份变更或领土变更而变得无国籍;第三，国籍无法查明。⁽⁷⁾

发生国籍的消极冲突时，大多数国家的做法如下:以当事人住所地法为其属人法;如果当事人没有住所或住所无法确定，则适用其居所地法;如果连居所地都无法确定，适用法院地法。《瑞士联邦国际私法》第24条第3款规定:“本法对无国籍人的法律适用，以当事人的住所作为连结因素。”《意大利国际私法制度改革法》第19条第1项规定:“如本法指定某人的本国法，而该人为无国籍人或难民，则应适用该人住所地国家的法律;如无住所，则适用其居住地国家的法律。”无国籍，当然无法适用其本国法，只能代之以住所地法;难民逃离其国籍国，可以推定其本国法有损于他的利益，因而不应适用。《奥地利联邦国际私法》第9条也是如此:“(二)无国籍人，或国籍不能确定的人，其属人法应是他有习惯居所的国家的法律。(三)凡属对奥地利有效的国际协定所指称的难民，或因重大原因而断绝与本国关系的人，其属人法应是他们有住所的国家的法律，无住所时，依习惯居所;如该法律指引他的本国法时(第5条)，应不予适用。”

(三)中国关于国籍冲突的规定

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条针对的是国籍的积极冲突:“有双重国籍或多重国籍的外国人，以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”对于国籍消极冲突，该意见第181条仅就当事人的行为能力问题作出规定:“无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律;如未定居，适用其住所地国法律。”

《法律适用法》第19条规定:“依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律;在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。”

在效力上，上述司法解释不能与《法律适用法》相抵触，虽然二者的规定在主要方面是一致的，但细节的差异也很明显。该司法解释在解决国籍的积极冲突时，是以最密切联系原则为导向:“以其有住所或与其有最密切联系的国家的法律为其本国法”是一种无条件的选择关系，在实践中应当是首先推定住所地的国籍有最密切的联系，但如果另一国家比这一联系更密切，则应以后者的法律为其本国法。这与前述几个国家的做法是一致的。

而《法律适用法》第19条采用的则是有条件的选择性冲突规范，与该法第2条的规定一样，最密切联系原则在此也只起到补缺的作用，只要当事人在其中一个国籍国拥有经常居所，则不管其联系是否密切，均只能以该国法为属人法，而不能以最密切联系原则来纠正;只有当其在任何一个国籍国均无经常居所时，才采用最密切联系的国籍。这与上述几个国家的做法不同。而且这一条文假定经常居所地不会发生积极冲突，如果当事人在两个以上国籍国均拥有经常居所，该条的规定就无法解决问题，而如果像瑞士、奥地利、德国、意大利那样直接采用最密切联系原则，就不会出现这一缺陷，法院径直选择那个最密切联系的国籍即可。经常居所是判明最密切联系的重要因素，但并不总是能够体现最密切联系。

此外，如前所述，各国一般均以法院地国籍优先，而《法律适用法》第19条却没有这种考虑，即使当事人拥有法院地(即中国)国籍，法院仍须适用其经常居所地法或最密切联系地法作为属人法，这种高姿态的必要性也值得商榷。

对于消极冲突的情形，二者均以当事人实际生活中心地法为属人法。司法解释采用“居住国”与“住所地国”两个概念，并将前者理解成“定居国”，那么“住所”就应当是当事人未取得定居权，但有在此长期居住的事实与意愿的国家。这一概念与《民法通则》中的理解不太一样。⁽⁸⁾不过在《法律适用法》颁布以后，“住所”这一概念失去意义，本质上，“经常居所地”就是《法律适用法》上对住所的理解，而定居国是“经常居所地”的各种表现形式中最容易认定的一种。当本国法无法适用时，代之以经常居所地法，也就是传统做法上的代之以住所地法。如果经常居所地无法确定，则只能适用该法第20条:“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”经常居所地应当具有一定的稳定性，而现在居所地只强调此刻在此居住的事实，不要求时间上的持续性。

