知识信商和经验保护

第二节　商业秘密保护

一、商业秘密概述

商业秘密（trade secret）是指从事商业活动过程中的保密信息，是其原始持有者通过投入一定的人力、物力、财力所创造出来的智力劳动成果，能够为其持有者带来巨大的经济利益。商业秘密是国际上通行的法律术语，有的国家称为工商秘密，关贸总协定《知识产权协定》则称为未公开的信息。商业秘密这一术语由英国率先提出，现已为国际社会所广泛认可和使用。在当今信息时代、知识经济时代，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，人们越来越认识到商业秘密的重要性，特别是在智力成果日益商品化、产业化和国际化的现代，保护商业秘密是维护商业秘密权利人合法权利的需要，是维护正常的市场经济竞争秩序的需要，更是参与经济全球化的需要，加强商业秘密的法律保护，有助于打击扰乱市场秩序的不法行为，有助于树立公平、诚实、信用的市场经营理念，也有助于我国市场经济的进一步完善和发展。商业秘密的价值，正如美国参议院《赞同制定〈1996年经济间谍法〉的报告》中所指出的那样:“在今天，商业秘密的价值犹如工厂之于企业的价值一样。盗窃商业秘密所造成的损害甚至要比纵火者将工厂付之一炬的损失还要大。”商业秘密的法律保护是知识产权制度的重要组成部分，世界贸易组织的TRIPS协定强制性地规定了成员方保护商业秘密的义务。商业秘密的知识产权性质已经已形成了国际共识。基于商业秘密保护的必要性和重要性，各国都对侵犯商业秘密的行为加以规制以确保权利人的利益，采取了相应的法律救济手段。我国《反不正当竞争法》在商业秘密保护的条件、规定内容及表达方式上，较多借鉴了美国商业秘密法的做法，也适当吸收了大陆法系的规定。

企业是国民经济的微观基础，也是市场经济的基本主体，商业秘密成为支持企业发展的技术力、经营力，以技术信息和经营信息为内容的商业秘密几乎涵盖了企业的方方面面，这说明了商业秘密对企业生存和发展的重要性。现代企业管理制度的一项重要内容就是要保护好自己企业的商业秘密，充分认识到企业的商业秘密现实的和潜在的市场价值。市场经济的本质是竞争，对于企业来说商城如战场，要想在激烈的市场竞争中取胜且立于不败之地，就要懂得采取切实有效的措施来保护自己企业的商业秘密，依靠商业秘密进行市场竞争。可口可乐公司就是一个很好的典范，它的一个座右铭就是“保住了秘密就保住了市场”。在现在这样一个信息高速传播的社会里，不懂得保护自己商业秘密的企业必然会丧失在市场中的竞争优势，最终惨遭淘汰。

二、商业秘密的构成要件

我国《反不正当竞争法》第10条第2款规定:“本条所称的商业秘密，是指为公众所知悉、能为权利人带来利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”这里所称的技术信息主要是指利用科学技术知识、信息和经验做出的设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍等；经营信息则是指技术信息以外的能为权利人带来竞争优势的企业的客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等。要构成法律上的商业秘密必须同时具备以下四方面的要件:

（1）商业秘密中的技术信息和经营信息必须是客观实在的。换言之，无法通过客观物质形式表现出来，并且不能为人们知觉感知的技术信息和经营信息，都不能称之为商业秘密。因为客观实在性是商业秘密最重要的特征，商业秘密中的技术信息和经营信息必须通过一定的客观物质载体表现出来，并且为人们的感觉所感知，具体包括:以书面形式表现出来的图纸、程序、章程、规章制度、计划等；以产品、物件等形式表现出来的实物等。

