民国律师制度源流研究

民国律师制度源流研究

中国政法大学博士学位论文

律师制度作为西方法律制度的重要组成部分，在中国法律的近代化过程中被引进。在近代中国，经济的发展，门户的开放，以及西方文化的传入，刺激了对律师职业的需求。但同时，具有几千年历史的文化传统又在很大程度上与律师制度格格不入，这一传统作为一种文化背景以其深厚的社会基础以及巨大的历史惯性，对近代中国社会产生着重要的影响。近代中国这一特定的国情决定了律师制度在中国社会建立、发展过程的复杂性。

民国时期（1912～1949）是中国律师制度建立、发展的重要时期。民国政权几经变更，但国家统治者始终以“共和”、“法治”为旗号。这一前提决定了律师制度在整个民国时期的存在和发展。然而，无论是北洋政府时期的军阀、地主以及大资产阶级利益，在统治方法上则意图恢复和保持个人独裁的专制统治，因而从根本上排斥法治原则。这又使律师制度在民国时期建立、发展的过程更具有艰难性和曲折性。

民国律师制度自1912年创立，至1949年完成历史使命，其间经历了发展、演变、成熟、定型的过程。民国律师制度的起源，始自清朝末年律师业的发展以及对律师制度的筹设。在民国律师制度存续的37年间，中国社会发生了政权更迭、制度变化、文化冲突等历史现象。通过对民国律师制度的起源及其演变过程的研究，可以深入了解律师制度在民国时期的实际发展，了解民国社会对现代法律制度的基本态度，并可进一步认识在充满着政治专制与法治原则、传统观念与现代制度相互冲突的民国历史上，对于保护当事人合法权益、促进司法公正具有积极作用的律师制度的曲折、复杂的历史遭遇。

一、清末律师业的发展与律师制度的筹设：外部影响与内在动因

律师制度在近代中国的发展，经历了一个特殊的过程。一方面，中国社会的演进，法律自身的发展，已经在一定程度上对能够为民众提供法律服务的专门职业提出要求。另一方面，清朝末年，外国列强通过与清政府签订不平等条约而获取的领事裁判权，直接将在其本国实施的律师制度引入中国，促进了近代中国律师业的发展；而与领事裁判权相联系的律师业的发展，又进一步刺激了中国社会已然形成的对律师制度的需求。正是在这种内在需要的推动和外部因素影响的共同作用下，清末律师业得到较大的发展，律师制度的建立也正式列入立法议程，为民国律师制度的正式建立，从社会舆论和制度建设两方面创造了条件。

（一）领事裁判权与清末律师业

鸦片战争中，中国长期闭锁的国门被英国的坚船利炮打开。此后，西方列强与日本等国逼迫清政府在中国沿海、沿江等9个城市开辟通商口岸，并在通商口岸建立了近30个“国中之国”——租界，以供外国人在中国土地上居住、贸易。租界的存在与发展，严重侵害了中国的国家主权，包括司法管辖权。自1853年签订《中英五口通商附粘善后条款》开始，先后有英、法、美、德、日等19个国家通过不平等条约在中国取得领事裁判权。领事裁判权的具体内容包括：享有领事裁判权国家在中国的侨民，无论居住在租界内、外，如果成为民事或刑事的被告，都不受中国司法机构的管辖，中国的司法机关无权对其进行审判，而由各所属国在租界内建立的领事法庭依据其本国法律，进行审判。由于列强的蓄谋攫取，领事裁判权在实施过程中恶性发展，超出初期仅限于对有领事裁判权国侨民作为被告的案件管辖，而延伸至对于其他类型案件的管辖权，甚至包括发生在租界内纯属中国人之间的案件。

领事裁判权是列强各国以军事侵略为要挟，通过强迫清政府签订不平等条约而获得的权力。领事裁判权的存在，使中国的司法主权受到严重侵害，它标志着晚清的司法体制走上半殖民地化的道路。与此同时，领事裁判权的存在，导致西方各国实施的律师制度进入中国，从而在客观上，对于中国社会认识律师制度并刺激对律师业的需求，产生了一定的推动作用。

租界在司法管辖方面，基本上实行属人主义原则，即：由被告的国籍来决定该案件应由哪一国家的法庭来受理，并适用哪一个国家的法律^[1]。具体说来，以中国人、“无约国”外国人（即在中国不享有领事裁判权的国家的国民）、无国籍外国人为被告的案件，由中国的司法机构管辖，案件审理时，适用中国法律；以“有约国”外国人（即在中国享有领事裁判权的国家的国民）为被告的案件，其司法管辖权归该国设在租界内的领事法庭，案件审理时，适用该国法律。鸦片战争以后，英国率先在其租界内设立司法机构，对在中国境内的英国人作为被告的诉讼案件行使司法管辖权，依据英国法律对案件进行审理。同时，依据英国法律，允许当事人聘请律师作为诉讼代理或出庭辩护。其后相继设立的其他各国领事法庭也引进其本国的律师制度，允许律师出庭。至19世纪60年代末、70年代初，在根据1869年4月生效的《洋泾浜设官会审章程》而确立的中外会审公廨中，对于会审案件的审理，也逐渐引进律师辩护制度。会审公廨所审理的案件多涉及外国国民，因此，尽管在诉讼活动中适用中国的法律，但外国的司法习惯在一定程度上被采纳，其重要内容之一便是律师参与辩护。至19世纪70年代，会审公廨在审理中外国民混合案件时，已明确涉讼当事人，无论是原告还是被告，无论是外国国民还是中国国民，都可以聘请律师，出庭辩护，或作为诉讼代理^[2]。

由于律师的出庭，使得当事人的权益在一定程度上得到较好的保护，尤其是对于那些不了解法律的当事人更是如此。因此，在属于会审公廨管辖的纯属中国国民之间的案件中，当事人也总是想方设法要求将案件当作中外国民混合案件来处理，以获得聘请律师的机会。为方便审理，同时也为案件当事人有同等的权利，经过中外双方交涉，同意在会审公廨审理纯属中国国民之间案件时，也可聘请律师参与辩护。王揖唐在记述19世纪70年代会审公廨审案情形时说：“从前华案概不能延用律师。故华人欲延律师者，往往托为此案与西人有若何关系，使成为会审案（会审案件则可聘请律师）。而廨员则常注意于此。如查系假托，律师即不能到堂。自领事团干预以后，华案亦许律师辩护。此事于公廨审判案件，殊有便利之处。盖律师于案中有关得要之节目自能提出，不必屡屡细陈，以费时间，且免使当事者商诸讼师，以增其虚伪”^[3]。

律师从租界领事法庭走向会审公堂，从为单纯的有约国国民案件提供法律服务到为会审案件提供法律服务，扩大了律师与中国社会的接触面，为中国民众进一步了解律师的功能起到积极作用。会审公廨属于中国的司法机构，其管辖范围包括租界内的中国国民案件以及涉及中国国民与外国国民的混合案件。在会审公廨中，由清政府上海道委派“廨员”主持审判；如果案件涉及有约国国民，由该国领事参与会审；如果案件涉及无约国国民，由廨员自行审理，但须邀请一名外国官员“陪审”。在审判活动中，适用中国法律。因此，律师出现在会审公堂，参与会审公廨的司法审判活动，在中国司法制度史上具有重要意义。一方面，它改变了中国传统司法体制中单纯的纠问式审判方式，在对事实认定与法律适用方面，给主审官在法庭上确立了一个潜在的对立面。因此在很大程度上约束了主审官的独断专横，也防止了主审官在对事实认定和法律适用方面的偏颇，使得当事人合法权益得到较好的保护。另一方面，它也在观念上给予当事人乃至社会一个新的法律形象，认识到律师存在的价值。在租界以外地区，对“讼棍”参与诉讼的禁令依然有效。而在租界内，同样是中国的司法机构，同样适用《大清律例》的法庭，以帮助他人诉讼为目的、在性质上类似于“讼师”的“律师”居然堂而皇之地在法庭上征引律例，侃侃而谈。当时在很多人心目中，西方国家的各项制度，包括在租界实行的各项制度，都具有相当的先进性，代表着中国律师制度发展的方向。从这一意义上说，律师出现在会审公堂，也在观念上预示着中国律师制度的发展走向。

清末律师业的发展与列强在中国的领事裁判权相联系这一特定情形，使得19世纪末中国的律师业也表现出一些特殊性。第一，律师业的发展，具有明显的地区不平衡特征。依据列强与清政府签订的不平等条约，中国政府划定上海、广州、天津、武汉等9个沿海、沿江城市作为通商口岸城市，允许其在这些口岸城市内建立供本国人居住、贸易的租界，各国领事法庭也建立在其租界内。而建立中外会审公廨的城市也仅限于上海、厦门和汉口等城市。清朝末年，外国人来华多为掠夺中国丰富的矿产资源或利用中国廉价的劳动力，其活动范围多以经济较为发达、交通较为便利的沿海、沿江城市为主，即使某些业务深入到内地，也都以沿海、沿江城市为其基地。一旦涉讼，都在沿海、沿江城市的领事法庭或会审公廨处理。与其相联系，律师的活动，律师业的发展，多限于这些沿海、沿江城市。第二，清末律师业实际运作，呈现出多种习惯并存的特点。在口岸城市建立的领事法庭分属不同国别并适用不同国家的法律。而不同国家，在律师制度上又常有区别，因而在租界司法机构的诉讼活动中，呈现出不同法律传统、不同法律制度上共同有效、交叉适用的独特情形。在英国，有辩护律师（BARRISTER，又译作大律师、出庭律师）与事务律师（SOLICITOR，又译作小律师）之分。而在其他国家，则没有这种区别。与其他领事法庭相比，设在法租界的法国领事法庭对于律师资格的限制更为严格，参与诉讼并出庭辩护的律师必须具有法国国籍，在法庭上必须使用法语。第三，与领事法庭律师多习惯并存的特点相联系，在各会审公廨中，律师业又处于无制度运作状态。会审公廨作为中国的司法机构，在法庭审理中，适用中国法律。然而，律师在法庭上的活动，应如何遵从法律程序；在整个诉讼活动中，律师具有何种权利与义务，当时生效的《大清律例》并未作任何规定。不仅如此，稍有私人法律职业之嫌的“讼师”，在《大清律例》中实际上处于严禁之列。因此，在会审公廨实际从事辩护、代理业务的律师，他们以及其活动方式，并没有以中国制度为基础的法律依据。正是由于没有明确的律师活动规范，也使得在会审公廨诉讼活动中，律师活动有很大的随意性。1903年会审公廨审理《苏报》案，清政府作为原告，聘请英国律师出庭辩护，最初就是因律师在诉讼活动中的实际作用以及辩护方式没有可依据的法律规范而对其心存疑虑。由于无制度运作方式而导致的律师活动的随意性，又使律师业在发展过程中暴露出诸多弊病。王揖唐描述清末律师业的发展情况时说：“惟延用律师，事实上亦不能无弊。则以律师日多，国籍各异，人品不齐，无律师公会以统一之，使不为职权以外之事。而华人智识缺乏，且多畏讼。因此亦易受律师之欺”^[4]。