二、自然人的住所冲突

大陆法传统上采用本国法主义，其国籍法上对国籍的要件有严格的规定，因而不再需要国际私法对“国籍”进行定义;英美国家采用住所地法主义，但并无专门的“住所法”，因而国际私法上就必须对“住所”的要件进行详细规定，以尽可能使当事人在同一时间的住所确定而且唯一，从而确保当事人拥有一个属人法，并且只拥有一个属人法。因此英美法上对住所的要求十分严格，尤其是对其主观要件十分强调。

但如前所述，作为解决国籍冲突的工具，住所在大陆法系也起到补充性的作用，而且随着国际私法的发展，大陆法系国家也日益认识到本国法在很多情况下与当事人并无足够的联系，因而也越来越重视住所的概念，但其对住所的理解当然不同于英国法上的理解，这在下文将有进一步说明。

(一)英国法上的住所

英国法上对住所的要求最严格，它要求自然人在同一时间必须拥有一个住所，而且也只能拥有一个住所。住所可以因出生而取得，这称为“原始住所”;也可以基于嗣后的行为而取得，这称为“选择住所”。不具行为能力的人则以其监护人的住所为住所，这称为“从属住所”。⁽⁹⁾

1．原始住所

原始住所是法律给新生儿指定的住所，因出生而取得。依英国法，每个人出生时都有一个原始住所，在原始住所的确定上，实行的是血统主义。这有以下情况:(1)在父亲有生之年出生的婚生子女，原始住所是其出生时其父的住所;(2)遗腹子女或非婚生子女，原始住所是其出生时其母的住所;(3)弃儿的住所在其发现地国。⁽¹⁰⁾原始住所可以传给若干代人，尽管后代可能从未在该住所所在国生活过。这类似于中国的籍贯，但中国的籍贯不具有法律意义。

2．选择住所

年满16岁且没有精神缺陷，即具有行为能力的自然人可以设立选择住所，从而取代原始住所。要设立选择住所，必须有在该处“居住的事实”，以及“永久”或“无限期”在此居住的意向，二者缺一不可，但起决定作用的是后者，或称为“主观要素”，而“居住的事实”的作用在于表明意愿得到了实现，居住时间的长短并不重要，并且不一定自己购买或租住房屋，有时居住在他人家中其至住在旅馆也可能取得该国的住所。当然，非法居住并不能取得住所;另一方面，“永久居住的意向”只能指向一个国家，以确保住所的唯一性。

有效设立选择住所后，原始住所失效;以后也可以再设立新的选择住所，从而取代原来的选择住所。但如果当事人失去了选择住所，在取得新的选择住所前，原始住所自动恢复，直到被新的选择住所取代。有了这样的规定，当事人在任何时间都会拥有一个住所，因而就拥有一个属人法，而且只有一个属人法。

3．从属住所

从属住所相当于大陆法系上的法定住所，指法律为受抚养人规定的住所。依英国1973年《住所和婚姻诉讼法》，16岁以下子女、精神失常者不具独立性，以其在法律上所依靠的人的住所为其住所。而在此法颁布前，已婚妇女也不能拥有独立的住所，而以其夫的住所为住所，哪怕双方已分居多年，也并不生活在同一国家。

前面说过，国籍往往并不能体现案件与法律之间的联系，因而采用本国法主义有缺陷;但英国法意义上的住所在这一方面有过之而无不及，比如原始住所与国籍一样，主要是基于出生时的血统关系而取得，实际上当事人可能从未在那里生活过，对其法律也不了解;而选择住所主要取决于当事人“永久居住”的意愿，而不是其活动中心地，在当事人没有明确表明“永久居住”的意向时，则只能适用其原始住所地法，哪怕该法与当事人并无联系。

(二)大陆法系的住所

多数大陆法系国家以本国法为属人法，住所地法只起补充性作用:在国籍发生积极冲突时，用作判明哪一国籍与当事人有最密切联系的根据;在国籍出现消极冲突时，以住所地法代替本国法来充当属人法。

住所之所以能起到这种作用，主要在于它被认为能体现当事人生活的中心，是当事人法律行为的集中地，因而更符合最密切联系原则的要求。随着国际私法的发展，有的大陆法国家兼采住所地法主义，《瑞士联邦国际私法》甚至主要采用住所地法主义。抽象说来，住所地法主义的合理性高于本国法主义——当事人的本国与其住所地国相一致时，适用住所地法就等于适用本国法;当二者不一致时，适用本国法背离最密切联系原则，适用住所地法才能体现这一点。但这种住所显然不可能是英国法上那种僵硬的住所，后者的决定性要素是当事人的主观意愿，而不是其生活中心。

