毒品数量与罪和刑的关系

一、毒品数量与罪和刑的关系

毒品数量，是指某一具体毒品犯罪案件涉及的鸦片、海洛因、冰毒、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的会使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品的数量，一般以克为单位计算。由于数量具有可计算性，而毒品犯罪的危害性的大小很大程度上取决于毒品数量的多少，因此，世界上许多国家一般都把毒品的数量作为定罪量刑的主要依据，我国现行《刑法》的规定也说明毒品的数量与定罪量刑有着密切的关系。

(一)毒品数量与罪的关系

1.数量的“临界点”——罪与非罪的划分

所谓数量的“临界点”，是构成犯罪的最低数量标准，也是区分罪与非罪的标准之一。我国现行《刑法》第六章第七节就毒品犯罪规定了12个罪名，其中，对非法持有毒品罪，非法种植毒品原植物罪，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪皆规定有毒品数量的限制，即规定了数量的“临界点”或曰“起刑点”。

依据现行《刑法》第三百四十八条的规定:“非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”由此我们可以说，“鸦片二百克”、“海洛因或甲基苯丙胺十克”是非法持有毒品罪的“起刑点”，或称罪与非罪的“临界点”。也就是说，当某人非法持有鸦片200克以上(包括200克)，或者非法持有海洛因或甲基苯丙胺10克以上(包括10克)时，才有可能构成非法持有毒品罪。同理，依据《刑法》第三百五十一条的规定，“罂粟、大麻五百株”则是非法种植毒品原植物罪的“起刑点”。此外，关于非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，刑法第三百五十二条则没有具体的数量限制，但用“数量较大”作为区分罪与非罪的标准，至于多少是数量较大，刑法并没有作出明确的规定。

2.如何理解《刑法》第三百四十七条第一款的规定

现行《刑法》第三百四十七条是专为走私、贩卖、运输、制造毒品罪而作的规定，根据该条第一款的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

新刑法颁行之前，全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》(下文简称《决定》)第二条第三款就规定:“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因不满十克或者其他少量毒品的，处七年以下有期徒刑、拘役、管制，并处罚金。”这实际上意味着只要是走私、贩卖、运输、制造毒品，无论涉及的毒品数量是多少，行为人都要被追究刑事责任。全国人大常委会法工委负责人当时在答《法制日报》记者问时也强调，“凡是走私、贩卖、运输、制造毒品的，不管数量大小，均是犯罪，应当依法追究刑事责任”。由此看来，新刑法与《决定》就该问题所作的规定是相同的，即对走私、贩卖、运输、制造毒品罪的毒品最低数量标准都未作规定，也就是说，此种犯罪的犯罪数额实际上没有下限，只是现行《刑法》的规定更加明确。之所以如此规定，目的是要坚决严惩毒品犯罪。但《决定》出台后，理论界和司法部门就这一规定持有不同意见，时至今日，人们也未能形成统一认识，司法实践中也无统一的标准。有观点认为，虽然《刑法》规定“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”，但不是说可以不管情节，一律定罪判刑。如果情节显著轻微，危害不大(如仅制造了20克鸦片)，那么，就应该根据《刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪，如果犯罪情节轻微不需要判处刑罚，根据第三十七条的规定，可以免予刑事处罚。与此相呼应，有些司法部门在处理这类案件时，也将涉及毒品数量较小的案件作为一般违法案件处理。例如，云南省昆明市根据市人大常委会通过的《昆明市对贩卖少量毒品人员实行劳动教养的规定》的精神，原则上将鸦片20克、海洛因1克作为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的“起刑点”，即如果行为人走私、贩卖、运输、制造鸦片未满20克、海洛因未满1克的，不作为犯罪处理，而只是对行为人进行行政处罚——将行为人送劳动教养。另外，还有的司法机关将海洛因10克，作为内部掌握的走私、贩卖、运输、制造毒品罪的立案标准。