领事裁判权的恶性发展，严重干扰了口岸城市的司法秩序，损害了中国政府的行政管辖与司法管辖权。对此，清朝各级政府均深感不安，并采取了一系列措施，以图限制、乃至收回领事裁判权。但因国力对比悬殊，以及列强的坚持和清政府的措施失当，直到20世纪初，领事裁判权不仅未受到抑制，反而愈演愈烈。

各列强坚持领事裁判权的理由之一是中国法律制度落后，与西方各国先进的法律制度不相适应。列强承诺，如果说中国进行法律制度变革，引进西方先进的法律制度，他们则可以放弃领事裁判权。光绪二十八年（1902），英国政府在修订《中英续订通商行船条约》时即提出：“中国深欲整顿本国律例，以期与各西国律例情形改同一律。英国允愿尽力帮助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审判办法及一切相关事宜皆臻妥善，英国即允弃其治外法权。”^[5]基于各列强的承诺，同时也考虑对法律制度自身的完善，清政府开始了大规模的变法修律活动。1902年，清政府下诏，“现在通商、交涉事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。”^[6]1903年，成立修订法律馆，专门研究西方国家各项法律制度，并开始编纂各项法典草案。在西方国家实行已达数百年的律师制度此时才正式进入中国立法者的视野。

（二）“代书制”与对律师制度的新需求

传统中国社会，崇尚儒家学说。基于儒家强调的“和为贵”的人际关系准则以及“礼优于法”^[7]、“讼终凶”的法律主张，以助人诉讼为业的法律职业为人们所不耻，在制度上也受到法律的禁止。然而，社会的发展，又不断提出以法律手段规范社会秩序、调整各种社会关系的需求。封建社会后期，统治者在崇尚儒家学说的同时，也适应维持政治统治和规范社会秩序的需要，加强法律的作用。法律作用得以加强的副产品之一是社会对于专门法律职业者的需求。历代封建法律都以严酷的刑罚禁止以助人诉讼为业的“讼师”，但实际上，从事“讼师”活动的人又屡禁不止，这正说明此种社会需要的客观存在。面对这一现实，清朝统治者采取了一种变通的策略：一方面，继续从法律上禁止“讼师”的存在，不允许以私人身份从事法律事业；另一方面，建立“代书”制度，由官府出面，设立代书，专门为欲告状而又需要法律帮助者提供一定的服务，主要是帮助撰写符合官府要求的诉状。就职业而言，清朝代书还不是专门的法律职业者，与近代律师不能等同。但在功能上，代书帮助诉讼当事人撰写诉状，已涉及近代律师的部分职能。清朝代书制度的确立，在一定程度上弥补了传统司法体制的不足；它也从一个侧面表明统治者认识到社会对于法律职业的需要。

19世纪后半期，中国社会进入剧烈的动荡、变革时期。西方国家的入侵，在损害中国主权、掠夺中国财富的同时，也将资本主义生产方式展现在中国人面前。为富国强兵，民族资本主义在中国社会艰难、缓慢地发展着。商品经济的发展，社会交往的扩大，再加上通过领事裁判权而进入中国社会的西方国家律师制度，都进一步刺激了中国社会对于为民众提供法律帮助的专门法律职业——“律师”的需求。

马菊生在描述1901年以前的上海租界英、法领事法庭审判情形时说：“华洋互市以来，尤多交涉事件。余观英、法二公堂中西互控之案，层见叠出。无论西人控华人，须请泰西律师以为质证，即华人控西人，亦必请泰西律师。”^[8]两广总督袁树勋也称：“且近来通商各埠人民延请外国律师辩案，已成习惯”。^[9]据1901年（光绪二十七所）编订的《皇朝经济文新编》记载，由于经济发展，贸易增加，各种相关纠纷案件陡增。在这些诉讼中，当事人多以重金聘请律师，以助诉讼，导致律师身价日高。而律师从业人员基本为外国人所把持，因此直接影响难以承担昂贵的聘请律师费用的中国当事人的诉讼利益。为解决这一问题，作者提出，当务之急是培养本国律师。“仆则以为：我中国不乏颖秀之才。现在通西文西语者既多，宜令往西国律例学堂用心研究，学之既久，尽可从西人考试，充作律师。他日航海回华，即可主持讼事。经人延致，其费较轻，而律意精通，案情熟悉，以之辩驳，不致受亏。岂不一举而两得耶。”^[10]

基于实际存在的社会需要，当时社会各界对于在中国实行律师制度，在一定范围内达成共识。两广总督袁树勋甚至径自开设律师研究班，并称其目的“为求通民隐、补助法权起见”。袁树勋在开设律师研究班后给朝廷上《拟开律师研究班以资练习》奏折，要求朝廷“饬下法部，悉心核议，仿照日本《辩护士法》，订定律师专法颁行；一面通饬各省审判厅，准用律师参与审问”。^[11]在该奏折中。袁树勋还分析了律师参与诉讼的益处：“律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横而剂其平，用能民无隐情，案成信谳，法至美也”。袁树勋作为清末封疆大吏，在国家政治生活中居于举足轻重的地位。他对于律师作用的评价以及对律师制度的态度，在清末统治集团中，具有代表性。邮传部主事陈宗蕃对于清末司法改革过程中未能尽快实施律师制度也表示不满。他在1910年的“司法独立之始亟宜预防流弊以重宪政”奏折中说：“律师之用，所以宣达诉讼者之情，而与推事相对待，有推事而无律师，则推事之权横而恣。今推事设矣，而录用律师，必迟至一二年以后，则奚以故？或谓律师关系甚重，必待造就相当之人才，始可设立，否则弊与旧日之讼师等。固也。然推事关系尤重于律师，奚为不待诸人才造就以后。或谓考试法官与考试律师同年并举，事务太繁，故不可不分年筹办。然法部所司为何，岂产此一请考官预备试卷之劳，而亦靳之。此所未解者一也。”^[12]

律师通过为当事人辩护，参与诉讼活动，并影响司法审判，究竟是有利还是有弊，在清末社会，引起了司法界及理论界一些人的关注。受西方先进的法律思想及法律制度的影响，一些有识之士逐渐认识到中国传统诉讼制度的弊病。基于促进诉讼制度的合理化及满足收回领事裁判权前提条件的复杂心理，他们提出引进西方诉讼体制中的一些合理制度，包括实行律师辩护制度，并多从理论上论证实行律师辩护的理由。基于对传统审判制度的分析以及律师制度的作用，社会舆论主要从三个方面论证实行律师制度的必要性。

第一，律师制度的实行，有利于秉公执法，使审判官作出公正的判决。传统的审判活动系由地方官员主持审判。地方官员多由科举出身，并没有经过专门的法律训练，对法律条款也多一知半解；同时，地方官员均以行政主官的身份兼理司法审判，一府一县，行政事务繁忙，审判官不可能有足够的时间去收集证据，了解案情，而上级机构又严令必须在规定的时间内结案上报，因此，各审判机构多草率调查而仓促结案。在这种体制下，冤案的产生不可避免。更有一些审判官主观擅断，草菅人命，使涉讼民众经常性地蒙受不白之冤。允许律师出庭辩护，一方面，能够帮助不了解法律、对于官府存有惧怕心理的当事人申辩自己的合法权利，又能够帮助审判官更详细地了解案情，以便作出公正的判决；另一方面，律师出现在法庭上，对于那些惯于主观擅断的审判官，则有一种牵制、约束的力量，从而防止冤案的发生。

秦元章在“论泰西听讼颇合公道”一文中，称赞西方律师辩护制度与陪审制度相互配合，能够有效地减少对于案件审理的偏颇和失误，“西人每逢一讼事，除由两造各请状师代办而后，又延陪讯者数人到堂听断。一案既定，必须职讯人公同签字，然后为乃允洽。设有偏颇，亦准职讯人在堂审理。夫一案也，而状师办之，问官断之，纵不能一无所失，要其所失者，亦仅矣。”律师以出庭辩护为业，熟悉法律，又经过国家严格考试，因此，能够公正地为当事人争取其合法权益。“身充律师者，幼在塾学习，既长，经国家考录，给予文凭，始准列坐公堂，为人剖辩。其人心屏除私曲，至正至公。”^[13]“废除刑讯议”一文更通过比较中国与西方国家不同的审判方式，从有无律师参与诉讼活动的结果，强调应采用律师制度。“查泰西各国，承审案件，俱视人证为凭，并准律师代诉，无刑讯之例。……案无大小，胥由人证明其曲直，律师辩其是非，审官研鞫而公断之，故无黑白混淆之弊。乃中国地方官吏，无论钱债细故，人命重案，一经公庭对簿，先须下跪，形格势禁，多有不能曲达之情。况又不延人证，则曲直不易明。严禁讼师，则是非无辩。徒恃官法任意刑求。不特良民不克熬，刑案多不免屈服。”^[14]“华人宜习西律说”一文则从诉讼当事人可能对于法律不了解、而不知如何保护自己的权利、因而对于官府判决可能不会心服口服的角度，提出实行律师制度的必要性。“西例：两造涉讼，必延律师为之申辩情由。辩至彻底澄清，官始据理准情以断。亦谓诉讼者未必皆明律例，使官而遽然裁判，两造不肯降心相从，故必令其理屈语穷，然后爰书可定也。”^[15]