《瑞士联邦国际私法》第20条规定:“本法所指的住所，就是当事人的利益中心所在地。本法所指的习惯居所，就是当事人在某国居住有一定期限的处所，即使该期限极为短暂。本法所指的营业机构，是指业务中心所在地。任何人都不能同时拥有数个住所。当事人没有住所的，依其习惯居所。民法典中有关住所和习惯居所的规定不适用本法所涉及的各种问题。”在该法中，住所是构筑属人法连结点的基础，习惯居所只对住所起替补作用。从其对这两个概念的定义来看，住所与习惯居所均取决于客观因素，但住所需要有较长的居住时间，而不像习惯居所那样可以“期限极为短暂”。该条规定的另一点重要启示是，其国内民法中的住所、习惯居所概念对国际私法问题不适用，也就是说，第20条中的“住所”、“习惯居所”与国内民法上的相同术语不是一回事。与瑞士不同，德国固守本国法主义，对住所这一概念的依赖性很小，因而《德国民法典》第7条第2款规定，当事人可同时于数地设立住所，也可以没有住所，而瑞士法以住所地作为基础性连结点，必须强调住所的唯一性，以免发生大量的住所冲突，增加其国际私法的混乱。

而比利时则认为，惯常居所的认定中需要考察当事人的主观因素。《比利时国际私法》第4条第2款第2项规定:“惯常居所指自然人设立主要居所的地方，不必登记，也无需获得暂住或定居许可;为确定该地方，应特别考虑与该地方构成永久联系的具有个人或职业性质的各种情况或当事人构建此种联系的意愿。”当事人在该国生活、工作达一定时间尚不够，还要根据其具体情况确定这种生活、工作是否具有永久性。这里永久性应当理解为没有具体的期限的意思，而如果是受原惯常居所地国公司的委派，则不宜视为具有永久性联系。这与1955年海牙国际私法会议《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第5条的规定是一致的，该条规定“住所是指某人惯常居住的处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关的所在地为限”，居住在他人住所或公司派驻机关终归不会是长久的。

(三)住所冲突

由于各国对住所的理解不同，因而也会出现住所的积极冲突与消极冲突。但这与国籍的冲突有所不同。在国籍冲突情况下，法院依据内国国籍法判断当事人有无内国国籍，依据外国国籍法判断其是否拥有外国国籍，并承认外国国籍的有效性。比如《瑞士联邦国际私法》第22条规定:“当事人的国籍产生疑问的，由产生疑问所涉及的国家的法律决定。”即在评价当事人是否具有甲国国籍时，以甲国国籍法为准;在判定当事人是否具有乙国国籍时，以乙国国籍法为准。法院认可当事人拥有两个或多个国籍的事实，然后从中选择一个，适用其法律作为当事人的属人法。

而在采用住所作为连结点时，各国均只适用自己的住所概念。比如英国法院在确定住所时，寻找的是当事人打算“永久居住”的地方，而且“永久居住的意向”只能指向一个国家。这种情况下，当事人不可能同时拥有两个住所;在无法确定其意愿时，则采用其原始住所，因而他任何时候也不会没有住所。英国学者莫里斯即认为:“就冲突规则而言，住所指英国法意义上的住所。一个人住所在哪里的问题只依英国法确定。”⁽¹¹⁾《瑞士联邦国际私法》第20条上的住所含义不同，但同样是唯一的:“……任何人都不能同时拥有数个住所。当事人没有住所的，依其习惯居所。……”因此，一个英国人可以根据英国法拥有瑞士住所，哪怕他并不满足瑞士法上关于住所的要求;既然认定其住所在瑞士，他就不可能拥有英国住所或其他住所。如果案件在瑞士起诉，结果也一样:瑞士法院不会像英国法院那样考察当事人有无“永久居住”的意愿，而会径直依据《瑞士联邦国际私法》第20条寻找当事人的利益中心地，这一地点也是唯一的。因此，当事人一般不可能同时拥有两个有效的住所，供法院从中选择一个。这与国籍的积极冲突有所不同。