对于上述看法和做法，笔者不敢苟同。笔者认为，《刑法》之所以如此规定，即表明了《刑法》将走私、贩卖、运输、制造毒品罪作为刑法的重点打击对象这一立法意图。毫无疑问，《刑法》“总则”对“分则”有着指导意义，但也应看到，既然“分则”有了明确的特别规定，那么就应当依照“分则”的特别规定来处理此类案件，如果仍然用《刑法》第十三条的规定来理解或者涵盖第三百四十七条第一款，那么第三百四十七条第一款将形同虚设，从而也失去了其独立存在的意义;再者，从法律的效力层次上讲，特别规定优先于一般规定是从罗马法时代延续至今且无争议的法律原则，因此适用第三百四十七条第一款的规定在学理上有据可循。此外，有人担心，若严格依照第三百四十七条第一款的规定执行，势必给执行机关造成很大的压力，甚至使监狱“人满为患”。对此笔者也实难苟同。笔者以为，我国的刑罚种类的多样性和刑罚的幅度的相对宽泛足以解决此类问题。例如，对情节显著轻微的犯罪分子，我们可以采用罚金刑，以较高的罚金额使其丧失再从事此类犯罪的经济能力，也可威慑犯罪分子。因此，笔者认为，《刑法》第三百四十七条的规定应理解为:走私、贩卖、运输、制造毒品罪是没有起刑点的，凡是走私、贩卖、运输、制造毒品的，不论数量多少，哪怕是1克，甚至0.1克，都应当定罪量刑，这是处理这类案件的原则。

对于法律条文没有规定“起刑点”，或者虽然规定了“起刑点”，但没有规定严格的刑事责任的实现方式的其他毒品犯罪，在认定罪与非罪的界限时，《刑法》第十三条以及第三十七条的规定就应当被采用。例如，某边民基于传统生活习惯，为了治疗疾病，非法种植了500株罂粟，对此，数量就决不是衡量罪与非罪的唯一标准;又如，判断某人的行为是否构成容留他人吸毒罪，除了考虑犯罪构成理论外，还必须考虑《刑法》“总则”的有关规定。

(二)毒品数量与刑的关系

由于毒品数量与毒品的危害有着直接的关系，毒品数量越多，其危害性也就越大，因此毒品数量一般用来作为决定刑罚轻重的重要标准。

1.毒品数量与刑罚的幅度

综观我国现行《刑法》的规定，可以说，我国现行《刑法》也是将毒品的数量作为量刑的依据的，具体而言，现行《刑法》将毒品的数量划分为三等，即“毒品数量大”、“毒品数量较大”、“少量毒品”，而这三个等级的具体内容在不同的毒品犯罪中含义不完全相同。例如，在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，“毒品数量大”是指犯罪涉及的毒品，鸦片在1 000克以上，海洛因或者甲基苯丙胺在50克以上或者其他毒品数量大的，依照刑法第三百四十七条第二款第一项的规定，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。同样在该罪中，如果涉及的毒品，鸦片在200克以上不满1 000克、海洛因或者甲基苯丙胺在10克以上不满50克，这就是“毒品数量较大”，依据现行《刑法》的规定，就可能对当事人判处七年以上的有期徒刑，并处罚金。而当犯罪涉及的毒品，鸦片不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺不满10克或者其他少量毒品时，就被视为“少量毒品”，这也就意味着当事人有可能被处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制。在非法种植毒品原植物罪中，非法种植罂粟3 000株以上即是“毒品数量大”，可以处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产;而罂粟500株以上不满3 000株是“数量较大”(非法种植罂粟500株也是该罪的“起刑点”)。依据《刑法》第三百五十一条第一款第一项的规定，对非法种植罂粟500株以上不满3 000株或者种植其他毒品原植物“数量较大的”，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。当然，除了鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、罂粟这些毒品外，刑法并没有就其他毒品的具体数量作出明确的规定，而仅用“数量大”、“数量较大”以及“少量毒品”作原则规定，笔者认为，为了便于理解和操作，最高人民法院有必要就这些用语的具体含义作出明确的解释。