第二，律师制度的实行，可以有效地防止诉讼活动中的其他弊病。由于审判官对于法律条款不太熟悉，在实际的审判活动中，审判官常常依赖幕友、师爷帮助其拿定主意。“幕友对于那些只通制艺、不晓律例的官吏，在进行司法审判中起着重要的作用”。^[16]幕友、胥吏与社会基层有着广泛的联系。由于他们在基层司法审判中实际起到的作用，因此，很多涉讼当事人为打赢官司，多通过幕友、胥吏进行说情、串通的交易，甚至贿赂、买通，弊病丛生。如果有律师以合法身份代表当事人出庭辩护，即能抑制串通幕友、贿赂官员的诉讼弊病。“中国宜参用泰西律法论”认为：“夫乡愚畏见官长，公庭对簿，大都嗫嚅不出，委屈不能尽陈，而桀骜狡诈者，虽三尺堂前，犹能诡辩。以故问官半为所愚。而奸胥、劣幕又得以问官有甚熟谙律法，辄肆上下之手，以行其贿赂之谋。今宜延明于律法者，以为律师，代两造申诉，按律辩论。辩而得直，讼自理长，律师不居功也；辩而不直，讼自理短，律师不任咎也。似此，则案情不揣摩于斗室之中，而显达于公堂之上。贿赂之弊既可以除，而挑唆之风亦不能肆，此足以昭公允也”。^[17]

第三，更有一些激进的知识分子，不限于对律师制度简单的赞同，而是超出法律之外，分析律师制度与中国传统政治的冲突。顾家相在“中国严禁讼师外国重用状师名实异同辨”一文中，首先比较了中国讼师与西方状师（律师）在功能上的异同，认为，讼师的传统中国之所以未受好评，其原因是多方面的。就民众而言，是因为大多数民众既未受到良好的教育，在经济上又长期处于贫穷状态。“中国之民，愚而多贫。愚则不知粉饰，贫则不堪久讼。苟无讼师，真情易得，事可立解。惟有讼师拨弄其间。教唆焉，而愚者不愚矣；拖累焉，而贫者益贫矣。且两造不必皆有讼师。智者受讼师之指使，侃侃以谈；而愚者转嗫嚅而不吐；富者赖讼师之包庇，头头是道；而贫者愈抑郁而不伸。其弊之所极能淆乱黑白，颠倒是非，使承审之官误刑枉断。而愚且贫者，负屈含冤，遂终于莫白矣。”而就政治体制言，则因为传统中国注重维护君权。顾家相在该文中比较中国与西方各国的政权体制，认为职责相似的讼师与状师在中国与西方遭受完全不同的对待，其根本原因在于中国与西方各国的政治中心不同。中国注重君主专制，严禁对君权的侵凌，故反对实施律师制度；而西方各国注重民权的伸张，保护个人自由，因而律师辩护制度甚为发达。“泰西则务伸民气。谓人人有自主之权。彼此互争，专借律师为枢纽。苟有一端之善，一节之长，务当代为争辩。必至理屈词穷，智尽能索而后已。在承审、陪审者，转若置身事外，作壁上观。直待胜负既分，坐受其成而已。其不能不重用律师者，势也。然则中国之严禁，恶其挠上之权也。西国之重用，欲其伸民之权也。明乎君权、民权之别，非唯可定讼师、律师之异同，而于一切西政亦思过半矣。”^[18]对君权的尊崇和保护，必然导致对律师制度的禁止。因此，为伸张民权，必须学习西方国家，实行律师辩护制度。

经济的发展增加了对于律师业的需要，社会各界对于实施律师制度的呼吁形成一种舆论声势。对于清朝统治者来说，除了上述因素之外，光绪二十九年（1903）对《苏报》案的审判，使他们对于律师制度有了一次切身的体验。

1902年5月，由位于上海租界内的《苏报》馆主办的《苏报》发表了邹容的“《革命军》自序”；6月，又发表了“读《革命军》”一文，并在《新书介绍》专栏内对《革命军》一书作专题介绍。尤其是转载了著名资产阶级民主革命家章太炎的“《革命军》序”，使《革命军》一书广为人知。《革命军》一书鼓吹革命，号召推翻清王朝，建立以民主为内容的资产阶级共和政体，因此在中国社会广泛流传，形成了一次反对清王朝、批判封建专制、倡导革命、建立资产阶级政权的舆论高潮。对此，清政府极为恼火。谕令两江总督魏光焘捉拿查办。魏光焘随即命令上海道执行。但主宰租界事务的上海工部局以保护政治犯为由，不允许执行。万不得已，魏光焘接受英国律师、南洋法律顾问达鲁芒德（DRUMMOND）的建议，履行法律程序，以清政府的名义，向会审公廨正式起诉章太炎、邹容等人，以达到对其加以惩罚的目的。达鲁芒德还提出，向会审公廨提起诉讼，应遵循西方各国习惯，聘请律师，以帮助清政府打赢官司。达鲁芒德表示，他与其助手、另一名英国律师库柏（White Cooper）愿意接受邀请，为原告方即清政府出庭辩护^[19]。

对于通过法律程序达到审判章太炎、邹容等人的建议，清政府很快加以采纳。经与各国领事协商，由租界巡捕房逮捕邹容、章太炎，查封《苏报》馆。但对于聘请律师一事，清政府颇有疑虑。因为捉拿、审判两名罪犯，还要朝廷出面，向会审公廨起诉、告状，而会审公廨在名义上属于中国的司法机构，也就是由中央政府向自己的下属机构告发几位臣民，请求下属机构对这几位臣民定罪量刑，这已经使大清朝廷丢了面子，现在再聘请律师，实在难以接受。第一，如果聘请律师，则表明，朝廷害怕打不赢官司，即告不倒几位臣民，而请外国人帮忙。第二，如果聘请外国律师辩护，能否保证该律师在法庭上切实为朝廷出力。第三，依照大清法律，“讼棍”属于严禁之列；而当时朝廷上下，对于加快司法改革、引进外国律师制度已有诸多呼吁，但政府尚未同意，如果在此案审理中，竟然由朝廷聘请律师辩护，今后如何在司法改革中掌握主动；尤其是聘请律师辩护，实际上是对有“讼棍”之嫌的律师加以肯定，这又是对《大清律例》的否定。尽管心存疑虑，但由于对案件审理事关重大，故清政府经过反复斟酌，最后决定接受建议，聘请达鲁芒德和库柏两位律师出庭，帮助朝廷控告邹容、章太炎等人。

在整个《苏报》案审理过程中，原告、被告双方所聘请的四名律师［原告律师：达鲁芒德，库柏；被告律师：博易（Harald Browett），琼司（Jonce）］唇枪舌剑，就管辖、证据、适用法律、审理程序等问题，代表各自委托人的利益，展开了长时间的辩论。尽管最终判决并没有完全按照清政府的意愿，但清廷所聘请的律师达鲁芒德与库柏在法庭辩论中的表现，包括对中西法律条款的熟悉、对诉讼程序的利用技巧，尤其是完全站在委托人的立场，为实现委托人的目的而反复论战的态度和精神，使清廷对律师的从业原则和实际作用有了更清楚的认识。

（三）创建律师制度的前奏

律师业在租界内外的兴起、社会各界对律师制度的呼声，以及西方列强对放弃领事裁判权的虚伪允诺，都促进了晚清立法者对律师制度的关注。

在清末的司法改革中，诉讼制度是重要内容之一。自1905年开始，清廷先后多次委派大臣出使欧洲各国及日本，考察政治及法律制度。出使各国的大臣们经过考察，多赞同在中国实行立宪政治，并主张引进西方法律制度，包括司法审判制度。1910年，朝廷再次委派京师高等检察长徐谦、奉天高等审判厅厅丞许世英等出使欧洲各国，专门考察司法制度。考察团回国后，撰就《考察司法制度报告书》，向朝廷陈述西方国家司法审判制度的优点以及中国目前可仿效的具体制度。《考察司法制度报告书》共分五类：法部制度，审判制度，监狱制度，感化院制度，司法警察制度。在“法部制度”一章中，重点提及律师制度。

“一律师制度也。欧美虽法派不同，要使两造各有律师。无力用律师者，法庭得助以国家之律师。盖世界法理日精，诉讼法之手续尤繁，断非常人所能周知。故以律师辩护，而后司法官不能以法律欺两造之无知。或谓我国讼师刁健，法律所禁。不知律师受教育与司法官同一毕业于法律。其伸辩时，凡业经证明事实，即不准妄为矫辩。是有律师，则一切狡供及妇女、废疾之紊乱法庭秩序在我国视为难处者，彼皆无之。因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判，不足以资折服，是固有利无弊者也。”^[20]

1906年（光绪三十二年）3月，由沈家本、伍廷芳等拟定的《刑事、民事诉讼法草案》完成。根据此诉讼法草案，不仅严格区分实体法与程序法，区分民事案件与刑事案件，而且还引进西方国家与日本法律，设置律师制度。该草案共五章，其中第四章“刑事、民事通用规则”内，第一节即为“律师”。草案第199条开宗明义，规定：“凡律师，俱准在各公堂为人辩案。”对于律师的职责，该草案也明确为：“尽分内之责务，代受托人辩护；然仍应恪守法律。”肯定律师在遵守法律的前提下，为受托人之利益而进行辩护。

律师具有何种身份，在草案中未明确规定。草案第200条规定了律师资格的获得程序。根据该条款，欲从事律师职业，在法庭为当事人进行辩护，必须符合以下条件：首先，必须为法律学堂毕业，并获取能作为律师的文凭；其次，已具备律师资格者，还必须到省高等公堂申请出庭辩护；第三，申请人向高等公堂申请时，必须有两名与该律师相识的殷实之人为其提供担保，保证该律师品行端正，文凭无假冒等；第四，律师本人再向高等公堂宣誓：不作伪，不故意唆讼，不因私利、私怨陷害他人，尽分内之责务代委托人辩护，恪守法律。完成上列程序，高等公堂才将该律师姓名注册备案，该律师也才正式获得在该省各法庭出庭辩护的资格。由此可见，草案关于律师的身份类似于西方各国实行的“自由职业”制度。但同时，沈家本、伍廷芳在关于草案的说明中又提出：“拟请嗣后凡各省法律学堂，俱培养律师人才。择其节操端严，法学渊深，额定律师若干员。卒业后，考验合格，给予文凭，然后分拨各省，以备办案之用。如各学堂骤难造就，即遴选各该省刑幕之合格者，入学堂，专精斯业，俟考取后，酌量录用，并给予官阶，以资鼓励。总之国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官也。”^[21]由官府确定名额，在法律学堂专门培养律师人才；毕业后，考试合格，即给予律师文凭，并由官府将其分配到各省法庭，从事辩护业务；对于所有分配到各省法庭进行辩护的律师，由官府授予相应的官阶。由此而见，律师又应是被纳入品官之列的国家公职人员。由于律师制度尚处于议定阶段，而且该草案经各省讨论后被暂缓实施，故对律师身份方面的相互矛盾之处，未作进一步议论。