住所的积极冲突所面临的问题是，虽然不同国家均规定适用当事人“住所地法”，但由于各国对住所的理解不同，因而会对住所作不同的认定。本质上，瑞士法上的住所与英国法上的住所是完全不同的两个概念，正如本国法与住所地法是两个概念一样。这样的话，案件在哪里起诉虽然都会导致适用住所地法，但不同国家对住所地的认定不同，因而法律适用的结果也会不同。要消除这种积极冲突，根本方法是统一各国关于“住所”概念的理解，而如前一章所说，海牙国际私法会议在众多公约中采用“惯常居所地法”这一概念，就是企图以此来实现各国关于“住所”的理解的统一，或者说，企图把“住所”理解成“惯常居所”。成员国在适用公约时，需要对当事人的惯常居所地进行认定，但总体说来，在国内法上广泛接受这一概念的国家并不多。

而当出现住所的消极冲突时，多数国家以其居所为住所。比如《瑞士联邦国际私法》第20条规定:“……当事人没有住所的，依其习惯居所。”也有人主张按人身关系与财产关系分别确定:(1)住所地法适用于人身关系时:①首先依其此前的最后住所地法;如无，则⁽¹²⁾适用其父母现在或过去的住所地法;⁽¹³⁾当事人现在或过去的居所地法;④如其于数国均有居所，则依最后居所地法;⑤如连居所也没有，则以现在所在地为住所。如对流浪汉的人身关系，可适用其现在所在地法。^②(2)住所地法适用于财产关系时:①依当事人现在居所地法;②如其于数国均有居所，依最后取得的居所地法;③如无居所，以其现在所在地法为住所地法。^③一般说来，身份关系由于关系到公共秩序，因而以尊重以前的住所为导向;而财产关系则应更多地尊重当事人的意愿，因而以尊重后取得的住所为导向。

三、经常居所地

(一)经常居所地的概念

《法律适用法》所采用的属人法连结点是“经常居所地”，这是该法所创设的一个全新概念，此前不仅在各国立法中没有出现过，学术研究中也从未采用过这一术语，而该法本身却又未对这一概念进行定义。从理论上说，这一概念的基本解释方向有二:

1.方向一:经常居住地

《法律适用法》与《民法通则》之间的关系，是特别法与一般法的关系。按照法律解释的一般原则，当特别法没有规定时，适用一般法的规定。《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”颁布《民法通则》时，中国社会的流动性已经开始不断增强，户籍所在地经常不能反映公民的生活重心，因而在二者不一致时，应当以经常居住所作为住所，这与海牙国际私法会议在众多条约中采用“惯常居所地”概念的考虑是一致的。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第9条规定:“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治疗的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”户籍所在地只起补充作用，以免出现住所缺位的情况，通常情况下，中国民法上所说的公民住所就是指其经常居住地。当然有时经常居住地不容易判明，根据该意见的第183条，“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所”，表面看来，这也是在采用最密切联系原则。

但在国内民法上，经常居住地主要是用作确定国内法院管辖权的依据。经常居住地是当事人近期的生活中心，当其发生诉讼时，由该地法院进行管辖有助于实现司法效率，便利当事人诉讼，而不必让当事人回到户籍所在地去打官司，但无论由哪一个具体法院管辖，都应适用中国法律，理论上不会出现判决结果不一致的情形，因此，经常居住地概念并无选择法律的意图和功能，也不能满足法律选择的需要。既然是出于司法效率的需要，经常居住地的变动性应当比较强，只要考察客观因素，当事人连续居住一年即可。而在跨国民商交往中，经常居所地的变动性如果太强，会导致人的身份关系与能力状态处于不稳定状态，更容易被用来进行法律规避。因此，将“经常居所地”理解为“经常居住地”不一定妥当。前文曾经介绍，《瑞士联邦国际私法》第20条规定:“……民法典中有关住所和习惯居所的规定不适用本法所涉及的各种问题。”这应当也是基于相同的原因。