（2）商业秘密中的技术信息和经营信息必须是不为公众所知悉的。不为公众知悉，是指该信息为未公开、不能从公开的渠道被他人直接或者间接地获得，未被通常从事有关该信息工作之领域的人们所普遍了解或容易获得，即商业秘密所具有的秘密性这一特性是商业秘密得以存在的保证，这与专利权、商标权、著作权等传统的知识产权权利人以向社会公开其智力劳动成果作为代价来换取法律对其智力成果专有权的强制保护形成了极为鲜明的对比。与其相反，商业秘密以秘密性这一本质特性存在，才能够保持和实现自身的价值。它的取得和普通的知识产权不同，专利权、商标权、著作权的取得，往往需要经过国家的审批，即具有国家授权的特点，而商业秘密的取得无须国家授权，只要符合法律的规定，就可以自动受到法律的保护，这种特点主要是因为商业秘密具有不公开性，不能由国家来审批。但商业秘密不是绝对的秘密，而是相对的秘密，如权利人把自己的商业秘密告知需要这种秘密的人或认为能保守该秘密的人，并不丧失其未公开性。商业秘密是一种无形的信息财产，其权利人有权依法占有、使用、收益、处分这种权利，即有权对商业秘密进行控制或管理。

（3）商业秘密中的技术信息和经营信息必须采取合理有效的保密措施。商业秘密倘若没有采取合理有效的保密措施，根本就无法保证商业秘密的存在，也会使商业秘密的权利人无法通过独占使用和支配获得巨大的经济利益。依据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第4款的规定，权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。所谓合理，是指采取保密措施要与保密的客体相适应，既不能花费过大的成本，也不能漫不经心，以他人不采用盗窃、利诱、胁迫等不正当手段或违反约定就难以获得为必要。所谓有效，是指对该保密客体所采取的保密措施在切实地执行，并能有效地控制涉密范围，形同虚设的保密措施不能被认定为有效。

（4）商业秘密中的技术信息和经营信息必须具有实用性和价值性。所谓的实用性和价值性，是指作为商业秘密的信息可以被现实地加以利用，为权利人带来现实的或者潜在的经济利益，或者可以为权利人获得市场竞争中的优势地位。不管是现实的、可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发中而具有潜在的、可预期的价值的信息，也不管是对生产、销售、研究、开发等生产经营活动直接有用的信息，还是在生产经营中有利于节省费用、提高经营效率的信息，如某些失败的技术研究资料和经营信息等，对权利人改进科学实验或者经营思路具有重要价值，对竞争对手也十分重要，其本身蕴涵着潜在的经济利益，可以带来竞争优势，都属于商业秘密。根据我国法律，只要能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势，就具有商业秘密的实用性和价值性，无需附加其他任何条件。技术信息和经营信息不应该是抽象的、难以理解的理论，而应该是可以投入到实际生产当中的计划或者方案，并且通过这些计划或者方案的合理实施，给权利人带来现实的经济利益，这是价值性和实用性最好的体现。

三、侵犯商业秘密的行为表现方式

侵犯商业秘密的行为是指行为人通过不正当的手段，非法获取、披露、使用允许他人使用权利人的商业秘密，侵犯权利人合法权益的行为。不正当获取他人商业秘密的行为本身就构成了侵权，不管行为人有无进一步披露、使用或者允许他人使用通过不正当手段获得的商业秘密，都不会影响不正当获取行为本身违法性的构成。根据我国《反不正当竞争法》和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条的规定，经营者不得采取以下手段侵犯商业秘密，具体表现为以下几个方面。

一是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。行为人往往通过盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当的手段（骗取、收买、抢劫、抢夺等）直接或者间接地获得权利人的商业秘密。行为人可以通过秘密手段非法掌握不属于自己的商业秘密，也可以通过向掌握商业秘密的人员提供财物或者其他优待条件，诱使其向行为人提供商业秘密，或者用威胁、强制方法迫使了解、掌握商业秘密的人员向其提供商业秘密。用不正当手段获得权利人或者持有人商业秘密的行为范围是没有办法穷尽的，全面列出所有不正当手段的清单也是不可能的，只有根据诚实信用原则及道德来认定手段是否正当。