对于律师在法庭辩护过程中的具体义务和责任，草案也作了较为详细的规定。原告律师的责任和义务包括：第一，为原告撰写状书以及其他各项应呈交法庭的书面材料；第三，与原告一起到法庭办理所控事件；第三，法庭开庭之时，代原告向法庭陈述所控之事，并就具体案情，询问原告及证人；第四，在被告或其律师就原告所控之事进行辩解、说明后，可再次向法庭陈述，驳斥原告的辩解。被告律师的责任和义务包括：第一，为被告撰写答辩状，以驳斥原告所控之事，并收集、准备有利于被告的各项证据；第二，法庭开庭之时，与被告一同到庭，就证据、法律条款等为被告进行辩护，以促使法庭正确理解证据，并依照法律，进行公正的裁判；第三，代被告对诘原告及其原告所提出的证人；第四，在原告提出控词、原告证人提供证词后，向法庭陈述被告辩护词，并向法庭提供被告证人证词；第五，在双方控、辩及证人提供证词完毕后，再援引法律条款及案例，为被告作详尽辩护，以防止法庭作出不公正的判决。

律师辩护对于当时的朝廷上下来说，不仅新奇，而且难以理解。其中某些术语也区别于一般概念，具有特定含义。为防止歧义理解，沈、伍在其奏折中，就某些法律用语，作了专门解释。其对于“质问”一词，不仅解释了其具体含义，而且对律师在法庭上对案件审理方面的积极作用也作了确切的说明：“凡人到堂作证，惶愫之下，多茫然不能措辞。应言不言，不应言则言，徒费时刻，无益案情。该造律师宜导之，使言实情，此之谓质问。”此外，《刑事、民事诉讼法草案》还就律师资格、律师注册、对律师的罚则以及外国律师在通商口岸法庭中的活动作出了具体规定。

沈家本、伍廷芳还强调应尽快仿效西方国家与日本法律，设置律师制度。在说明《刑事、民事诉讼法草案》的奏折中，沈、伍二人将西方国家通行的陪审制与律师制度作为两项“我国亟应取法者”，作了重点说明：

“一、宜用律师也。按：律师，一名代言人，日本谓之辩护士。盖人因讼对簿公庭，惶愫之下，言语每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜。各国俱以法律学堂毕业者，给予文凭，充补是职。若遇重大案件，则由国家发予律师。贫民或由救助会派律师，代伸权利，不取报酬，补助于公私之交。实非浅鲜。中国近来通商各埠，已准外国律师辩案，甚至公署间亦引诸顾问之列。夫以华人讼案，籍外人辩护，已觉格不通。即使遇有交涉事件，请其伸诉，亦断无助他人而抑同类之理。且领事治外之权，因之更形滋蔓，后患何堪设想。”^[22]

新的《民事、刑事诉讼法草案》从法律体系上根本改变了相沿数千年的中国法律传统，并引进了西方的法律观念和制度。而如果该草案付诸实施，其中各项新的制度，包括律师制度和陪审制度等，必然对中国固有的审判体制产生重大影响。对此，清最高统治者有着清醒的认识。因此，草案提交给朝廷不久，光绪皇帝即颁布上谕：“法律大臣沈家本、伍廷芳等奏《刑事、民事诉讼各法、拟请先行试办》一折，法律关系重要，该大臣所纂各条究竟于现在民情风俗能否通行，著该将军、督抚、都统等体察情形，悉心研究其中有无擀格之处，即行缕晰条分，据实具奏。”^[23]随后，朝廷将皇帝上谕与草案一同下发各省将军、总督、巡抚、都统等地方官员讨论。不久，各地封疆大吏先后复奏，均认为草案对于现行法律变动过大，在很多方面不适应中国社会的国情民风，要求朝廷暂缓施行。直隶总督袁世凯在其奏折中称该《民事、刑事诉讼法草案》“惟于现在民情风俗，间有擀格难行之处。谨督同属僚中之娴习法律者，体察本地情形，悉心研究，或原文缺漏，尚待声明；或礼俗不同，暂难更变。……应请饬下法律大臣再行核议。”^[24]山西巡抚恩寿在光绪三十三年（1907）二月初四日的奏折中称：“惟中国当此预备之初，民间之知识未尽开通，新政之人材（才）尤须培植，晋省地偏西北，近数年来，风气虽已渐开，地方士绅尚未有输入法律思想，而审判人员亦非能仓卒养成。此原奏内陪审员、律师两项不免有待踌躇也。奉颁刑事、民事诉讼各法，大要准中国之情形。”^[25]

然而，时代在前进。随着宪政改革、官制改革以及法制改革的全面推进，律师制度的实行已成不可阻挡之势。《民事、刑事诉讼法草案》流产以后，1909年颁布、试行的《各级审判厅试办章程》和1910年2月7日颁布的《法院编制法》，均对律师代理、律师辩护等作出具体规定。虽然由于种种原因，上述法律未能全面实施，但其对于律师制度的规定，为民国时期律师制度的正式建立，创造了良好的条件。

辛亥革命发生前夜，奉天高等审判厅呈送公文，催促朝廷尽快实施律师制度，并确定了在奉天本省实施律师制度的具体计划。该计划包括三个步骤：第一步，由法部统一召集在京师法律学堂毕业的学员进行律师考试，并将20名通过律师考试的学员分配到奉天省；第二步，奉天省成立律师养成所，供分来的学员进行实习，实习期三个月；第三步，20名学员在律师养成所实习期满，将其分派到高等审判厅以及部分地方初级审判厅具体从事律师业务；确有成效后，再以三个月时间，在全省各审判厅全面推广^[26]。

从中央到地方，律师制度已呼之欲出！

二、律师制度与中国法律传统

中国几千年的文明史，形成了独特的政治法律制度以及与其相应的政治法律文化。就性质而言，这一特定的制度、文化背景与律师职业格格不入。19世纪中叶以后，受西方国家技术、制度乃至于思想观念的影响，中国社会在制度以及文化方面都开始了缓慢的转变。但历史传统仍然以其深厚的文化积淀发挥着积极重要的作用。无论是清末律师业的发展，还是民国律师制度的建立和演变，都被深深打上这一历史的烙印。

（一）传统法律观念与律师业

律师业与中国传统的政治、法律观念大相径庭。

首先，“和为贵”的人际关系准则导致“讼终凶”的法律观念。中国古代社会，在思想意识上崇尚儒家学说。儒家倡导建立等级身份制社会，具有不同身份的人享受不同的权利，并承担不同义务。儒家要求所有社会成员，不论具有何种身份，都应安守本份，遵守“和为贵”的人际关系准则，和睦相处，不能因为相互之间在身份上存在差别而侵犯他人。通过和睦相处，达到社会秩序的稳定，儒家提出了一条“以礼治国”、重伦理道德的政治方针。儒家认为：人的本性是善的；基于善的本性，人的行为可以通过社会舆论与人自身的良心准则加以规范和约束。只要发扬光大人所具有的善的本性，并通过以善、恶作为评判标准的道德规范的约束，人们就能够自觉地把自己的行为维持在有利于社会稳定的范围之内。

法律作为维持社会稳定的一种辅助手段，以限制自由、伤害身体以及剥夺生命的刑事惩罚方式，迫使人们从行为上服从统治者，维持社会秩序的稳定。但以暴力压迫，只能达到使受压者在表面上服从，而不能使其心悦诚服地服从统治者。因此通过法律实现社会秩序不是最佳的治国方针。孔子说：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”在儒家看来，凭借法律的手段来维持社会秩序，实是一种不得已而为之的方式。真正的盛世和明君，应该以德治天下，置法律而不用；用以严刑酷罚为调整手段的法律来治理社会，只是昏君治乱世的选择。

儒家学说作为中国古代的正统思想，对于几千年来中国民众的影响非常巨大。儒家关于道德与法律的评价，也直接影响传统社会关于法律与道德的观念。古代民众多视法律为不吉之物，甚至憎恶法律，憎恶诉讼。在这一方面，山东曲阜孔府的《忍讼歌》很有代表性：

差人奉票又奉签，锁也要钱开也要钱。

行到州县细盘旋，走也要钱睡也要钱。

世宜忍耐莫经官，人也安然己也安然。

听人调唆到衙前，告也要钱诉也要钱。

约邻中证日三餐，茶也要钱烟也要钱。

三班人役最难言，审也要钱和也要钱。

自古官廉吏不廉，打也要钱枷也要钱。

唆讼本来是奸贪，赢也要钱输也要钱。

听人诉讼官司缠，田也卖完屋也卖完。

食不充口衣不全，妻也艰难子也艰难。

始知讼害非浅鲜，骂也枉然悔也枉然。^[27]

其次，政治上的尊君、尊主的观念也造成法律上“官府为民作主”的诉讼意识。中国古代，政治上流行大一统观念。天下一统于君；一省一县，则一统于代表天子执政的地方主官。君权以及在地方上代表君权的行政权具有强烈的排他性。一国无二君，一省一县无二长。民众一旦涉讼，当事人希望在诉讼活动中，主持审判的官员以“青天大老爷”的面目出现，代表天子，为民作主。作为主持审判的地方官，希望通过审判活动，体现自己在司法体制中具有排他性的主审主判权，不允许其他力量、其他声音在法庭上出现。这一观念，在民国初期仍有重要影响。对于律师制度破坏政治、法律上的大一统格局，南京国民政府时期曾担任考试院院长的戴季陶，在民国元年就专门撰文，反对实施律师制度。该文以“法律唯一论”，反对律师制度。文章称：“真理唯一，人心唯一，国法唯一，绝不能有二。若有二，则必有是非。是非之界限虽甚难明，然国家既为人所建设，国法既为人所制定，以国法而假定之是，必有一是非也。故唯一国法之中，其是非之论据，亦必不能有两。律师者，恃口辩之力，而故析国法所制定之是而两之者也。”据此又称：“律师出，而法之义于是晦矣。同一事也，而两为之词；同一法也，而两为之解。既可受原告之请，复可受被告之聘。辩护之程度，视报酬之多寡。嗟乎！法律之用，至此而大坏矣。故吾就法律上观察之，则将下一评语曰：律师者，破坏法律之讼棍，而非保护法律、彰明法律者也。”^[28]