2.方向二:惯常居所地

1955年海牙国际私法会议《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第1条规定:“如果当事人的住所地国规定适用当事人本国法，而其本国规定适用住所地法时，凡缔约国均应适用住所地国的内国法规定。”乍一看，这似乎是本国法向住所地法的让步，但第5条规定:“住所是指某人惯常居住的处所，但以其住所并不取决于他人的住所或机关的所在地为限。”这里所说的住所并不是英国法意义上的住所，而是指惯常居所。因此这实质上是企图以惯常居所地法主义同时取代本国法主义与住所地法主义，从而解决国际私法上最大的难题。这一公约是“惯常居所”概念的最早出处，其后海牙国际私法会议制定的若干有关婚姻家庭、扶养监护关系的公约中，也采用惯常居所作为连结点，如1956年《儿童扶养义务法律适用公约》、1961年《关于未成年人保护的管辖权和法律适用公约》、1970年《关于承认离婚与司法别居的公约》、1973年《关于扶养义务法律适用的海牙公约》。所有这些公约中，都没有对这一概念进行定义。

与适用本国法或住所地法相比，惯常居所地法似乎更能符合最密切联系原则的要求，但其主要问题在于如何澄清其含义与构成要件。成员国在适用这些条约时，主要有两种不同态度:有的认为惯常居所的确定完全取决于客观因素，即当事人惯常在某国居住的事实，这有些类似于我国《民法通则》上的经常居住地概念，差别可能主要在于要求“连续居住”的时间的长短。前文中分析的结论是，以此作为属人法连结点有可能过度放松国家的控制，便利法律规避行为，而又使当事人的身份与能力问题不稳定。多数成员国则认为，除要求惯常(即较长时间地)居住外，也需要考察当事人的主观意图，即他是否打算在此长久居住下去。⁽¹⁴⁾《比利时国际私法》第4条第2款第2项规定:“惯常居所指自然人设立主要居所的地方，不必登记，也无需获得暂住或定居许可;为确定该地方，应特别考虑与该地方构成永久联系的具有个人或职业性质的各种情况或当事人构建此种联系的意愿。”需要确认当事人在某国设立主要居所的事实，同时还需要考察当事人的意愿，而在当事人并未直接表达这种意愿时，则应依据上述各种情况来对这种意愿进行推断。

(二)本书的建议

经过上面的讨论，本书主张将经常居所地理解为惯常居所地，而在其认定上，既要有客观要件，即当事人必须在此居住比较长的一段时间;同时也要考察主观因素，即当事人有在此长期居住的打算。为减少主观要素认定中的麻烦，本书同时建议，如果居住时间超过一定期限，则推定其满足主观意图要件;如果居住时间低于这个标准，则须依据案件的具体情况，对当事人的主观因素进行认定。

《法律适用法》没有对经常居所地的含义进行说明，因而《涉外解释(一)》第15条试图填补这一空缺。该条规定:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

该条中的“可以认定”四个字表明，经常居所地并不等同于《民法通则》上的“经常居住地”，后者只是认定经常居所地的考虑因素。另一方面，虽然前半句强调“连续居住一年”以及“生活中心”等客观因素，但其除外情形表明，主观因素也是需要考虑的，“就医、劳务派遣、公务”等情形不能表达无限期居住的意思，因而不构成经常居所地。是否考察主观因素是经常居住地与惯常居所地的主要区别，因而该条所说的经常居所地虽然在外观上很容易让人联想到“经常居住地”，但也并未与惯常居所地划清界限。总体说来《涉外解释(一)》第15条并没有确定地澄清经常居所地概念的含义及要素，究竟应该如何理解，还需要进一步的立法与司法实践来予以阐明。

关于经常居所地的消极冲突，《法律适用法》第20条规定得很明确:“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”这是不得已的办法，并且对财产关系也是十分适宜的，但在人身关系上，由于有公共秩序的因素，以及当事人法律观念的惯性，在不能证明当事人经常居所确实发生变更的情况下，似应继续适用其前一个经常居所地的法律，假如他有的话。但总体说来《法律适用法》比较偏重于追求法律适用的明确性、稳定性及简单化，因而不太愿意增加这些复杂因素，这一价值取向也是可行的。