二是披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫手段获取的权利人的商业秘密。行为人受利益驱动或者为削弱商业秘密权利人的竞争优势，允许第三人非法使用获得的商业秘密，构成滥用非法窃取的商业秘密行为。这类侵犯秘密的行为是前述通过不正当手段获取他人商业秘密行为的进一步延伸，危害后果更为严重。若是行为人只是通过了不正当的手段获取了他人的商业秘密，未必就会造成极为严重的后果和影响，而非法披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫手段获取的权利人的商业秘密，则会直接导致权利人的商业秘密被公开，在市场竞争中丧失竞争优势，甚至遭受淘汰出局的命运。

三是与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。前述的单位和个人违反约定或者保守商业秘密的义务，将其所掌握和了解的商业秘密擅自公之于众，或自己使用，或许可他人使用，即构成对商业秘密的侵犯。

四是权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。《反不正当竞争法》对此种行为没有明确规定，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》是对它的一个重要补充。

五是第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。这是一种间接侵权的行为。行为人知悉其为他人的商业秘密，并明知或应知系侵犯商业秘密的情形，依然获取、使用、披露该秘密，所以法律将这种行为也作为侵犯商业的行为来对待。

商业秘密是一种无形的信息财产，为权利人所拥有，任何人不得采取非正当手段侵犯他人的商业秘密，但是商业秘密并不具有排他性，不能对抗正当的竞争，其他人通过以下几种正当的手段获取与权利人相同的商业秘密，则不构成侵权:①经过权利人的合法受让与被许可取得；②自行独立研究开发。它是一种通过自己创造性智力劳动成果与他人商业秘密相同的信息行为，是经营者诚实劳动合法竞争的重要形式；③通过反向工程取得。它是指通过合法取得他人的产品进行分析、拆卸、测绘等技术手段获取该产品的制造方法、构造、材料等技术信息；④通过合法参观、访问或权利人的失误获得的，如权利人的不当泄露等。

四、商业秘密法律保护的主要途径

商业秘密作为知识产权的重要组成部分，是一种无形的财产权利，是企业十分重要的无形资产，关系到企业当前的经济利益和未来的竞争优势。随着我国加入世界贸易组织和国际市场的竞争日益加剧，企业商业秘密已成为企业技术创新的“杀手锏”。在市场经济条件下，保护企业商业秘密是保密管理工作的重要任务之一，进一步加强企业商业秘密保护工作，对于保护企业知识产权，提高企业管理水平，具有重要意义。世界上大多数国家和地区均通过合同法、反不正当竞争法、侵权法以及刑法加以保护，从世界各国的实际情况来看，包括我国对商业秘密的保护主要有以下途径。

（一）合同法保护

商业秘密的权利人或者持有人通过合同形式，要求对方当事人对所接触的商业秘密承担某种义务，如竞业禁止、保密等。商业秘密保护协议可以作为当事人主合同中的一项主要条款。利用合同进行商业秘密的法律保护是指在有关规范各种合同关系的法律法规中，对涉及商业秘密的合同关系作出严格、具体的规定，如果对方违反合同约定，则应当承担相应的违约责任。通过订立合同的方式来保护商业秘密是目前世界各国普遍采用的一种方式。但合同理论运用范围毕竟有限，如果双方不存在明示或默示的合同就将无法追究侵权者的责任。我国《合同法》第43条规定:“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否订立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”从这个条文中可以看出，《合同法》规定了合同对方当事人保守商业秘密的义务。但是，通过合同法保护商业秘密有一个严重的缺陷，那就是合同的效力在通常情况下并不及于合同当事人之外的第三人。例如，雇员将商业秘密泄露给第三人，第三人也明知该信息是雇主的商业秘密还予以接受，如果运用合同理论就只能追究雇员的责任，而在主观上存在恶意的第三人完全可以逃脱法律的制裁，这样就会显失公正。因此，合同法对商业秘密的保护是十分有限的。