人际关系中的“和为贵”意识与政治法律上的大一统原则，从两个方面支持了传统司法体制中审判官独审独判、唱独角戏的制度，也为律师制度在中国的实施，造成了重大障碍。

（二）传统法律制度与律师业

律师的职责在于为当事人辩护。但中国传统法律中关于诉讼审判的规定却与其格格不入。

在西方社会，通过司法，实现社会公正，保障公民的各项法定权利，这是自中世纪以来，尤其是文艺复兴以后，经由新兴资产阶级大力倡导和争取到的重要权利，也具体地落实于司法制度之中。各级司法机构至少在程序上应保证公民的合法权利，在当事人对法律不甚了解的情况下，就应采取相应的措施，以有效地使当事人的权利得到切实的保护。正是在这种背景下，律师制度得以迅速发展。

中国古代，行政与司法合一，司法审判权由各级行政机关行使。行政长官作为中央政府的代表，主持所辖地方一切事务。其主要目的是维系地方治安的稳定，保证中央政令的畅通。保持一方平安成为地方官员的最主要职责。因此，地方行政官员工作的核心就是保持平安。作为所辖地区的司法官员，在其行使司法审判权过程中，也贯穿着这一原则。

各级官吏在司法审判过程中，对于一般轻微案件，其处理原则主要为化解、调处，平息双方的争端；对于严重犯罪，则代表国家，依据法律给以惩处。在前一类案件中，当事人触犯了“王法”，侵犯了国家法律重点保护的社会秩序，因而只是处于被审判的地位，无权利可言，当然也不允许任何形式的辩解。

在审判方式上，中国历来采取纠问式审讯。审判衙门内，主审官就案件的具体情节，讯问当事人。主审官询问的目的，在于通过询问了解案情、掌握事实。当事人就主审官所问，就其所知，加以回答。当事人的任务，只是将自己亲身体认的与案件有关的事实向主审官说明，以求得主审官代表国家与法律，为自己作主。至于对事实的最终认定，尤其是对于与案件相关的法律条款的理解和适用，那是主审官的任务，其他人不得参与。

在审判大堂，主审官端坐堂上，代表着国家和法律，主持审判；两排衙役手持刑杖分立两旁，象征着法律的威严。诉讼当事人，无论是被告，还是原告，均跪在堂下，以示对国家与法律的屈从；在主审官讯问过程中，当事人的回答稍有不合程序，或者主审官认为其回答有虚假成分，即可动刑。在对事实的认定方面，当事人要做的就是就其亲身经历，向审判官作如实陈述，至于认定双方所陈述情节的真伪，则由主审官作出最终判断。在法律适用方面，更是由主审官独立作出，不容当事人有任何辩解。中国古代社会，教育不普及，绝大多数民众没有受教育的机会；即使是部分读书之人，也是以四书五经、诗文词赋为其主要内容，很少有人学习法律知识。因此从理论上说，所有当事人对于法律条款都是一无所知，他们没有资格对法律适用问题提出自己的意见。

中国古代社会属于礼治社会，在司法审判中注重礼、法并用。在对案件审理过程中，不仅依据法律条款定罪量刑，而且多考虑礼与伦理因素。清末民初学者顾家相在分析为什么中国传统诉讼体制下不允许律师的存在时说：“中国惟尊君权，故有司得以专制。听断之际，或隐恶而扬善，或舍短而从长，但当持其大纲，不必苛求小节。苟能奖以温语，宠以虚名，即私债、公财不妨减子而让母。如或宽其前愆，杜其后患，即廷斥、面辱亦当忍受而屈从。盖审断之道，不一而足。要有准乎情理而不必尽拘律例者，亦安用律师为耶？故中国之民于官长之听断平允者，恒称颂之。即稍有畸轻畸重，而但能了事，亦相与安之。君权之国体制固应尔也。”^[29]对于礼的规范与伦理原则的适用，具有更多人为的随意性。因此，它也不允许存在一个与主审官相对立、甚至可能约束主审官审断案件的角色出现在审判大堂上。

基于维持秩序的基本任务与“为民作主”的审判原则以及纠问式审判方式，在中国古代诉讼活动中，法律严禁第三者帮助当事人从事诉讼活动。唐以后各朝法律均严格禁止以帮助他人打官司为职业的“讼师”。清朝法律更是详细规定了对讼师活动的禁止。

中国古代绝大多数民众未受过教育，不识文字。一旦涉讼，不仅不知法律条款，就连如何告、如何应诉、如何撰写诉状也都一无所知。因此，以帮助当事人撰写诉状、介绍诉讼程序及注意事项为任务的“讼师”应运而生。讼师的主要任务是为当事人撰写诉状，尤其要根据当事人所托，将当事人所述与案件有关的情节以符合衙门要求的方式写出，更要注意根据法律条款，将复杂的案件情节以适应当事人利益为基础，加以取舍、说明。应该说，在当事人不识文字、不熟悉法律条款、不知诉讼程序的情况下，允许熟悉法律条款、熟悉诉讼程序的人为当事人提供相应的帮助，能够使案件审理更加顺利，使当事人的权利受到更好的保护。但由于古代法律的目的在于维持秩序，而不是保护当事人的权利，因此，尽管“讼师”的存在有其适应社会需要的理由，但法律仍严禁其活动。唐、宋法律即设“为人作辞牒”、“教令人告事”等罪名，禁止帮助他人从事诉讼活动。而对于“讼师”行为的禁止程度，在清代尤为严重。《大清律例》的法律条款中多处涉及“讼师”。

——凡有控告事件者，其呈词俱责令自作，不能自作者，准其口诉，令书吏及官代书据其口诉之词，从质书写。如有增减情节者，将代书之人照例治罪。其唆讼棍徒，该管地方官实力查拿，从重究办。

——代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军。

——“讼师”教唆词讼，为害扰民，该地方官不能查拿禁缉者，如止系失于觉察，照例严处。若明知不报，经上司访拿，将该地方官照奸棍不行查拿例，交部议处。

——审理词讼，究出主唆之人，除情重赃多实犯死罪，及偶为代作词状，情节不实者，俱各照本律查办外，若系积惯“讼棍”，串通胥吏，播弄乡愚，恐吓诈财，一经审实，即依棍徒生事扰害例，问发云、贵、两广极边、烟瘴充军。

——凡钦差驰审重案，如果审出虚诬，除赴京捏控之人照诬告例治罪外，其有无“讼师”唆使、扛帮情节，原审大臣即就案严行跟究，按例分别问拟。失察之地方官从重议外。如无此种情弊，亦即随案声明。

——凡审理诬控案件，不得率听本犯捏称，请过路不识姓名人书写呈词，务须严究代作词状、唆讼之人，指名查拿，依例治罪。

——坊肆所刊“讼师”秘本，如《惊天雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦镜》等一切构讼之书，尽行查禁销毁，不许售卖。有仍行撰造刻印者，照“淫词小说”例，杖一百，流三千里。将近旧书复行印刻及贩卖者，杖一百，徒三年。买者，杖一百。藏匿旧板不行销毁，减印刻一等治罪。藏匿其书，照违制律治罪。其该管失察各官，分别次数，交部议处。^[30]

由此可见，“讼师”的活动，从代写诉讼文书，到指点诉讼活动，乃至介绍“讼师”业务的书籍，都属于禁止之列。

国家法律明令禁止“讼师”活动，各地方官员也常常采取打击讼师的专门活动，以减少本地诉讼，张扬其政绩。同治十年九月，福建巡抚通饬全省各县，要求采取断然措施，严厉打击讼棍。其《饬令》称：“每览各属词讼月报，繁简不一，而刁告健讼者依然如故。皆由积惯讼棍主唆教诱，添改情节，加要捏谎词，平地生波，含沙射影。乡愚受其播弄，失业废时；良善被其株连，倾家荡产。诟伪百出，变幻多端。两造鹬蚌之持，若辈享渔人之利，或号制堂名目，或作死人牙行，一经其手，欲罢不能。此狱讼之所以繁兴，清理殊非易也。若不严饬拿办，何以息讼安民？为此牌仰该司，立即转饬各属，认真访察，严密查拿。凡有著名讼棍，不问烩、贡、生、监、胥吏本人，务须悉获惩办，以清讼源。”^[31]

另一方面，由于“讼师”的身份与活动始终未能合法化、公开化，而适应社会的需要，“讼师”又实际存在于基层社会，因此，“讼师”只能以一种法外职业，半公开地存在于民间。也由于法律未对“讼师”的活动加以规范化，使得“讼师”的业务无法可依，反而促成“讼师”行为的多极化发展。既有安守本份，依据当事人所述案件情节，撰写诉状，为当事人提供法律服务，以赚取少量费用而养家糊口的“讼师”；也有一些“讼师”在接受当事人委托之后，对当事人所述情节遮掩虚实，撰写诉状时模糊其辞，意图规避法律，甚至玩文字游戏，以欺瞒主审官员，从委托人处获取更多的报酬。

对于基层社会实际存在的关于法律帮助业务的需要，清朝统治者在一定程度上也有所认识，并曾采取一些相应的措施，意图将其纳入合法轨道。清中期设立“代书”制度，从百姓之中，选取受过一定教育、诚实可靠者接受官府考核，合格者可从事“代书”职业，专门为欲告状而又不识字、需要法律帮助提供服务。代书的职责，主要是帮助诉讼当事人撰写诉状。为防止代书以其合法身份从事类似于“讼师”的非法业务，进而影响既定的司法体制，法律对于从事代书业务者在身份、资格等方面作了特别的规定。同时，对于代书的具体活动，法律也作了严格的限制。第一，代书撰写诉状，必须明确按照当事人所提供的情节，不得有任何虚枉；第二，当事人向衙门提交诉状时，必须同时向衙门说明所请代书的姓名，在衙门登记入册，否则，衙门不得接受该诉状；第三，如果代书所撰写之诉状有与实际情节不相符合者，对于该代书按照法律规定，定罪量刑。实际看来，由于对“代书”的限制较多，取得“代书”合法身份的程序又较为复杂，真正取得“代书”身份的人数很有限。在基层社会为当事人提供法律帮助者，仍以无合法身份的“讼师”为主。这也正是立法屡屡制定条例，限制“讼师”的原因所在。