在此还需要说明的是，虽然刑法将毒品数量作为量刑的重要标准，但是数量并不是决定刑罚轻重的唯一标准，除毒品数量外，还需要结合案件的具体情况，考虑犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及犯罪分子对社会的危害程度。例如，被告人的年龄、在共同犯罪中的地位、犯罪的动机等都对决定刑罚起着重要作用。另外，从现行《刑法》的规定来看，有些毒品犯罪，如包庇毒品犯罪分子罪，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品罪，容留他人吸毒罪等，并没有把毒品的数量作为量刑的依据。

2.如何理解《刑法》第三百四十七条第二款的规定

《刑法》第三百四十七条第二款就走私、贩卖、运输、制造毒品数量大的案件的量刑问题作了原则性的规定。在该款规定的五种情形中，除第一种外，其他四种都没有把毒品数量作为确定刑罚轻重的标准。我们认为，这是因为这几种行为同一般的毒品犯罪相比较，其危害性更大，行为人只要实施了这几种行为中的任何一种，都有可能被判处十五年有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。而就第一种情况来看，毒品数量决定着刑罚的幅度，也就是说，如果行为人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪，且涉及的毒品数量大的，就有可能被判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。由于该条规定涉及的刑罚跨度太大——从有期徒刑十五年到死刑，这就给理解和操作带来了不便。例如，有一起运输毒品案件涉及的毒品为海洛因52克，那么法院应该在十五年有期徒刑到死刑之间的哪一个“点”上来给犯罪分子确定刑罚?而由于理解的不同，就造成了实践部门操作的不一致，例如，有些地方将死刑的数量标准规定为五十克的两倍，而有些地方则定为三倍，即使同一行政区域内，不同时期的数量标准也不同。因此，笔者认为，为了统一看法和做法，最高人民法院有必要就这一问题作出有权解释，而在最高人民法院的解释还没有出台之前，在适用第三百四十七条第二款第一项时，下面几个方面的问题是我们必须要注意的。

第一，《刑法》第三百四十七条第二款第一项对毒品数量的规定，是决定刑罚轻重的标准，但不是唯一标准，更不是适用死刑的唯一标准，不能唯数量论。由此，对于那些走私、贩卖、运输、制造毒品刚好达到鸦片1 000克、海洛因或甲基苯丙胺50克，或者稍稍超过这一标准，但不具有其他法定或酌定的从重处罚情节的犯罪分子，应判处十五年有期徒刑，而不宜判处无期徒刑，更不能判处死刑。

第二，判处死刑的标准问题。在依据三百四十七条第二款第一项对犯罪分子决定是否处以死刑时，还必须结合刑法第四十四条的规定综合考虑，即“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”，因此，在对毒品犯罪分子决定是否适用死刑时，应综合考虑全案情节，并坚持“该处死刑的坚决判处，可杀可不杀的坚决不杀”的原则。

由于毒品的数量越多其社会危害性也越大，因此，对于那些走私、贩卖、运输、制造毒品数量巨大的犯罪分子，也可以判处死刑。而何谓数量巨大，各地司法机关的理解不一致，大体看来，有“东低西高”之别，即东部和中部地区据以判处死刑的毒品的数量标准低于西部和南部地区，例如，在被称为“毒品重灾区”的云南省，对犯罪分子判处死刑的执行标准明显高于全国其他地区。当然，对于那些毒品数量虽然巨大，但具有下列法定或酌定从轻处罚情节的，一般也不判处死刑立即执行，而应判处死缓或者无期徒刑:(1)自首、立功;(2)偶犯、从犯;(3)坦白交代、认罪态度好;(4)具有其他法定、酌定从轻处罚情节。