（二）反不正当竞争法的保护

以反不正当竞争法对商业秘密进行保护是当今世界各国较为普遍采用的方法，世界各国大都通过反不正当竞争法将以不正当方式获取、泄露或使用他人享有权利的商业秘密行为视为不正当竞争予以禁止。《TRIPS协议》第39条第1款要求各成员方为商业秘密提供反不正当竞争法的保护；日本在1990年修订的《不正当竞争防止法》中增加了对商业秘密的保护；瑞士于1986年颁布的《反不正当竞争法》有对商业秘密保护的条款。德国《防止不公平竞争法》第18条规定:“凡以竞争或图自己私利之目的，无正当理由而利用商业交易中所获悉的模型、技术文件、特别图纸、塑性、式样、配方、制造方法等商业秘密并将其泄露者，处两年以下有期徒刑或者并科罚金。”瑞士、瑞典、挪威等国均有类似规定。

我国《反不正当竞争法》第10条规定，禁止经营者采取不正当手段侵犯商业秘密。关于侵犯商业秘密的法律责任，我国《反不正当竞争法》第20条规定了民事责任:“经营者违反本法规定，给受到侵害的经营者造成损失的，应承担损害赔偿责任，受到侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害得经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”侵权人的民事赔偿责任范围有两部分:一是被侵害人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利润；二是补偿权利人因侵权人的行为而花费的其他合理费用。这种赔偿责任是侵权人承担民事责任的最重要的方式。

《反不正当竞争法》第25条规定，违反本法第10条的规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款，据此，侵犯商业秘密的行政责任有:①责令停止违法行为。责令停止违法行为是行政机关要求违法当事人终止违法行为，责令违法当事人履行其应当履行的义务，或者以其他的方式达到履行其应履行义务之状态，包括销毁侵权商品、作案工具等。②罚款。从商业秘密经济的价值大小、侵权手段是否恶劣、侵权后果是否严重、侵权人主观态度如何，以及侵权人是否采取了补救措施等因素来考虑是否罚款以及罚款的数额。

（三）侵权法的保护

由于商业秘密被视为一种无形财产，其他人未经权利人许可而获得或者使用商业秘密，往往被认为是盗用权利人的财产，是侵犯商业秘密权利人合法权利的行为，权利人可以依据侵权法请求保护。利用侵权法对商业秘密进行保护也是美国保护商业秘密的重要方式。对商业秘密的成文法保护最早体现在美国1939年制定的《侵权行为法重述》中，其第757条规定:“在下列情形下没有这样做的权力时，披露或使用他人的商业秘密的，向后者承担责任:①以不正当方式获取秘密者；②其泄露或使用，已构成违反与告知秘密者之间依赖的关系；③自第三人获知秘密，而明知其为秘密，而第三人是以不正当方式或以违背对他人保密责任而泄露的；④取得秘密时，已告知其为秘密，且其泄露是因为错误所致的。”我国《民法通则》对民事主体享有知识产权做了专门的规定。商业秘密是权利人的智力劳动成果，属于知识产权的范畴，对侵犯商业秘密的侵权行为，就可以根据《民法通则》有关知识产权的规定，追究侵权人的民事责任。《民法通则》第118条规定:“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”

（四）刑法的保护

对于情节恶劣的商业秘密侵权行为，需要用刑法这一最严厉的制裁手段惩治恶意行为人，追究其刑事责任。这是重视商业秘密保护的国家制裁严重侵害商业秘密行为的一种重要手段。侵害商业秘密的行为不仅侵犯了商业秘密权利人的合法权益，而且严重地侵犯了国家对知识产权的管理制度，侵犯了正常的市场经济秩序。TRIPS协议第5条专门规定了刑事程序，其刑罚有监禁或罚金。世界上诸多国家的刑法对侵犯商业秘密的行为设立了专门的处罚规定，只是罪名称谓不一。有的国家以泄露企业秘密罪或者泄露罪定罪量刑。美国1996年通过了《反经济间谍法》，其中专门规定有侵夺商业秘密罪。我国《刑法》第219条规定:“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”我国《刑法》规定侵犯商业秘密的具体行为有:①以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密；②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；③违反约定或者违反权利人有关保护商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论处。”根据《刑法》第220条规定:“单位犯侵犯商业秘密罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照犯该罪的规定处罚。”如果侵犯企业的商业秘密的行为构成犯罪，权利人可以向公安机关控告，要求立案侦查，追究侵权行为人的刑事责任。