（三）讼师与律师

在中国近代，实行律师制度的重要障碍之一是讼师在传统法律制度中的地位及其在人们观念中的形象。

古代中国，民众对法律持鄙视态度。对于民间从事与诉讼相关的职业也同样轻视乃至厌恶。春秋战国时期的邓析，长期从事诉讼业务，是一位著名的讼辩者。民众涉及诉讼之时，常常请他帮助出谋划策，以使用其在审判中达到自己的诉讼目的。邓析也运用其智慧及对法律的了解，帮助当事人，同时，也从当事人处获得一定的报酬。《吕氏春秋》载：“与民有狱者约：大狱一衣，小狱襦夸。民之献衣襦夸而学讼者，不可胜数。”对于邓析的所作所为，社会各界给予了极为鄙视的评价。《列子》称其“操两可之说，设无穷之辞”。《吕氏春秋》更直截了当，认为邓析“以是为非，以非为是，是非无度，可不可日变。所欲胜因胜，所欲罪因罪”。《吕氏春秋》还举一例证，说明邓析如何以“是非无度”之词挑唆民众。郑国一富人家中有人被水淹死，其尸体被一穷人捞起。富人想用钱赎回尸体，但该穷人索要的金钱很多。富人不愿意出这么多钱，于是请邓析帮助出主意。邓析对富人说：“你不用着急，坚持你出的价格；除了你，谁也不会去买这具尸体。到时候他自然就会按照你出的价格卖给你了。”富人按照邓析所说，再也不去找那个穷人。这时，捞尸体的穷人着急了。他也来找邓析帮助出主意。邓析对穷人说：“你不用着急，坚持你出的价格；除了你这儿，他哪儿也买不到这具尸体。到时候他自然就会按照你出的价格来买了。”

清朝法律严禁专门介绍如何帮助别人打官司、如何在诉讼中取胜的所谓“讼师秘本”。究竟这些“讼师秘本”之一《新镌透胆寒》中关于几种案件的诉状范本。从中确实可以看到讼师“操两可之说”、以乱视听的痕迹。

人命案·告词：“立杀父命事。某月某日，凶恶某某，夹前隙与身父辩，横下狼心，致身父毙，地邻某某惨证。可怜头裂髓流。国不加民以无辜之死，擅行大辟，登时气绝。”

人命案·答词：“为真人命假凶手事。（死者）与身夙隙未平，陡遇孤身，肆恶横加毒打身，幸经人劝释逃回，群凶逐身不及，某某掷将秤外向锤（不意）将已父劈颅致死。某某虎心难驯，狼心反噬。自有公理，爰书必无屈断。”

强奸案·告词：“为破节事。阿霜不幸△良，自觉风无声，目无色。狂童某某，逾墙夜入阿房，碎衫强行破节，比号遍觉，踢户被逃。奈△门者受伤而退，致誓舟者抢恨而仇，顾墙△之羞不自掩，而玷玉之罪△恶。容乞怜未亡人，大振无私法。”

强奸案·答词：“为栽奸事。孀妇捏我强奸，有合必有双，若只影谁服？奸恶某某，逋身本银若干，△取图骗，计拴伊嫂居孀，陡捏身强奸，诳切骗恨。指衫碎赃，那家没有几块？虽赵云不能踢户而逃。奸恶习图骗之媒，毒孀嫁祸之魁。虚情而坐恶，宪剿烟花。”

贼盗案·告词：“现获赃名事。贼偷杂物，遗袋一条，上书姓名某某，据名以告。”

贼盗案·答词：“拙妇晒袋路旁，夜失收管。遍访四邻，皆知失袋。过三日，讵系恶贼拾去，偷物而遗。上有姓名，失主指名而告为贼，冤枉事也。”^[32]

同样一个案件，同样的情节，如果是为原告写控告词，是一种写法；如果是为被告写答辩词，则完全是另外一种写法。正如《吕氏春秋》评价邓析那样：“所欲胜因胜，所欲罪因罪”。这种“是非无度”，且总是振振有词、立于不败之地的讼师行为，不仅挑起当事人的诉讼欲望，而且也使并没有受过多少法律教育或训练的审判官员疲于应付，甚至处于很尴尬的地位，因而起到扰乱司法秩序的作用。由此看来，讼师受到传统观念的非议，受到传统法律的禁止，是很自然的。

当然，对于讼师的评价，也有肯定的一面。出于对审判衙门主审官主观专断的不满及对衙役、胥吏勒索敲诈的痛恨，也有社会舆论认为，应该以恶治恶，由充满机智和谋略、又熟悉律例的讼师限制、约束审判官及衙役的专断和勒索，以帮助不熟悉法律的普通民众打赢官司，求得一定程度的公正。清雍正年间，松城有一著名讼师，名吴墨谦，“工刀笔，晓律例。人请作呈状，心先叩实情。理曲则但为委屈稽延，劝之和解。若果理直，则虽上官当首不能抑。”当时有一名叫徐西湾的人，因家贫穷，入赘琅琊一员外家为婿。该员外家财万贯，给其女儿千亩田土。府、县衙门地方官因该员外的势力，均表示支持员外要回田土。吴墨谦接受委托，为徐西湾作诉状。在诉状中，吴墨谦根据《大清律例》的规定，强调：这份田亩财产，无论是作为员外给其女儿的嫁妆，还是作为给予女儿家庭的馈赠，已经成为徐西湾与员外女儿因婚姻关系而形成的家庭的财产，员外无权索取；“夫曰怄，则非翁之所得问；夫曰赠，则非讼之所能争。”因诉状抓住要害，依据法律规定，保护自身的权益，故主持审判的官员也无可奈何，最终以徐西湾胜诉而结案^[33]。

律师业在中国的兴起，受到了重重阻力。其中既有来自传统法律制度本身的障碍，也有传统的政治、法律文化对律师职业的排斥，更因为传统的“讼师”对法律服务的滥用导致民众在观念上对讼师的鄙视，进而延及对律师职业的误解。正是基于这一点，清末知识界有识之士掀起了一个为“律师”正名的社会舆论，从律师制度有利于秉公执法，有利于防止诉讼弊病，以及有利于伸张民权等方面，积极宣传实行律师制度对于改良司法、推动社会进步的价值。但同时，由于这种社会舆论在当时社会所造成的影响毕竟有限，因此，其积极的社会意义也被限制在很有限的范围之内。“律师”的积极形象并未能取代民众心目中根深蒂固的传统“讼师”模式。这种观念上的惰性，直到民国时期律师制度确立以后很长一段时间，仍然影响着律师在社会生活中的实际作用。

三、《律师暂行章程》与民国律师制度的确立

1911年辛亥革命，清朝政权被推翻，与清末预备立宪同时进行的司法改革也随之中断。以孙中山为代表的资产阶级革命派在废除封建专制制度、打碎旧的国家机器的基础上，仿效西方资本主义国家，建立了民主共和政体性质的国家政治制度。同时，也仿照西方国家的法治原则，确定了全面建立新型法律制度的蓝图。其中包括改革司法审判体制，建立律师辩护制度。

在民国律师制度的建立及宣传方面，著名法学家伍廷芳起到重要作用。伍廷芳为清末著名法律改革家，曾留学欧洲，熟悉西方各国近代政治制度与法律制度。1874年至1876年在英国伦敦林肯律师学院学习，并通过考试获取律师资格，是第一个取得英国律师资格的中国人。1902年，伍廷芳被清政府任命为修订法律大臣，与沈家本一道，主持晚清修律活动。在修律过程中，他竭力主张全面引进西方各国的法律制度。他的主张得到与其同主持修律、擅长于中国传统法律的沈家本的支持。1906年，沈、伍主持编订的《刑事、民事诉讼法草案》完成，其中就规定实行律师辩护制度。沈、伍二人还在向朝廷递交的奏折中将律师制度作为司法改革“亟待实行”的制度之一，并作了重点说明。辛亥革命以后，伍廷芳继续致力于中国法律的改革，并得到孙中山的支持。

南京临时政府成立以后，伍廷芳被任命为司法总长。他一方面主张仿效西方，全面建立新的法律体系，包括建立律师制度；另一方面，利用司法总长的身份，在具体的审判活动中率先推动律师辩护制度的实施。1912年初，为对前山阳县令姚荣泽一案的审理，在有关律师的立法尚未出台、民国律师制度尚未正式建立的情况下，伍廷芳就坚持改变传统的审判方式，而仿效西方国家，实行新的审判方法。包括司法独立、陪审制，并要求允许律师到庭辩护。为切实实施律师辩护制度，伍廷芳为姚案先后致电孙中山、陈其美（当时任沪军都督，实际控制着对姚案的审判权）、蒋雁行（当时任江北都督）等。在1912年2月28日致孙中山的电文中，伍廷芳说：“廷以为民国方新，对于一切诉讼应采文明办法，况此案情节重大，尤须审慎周详，以示尊重法律之意。拟由廷特派精通中外法律之员承审，另选通达事理、公正和平、名望素著者三人为陪审员，并准两造聘请辩护士到堂辩护，审讯时任人旁听。如此，则大公无私，庶无失入之弊。”^[34]在1912年3月2日致陈其美的信中具体设计了审理姚案的程序：“先由辩护士（即律师）将全案理由提起，再由裁判官问原告及各人证，两造辩护士盘诘，俟原告及人证既终，再审被告。其审问之法与原告同。然后由两告辩护士各将案由复述结束。”^[35]3月19日再次致书陈其美，强调：“法庭之上，断案之权在陪审员；依据法律为适法之裁判，在裁判官；盘诘驳难之权，在律师。”^[36]

对于律师制度的实施与确立，孙中山也给以大力支持。1912年2月19日，孙中山在接到伍廷芳关于审判姚荣泽案设想的第二天，即回复伍廷芳：“所陈姚荣泽案审讯方法极善，即照来电办理可也。”^[37]1912年3月22日，在关于《律师法草案》的饬令中提出：“律师制度与司法独立相辅为用，夙为文明各国所通行。”主张尽快审议《律师法》，以确立律师制度。^[38]

与此同时，南京临时政府各部门也都纷纷行动，从官制、立法、舆论等方面为律师制度的正式确立创造条件。南京临时政府成立后，设立司法部为中央政府九部之一。其职掌就包括对于律师业务的管理。《司法部官职令（草案）》第二条规定：“司法部承政厅除《各关官职令通则》所定外，并掌事务如下：……（四）关于律师之身份事项”。临时政府迁往北京后，1912年6月17日，参议院审议通过《司法部官制》。对原南京临时政府所拟《司法部官职令（草案）》进行修改，但管理律师业务的职掌仍被保留。原承政厅改为总务厅，《司法部官制》第五条规定：总务厅“除《各部官制通则》所定外，掌事务如左：……（三）、关于律师事项。”^[39]另外，1912年5月13日，司法总长王宠惠在参议院第五次会议中提出司法院致力解决五大问题，其中就包括律师辩护制度。王庞惠具体说明：“近今学说以辩护士为司法上三联之一，既可以牵制法官而不至意为出入，且可代人之诉讼剖白是非，其用意深且远也。且以中国现状而论，国体已变为共和，从事法律之人当日益众。若尽使之为法官，势必有所不能。故亟宜励行此制，庶人民权利有所保障，而法政人才有所展布。此关于辩护制度之所以亟宜创设者也。”^[40]

1912年9月16日，民国政府公布实施《律师暂行章程》，律师制度在中国正式建立。

（一）自由职业者身份的奠定

《律师暂行章程》的重要内容之一是确定律师的自由职业者身份。

传统中国政治体制中，法律作为统治手段之一，受到统治阶级的重视。在具体的运作方式中，首先表现为政权体制上的行政、司法合一。司法审判大权直接由各级行政长官掌握。其次，国家严禁任何形式的私人法律职业者，历朝政府均严刑惩处讼师；为切实解决诉讼当事人不识字、不会写诉状进而影响诉讼程序的实际问题，清朝时期允许设立为人代写诉状的专门人员，但此类人员被严格限定为由衙门直接控制，并名之为“官代书”。在沈家本、伍廷芳关于建立律师制度的奏折中也提出，对于从业律师者，“俟考取后，酌量录用，并给予官阶”，纳入品官之列。在官本位的传统中国政治社会中，将以帮助当事人诉讼、在职能上似与审判官相对立的“律师”纳入品官之列，既表示对律师的重视和对律师从事该职务的鼓励，更重要的是有利于官府对于律师的控制。

《律师暂行章程》第14条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务”。律师执行职务，或者接受当事人委托，或者按照法庭的指派。在第一种情况下，律师以个人身份，独立地接受当事人的委托；在法庭诉讼或非讼业务中，律师基于自身对受委托事件具体情节的了解以及对于相关法律条款的理解，提出对委托人有利的法律要求。在第二种情形下，一般是对于因贫穷而无力聘请律师、而法庭认为有必要让律师参与诉讼的当事人，由法庭指派律师为其辩护或提供其他法律服务。虽然律师必须服从法庭指派，承担辩护任务，但在诉讼过程中，律师行为的依据仍然是法律规定本身，即所捃行者仍是“法定职务”。

依据法律规定执行职务，基于本人对受托事件的了解以及对相关法律条款的理解，为当事人的利益而开展业务，这是律师作为“自由职业者”的最根本特征。《律师暂行章程》确认律师执行职务过程中的这一特征，从而在近代中国第一部律师法规中，肯定了律师的“自由职业者”身份。

与“自由职业者”身份相适应，《律师暂行章程》具体规定了律师在职业方面应履行的一些基本义务。第一，不得兼任领取薪金的公职，但可出任国会议员，地方议会议员，国立或公立学校的教授以及执行官署特命职务。第二，不得兼营商业，但若得到律师公会批准，则不在此限。同时，为保证法律救济的正常进行，包括对于无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助，《律师暂行章程》规定，在法庭作出指派命令的前提下，受指派律师无正当理由，不得拒绝。

（二）资格限制方面的早期特征

律师作为自由职业者，既不由任何机关任命，又不由任何机构推选。职业的特殊性，要求法律对充任律师者在资格上加以限制，以防止鱼目混珠，影响律师队伍的素质。《律师暂行章程》对律师资格的规定，体现了律师制度初建时期的特征。

《律师暂行章程》分别规定了从事律师职业的条件以及参加律师考试的资格。从事律师职业的基本条件包括国籍、年龄、性别等要件。《律师暂行章程》第2条第1款规定：充任律师者，必须为“中华民国人民，满二十岁以上之男子”。具备这些条件者，方可参加律师考试以取得律师资格，或者以其符合法律所规定的免试资格而直接获得律师身份。参加律师考试，进而从事律师职业，还应具备一定的资格。《律师暂行章程》所规定的考试资格包括三大类：曾经接受系统的法律教育，现从事法学教育，或有一定的法律职业经历。

在法律教育方面，《律师暂行章程》要求，参加律师考试者，必须在学校接受正式的法律或法政教育，接受教育的时间因学校的性质不同而长短不一，即：在国立、公立或私立法政学校学习法政学三年以上，并获得毕业文凭者；在中国或外国专门学校学习法律或法政学二年以上，获得证明书者；在中国或外国专门学校学习法政学一年半以上，获得毕业文凭者。在从事法学教育方面，必须是在国立、公立私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年半者。在职业经历方面，凡曾经担任推事、检察官者，均可参加律师考试。

《律师暂行章程》颁布之时，律师人才奇缺；同时，民国建元之初，百废待兴，当时政府尚未能及时组织律师考试。为弥补这一缺陷，《律师暂行章程》又规定，在接受法律教育，从事法学教育以及法律职业经历等方面满足较之允许参加律师考试更高条件者，可不经考试，直接获取律师资格。在外国大学或专门学校以及在中国国立、公立大学或专门学校学习法律三年以上，获得毕业文凭者；在外国大学或专门学校学习法政学三年以上，获得毕业文凭者；依据《法院编制法》及其施行法，曾经担任判事官、检事官或试补及学习判事官、检事官者；在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满三年者；在外国专门学校学习速成法政一年半以上、得有毕业文凭，并曾经担任推事、检察官、巡警官，或曾在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年者，均可不经考试，径自获取律师资格。另外，依据《律师暂行章程》取得律师资格、并曾经任律师之职，但已请求撤销其律师名簿登录者，如果重新要求担任律师，也可免于考试，直接获得律师资格。

从上述律师考试资格及免试资格的规定中可以看出民国律师制度初建时期的有关律师资格的时期特征。

第一，学历在律师资格的确定中具有重要作用。《律师暂行章程》关于应试资格的规定共5条，其第一、第二、第三条均专门用于对学历的规定。清朝末年，废除科举考试，兴办新型教育；20世纪初，天津等地创办法政学堂，以近代西方教育方式培养法律人才。新型教育初兴之时，受到社会各界的普遍关注，“教育兴国”成为舆论焦点之一。民国建元，立法者仍对通过学校教育快速培养人才寄予厚望。因此，在涉及律师资格的确定方面，对于有学历者重点倾斜。然而，律师职业具有其特殊性。它不仅要求执业者具有广博的知识面以及对于法律条款精通、娴熟，同时也要求执业者在了解社会风情、辨别事件真伪、分析事件因果等方面，具有较强的能力。而这些，简单地通过课堂教育是难以达到的。近代西方各国在对律师资格的规定中，为弥补学校教育的不足，一方面，注重给予既经受过学校教育、又曾经从事与法律相关职业的人士以一定的便利。同时，对于只接受过学校教育而没有职业训练的人士则强调应在正式获取律师资格之前，经历一定的实习期。在英国，获取辩护律师资格者，不仅要有正式的学历，而且必须在相应的律师事务所实习一定的期限。实习期内，实习者跟随其他律师学习从业经验，熟悉诉讼程序，从而掌握执业的实际经验。而担任事务律师者，除了应有接受法律教育的正式学历外，还必须在律师事务所任职员（CLERK）、跟随其他律师涉及诉讼业务或非讼业务满三年^[41]。在日本，参加律师考试及格者，首先必须以试补身份，在律师事务所实习一年半以后，才能正式取得律师资格。《律师暂行章程》允许仅有学历、而无法律职业的经历者不经与职业相关的实习期，即可通过考试而获取律师资格，无疑在一定程度上影响了律师从业人员的素质与能力。而在关于免试资格的规定中，《律师暂行章程》也将学历作为免试获得律师资格的主要条件，更显出对学历的青睐。

第二，对于教育机构的规定，含混不清，易产生漏洞。根据《律师暂行章程》，经历一定程度的法律、法政学教育，即可获取律师考试资格以及免试资格。而对于提供此类教育的机构的界定，却不十分明确。《律师暂行章程》中所提及教育机构包括本国的国立、公立、私立大学或专门学校，外国的大学或专门学校。就中国而言，清末民初，正处于旧的科举制度被废除之后、传统的教育体制与新型教育体制交替转折时代。在教育兴国的口号下，不同类型的新式学堂通过不同方式在城乡建立。其中，既有一些真正热心于通过教育开发民智、提高民众素质的教育家，创办了一些讲授近代科学文化、严格教育质量的大学和学校，真正培养了一批掌握近代科学技术、熟悉近代社会文化、具有真才实学的人才；但同时，也有一些投机者出于多种目的，或为沽名钓誉，或为营利图私，在并不具备办学基本条件的情况下，也纷纷创办大学、学校；一些私塾出身、不了解近代科学文化的清末遗老，为图生计，也转业教育，兴办新式学堂。两种教育体制转换时代，教育机构鱼龙混杂、教育质量下降的现象是难以避免的。而《律师暂行章程》只是一般性规定凡接受大学或专门学校的法律教育即获得参加律师考试资格，甚至可免予考试径自获取律师资格，从而在律师资格限制方面，留下诸多漏洞，让一些不具备法律素质者有可乘之机，混杂于律师队伍。对于外国教育机构，《律师暂行章程》同样只是一般性规定，凡是在外国大学或专门学校学习法律，法政学，即可获得参加律师考试资格以及免试律师资格。本世纪初年，外国大学和学校同样存在教学质量参差不齐、学历管理宽泛、混乱的问题，甚至存在卖文凭的所谓“野鸡大学”。而民国初处，中国社会对于外国教育状况不甚了解，对于外国教育机构资讯也无适当渠道加以查询。因此，《律师暂行章程》关于在外国大学或学校接受教育、获取文凭或证书的实际状况也无从确认，在这另一方面也造成了资格限制方面的法律漏洞。更有甚至者，《律师暂行章程》第三条第三款规定：“在本国或外国专门学校学习速成法政一年半以上、得有毕业文凭者”，即获得参加律师考试资格。速成班教育，重在突击教学，短期内灌输大量知识，势必影响学习者在知识和能力两方面的实际收效；尤其是各类速成班的开设，更不符合正规教育的基本要求。《律师暂行章程》允许速成班学习者参加律师考试，表明立法者对于迅速建立律师队伍的基本态度，反映当时社会对于参与诉讼、为民众提供法律服务的律师职业的迫切要求。但律师职业毕竟是一个在知识、能力、素质等方面均有专门要求的特殊职业。《律师暂行章程》在资格限制方面的宽泛规定，包括对于提供学历的教育机构含糊不清的界定，直接影响了律师从业人员的基本素质。

在学科规定方面，将“‘法律学”与“法政学”相提并论，也有不妥之处。民国初年所指“法政学”，在内容上涵盖法律学、政治学、经济学等学科。基于律师的职业要求，其从业者应该经过较为系统的法律训练，并在法律方面有较为广博的知识。如果仅因曾接受政治学、经济学的教育，就允许其获取律师资格，难免失之宽泛。此一学科问题，民初学者王锡銮曾撰文，就司法官任职资格的规定提出疑义。该文称：“夫政治与法律，虽不同科，相去尚不甚远；单纯习经济科者，与法律学科不相联系属，当然不能入司法一途。……断不宜以‘法政’二字含混规定，强牵‘经济’、‘法律’为一途，使司法上性质不明，生出种种障碍”^[42]。显然，《律师暂行章程》有关律师考试资格与免试资格中对于学科的规定，也同样存在这样的问题。

第三，中国传统文化中的宗法因素仍影响着《律师暂行章程》对律师资格的规定。“男尊女卑”是中国文化中的一项重要内容。女子守内，不得参与社会活动，不得担任任何社会职务。《律师暂行章程》第二条第一款规定：“中华民国人民满二十岁以上之男子”可担任律师，女性不得从事律师职业。

（三）司法监督与行业监督的双重管理体制

律师的任务是接受当事人的委托，基于对当事人合法权益的保护，依据法律规定，为当事人提供法律报务。律师作为“自由职业者”，既没有委任机构的直接管理，也是没有推选机关的民意监督。为此，《律师暂行章程》设定了特殊的登录和惩戒为中心的司法机关、行业团体两机构双重管理、监督机制。

司法机关对于律师的监督管理，主要体现在登录和惩戒两个方面。

律师通过考试或因符合法定免试条件而取得律师资格后，若要正式执业，首先必须在审判机关实行登录。律师登录的直接主管机关为各省高等审判厅。根据《律师暂行章程》，登录程序有两个步骤。第一，获得律师资格者，须向司法总长领取律师证书，而司法总长在发放律师证书时，同时将该律师列入总名簿。第二，已领证书的律师，应在准备执业区域内的高等审判厅登录于律师名簿。

登录既是对律师进行资格复审以及身份查验的重要程序，也是对于执业律师进行管理、监督的重要手段。首先，申请执业者是否符合律师条件，包括在身份和职业两个方面符合法律规定，要通过登录程序进行审查。法律规定，在职业方面，申请执业律师者，不得同时兼任其他领取薪金的公职，不得兼营以营利为目的商业；在身份方面，申请执业律师者，必须为“中华民国人民，满二十岁以上之男子”，必须在此前未受过徒刑以上之刑事处罚，且不处于“受破产之宣告确定后、尚未有复权之确定裁判”阶段。而在这两个方面的审查，按规定，除了在参加律师考试进行部分审查外，主要通过登录程序进行审查和复审。其次，登录程序的另一重要功能是实现对律师的管理和监督。律师作自由职业者，没有可直接对其发布强制性指令的上级机关，其与职业相关的日常活动不受其他机关的约束。因此，对于执业律师的管理和监督，在司法体制中具有极其重要的意义。《律师暂行章程》规定：律师开展业务的区域，一般情况下，以省为单元。取得律师资格者在确定开展业务的区域后必须于管辖该区域的省高等审判厅进行登录。登录后，高等审判厅通知本辖区的各级审判机构，准予该律师执行职务；同时，开始实施对该律师的监督、管理。

就律师职业而言，对其最重的处罚是实施律师惩戒。依据《律师暂行章程》，对于律师的惩戒，必须依法提起诉讼，由司法机关按照法定程序确定惩戒与否。不仅对于惩戒与否的决定权由司法机关行使，即使是对于律师惩戒诉讼的提起权，也严格限制在司法机关。地方检察长对于执业律师，如认为其行为有违反法律规定、应予惩戒者，即可依其职权，呈请高等检察长，提起对该律师的惩戒诉讼；律师公会对于律师惩戒的声请，也必须经由地方检察长呈请，不得径自呈请。

对于律师执业的管理和监督，除了由司法机构通过名簿登录实现外，《律师暂行章程》还规定，由律师公会对执业律师的业务活动进行经常性监督。在性质上，律师公会属于民间团体，是由律师自行组成、自行管理的行业组织。但对于执业律师而言，加入律师公会，又具有强制性。《律师暂行章程》第二十二条规定：“律师非加入律师公会，不得执行职务。”经考试、登录取得执业资格的律师，只有加入律师公会，接受律师公会的监督、管理，方能最终取得执业资格，开始执业。依据《律师暂行章程》，律师公会对于执业律师的监督和管理，主要体现在四个方面。

第一，维持律师的从业品德。《律师暂行章程》第二十八条规定，律师公会应制订会则，以“维持律师德义”。司法机构对于律师的监督、管理，主要侧重于执业律师在身份和职业上是否符合法律规定，其业务范围是否超出法定限制，是否符合法定程序等。诉讼结果与当事人利害攸关，律师在诉讼活动中起到当事人与法律之间的中介作用，而律师的行为不仅对于具体的诉讼当事人的利益起着重要作用，也从整体上影响到司法体制的运作，影响到民众对法律体系的评价。因此，对于律师的行为仅仅要求不违反法律规定远远不够，还需要律师通过业务的执行，在一定程度上承担起维护正义、保护民众合法权益的责任。这就要求律师在执业过程中有较高的道德水准。基于这一考虑，《律师暂行章程》规定了律师公会从品德上加强对律师监督的职责。

江苏省律师总会制订的《律师办理案件规则》^[43]，专设“风纪”一章，在从业品德方面，对律师提出具体要求。其中包括：律师受理案件后，对于当事人应就法律条款作“和平解释”，不得为取悦于当事人而法律作出任何“稍存偏倚”的解释，也不得涉及与案件无关的其他情节；律师不得沾染不良嗜好，包括吸大烟、赌博、嫖娼等；也不得雇用有不良嗜好者作为辅助人员；律师所雇用的书记员还必须品学端正，不得聘用曾有劣者担任。该《规则》第二条还规定：“律师职务时，须尽其天职，代当事人辩护，不得越法定之范围。”

第二，律师收费标准是保证律师制度正常运作、维护律师在社会上良好形象的重要问题。《律师暂行章程》规定：律师公会对于执业律师在收费方面实行监督，其具体方法是确定律师收费的最高标准，并监督收费的实际情况。根据《律师暂行章程》，律师公会应以制订会则的方式，确定“公费”（即律师费用）与“谢金”的最高限额。江苏省律师总会的《律师办理案件规则》第十三条规定：“律师所收公费及谢金须遵照本会章程办理，不得枉法受纳。”《江苏律师总会章程》设“公费”专章，具体规定各项公费收取标准。例如：出庭辩护案件，每次收费10元；为当事人撰写诉词，每张纸收费不得超过5元；为当事人分析案情或其他诉讼事件，按时间长短收费，每小时收费不超过3元；涉及买卖契约者，按标的比例收费，千元以下，所收比例不超过5%，千元以上不超过3%；涉及其他契约，收费总数不得超过20元。其第二十一条还规定“谢金”的收取标准：“凡办理各种案件者，所收谢金不得过5%”。

第三，声请惩戒。律师公会对于违反法律规定、违反律师公会会则的律师，可行使声请惩戒权。《律师暂行章程》第三十三条规定：“律师有违反本法及律师公会会则之行为者，律师公会会长应依常任评议员会或总会之决议，声请惩戒于该地地方检察长。”从《律师暂行章程》的规定可以看出，律师公会对于律师行为的约束，除了不加入律师公会不得执行职务的规定之外，声请惩戒是对违反规定的律师最严重的处理。

第四，律师公会对于律师的监督、管理，也表现在沟通律师与司法机构的联系、争取律师自身权益方面。《律师暂行章程》第三十条规定：律师公会可就“司法总长或审判衙门所咨询之事项”作出决议，也可就与司法事务与律师公会利害相关的问题，向司法总长或审判衙门提出建议。

依据《律师暂行章程》，司法机关与律师公会二者在实施对律师的监督与管理职能中，后者又处于前者的监督管理中。其一，对于律师的惩戒，地方检察长可依其职权独立地提出呈请，而律师公会若提出声请，则必须通过地方检察长，而不得直接提出；其二，律师公会本身，必须接受地方检察长的监督。《律师暂行章程》关于司法机关与律师公会对于执业律师的双重监督与管理体制，尤其是以司法机关监督与管理为主、以诉讼程序处理律师惩戒的制度，在一定程度上表明立法者对于以自由职业者为身份的律师活动的忧虑和担心，意图以法律形式从体制上加强对律师的控制。而这一模式，又对整个民国时期关于律师管理体制产生重要影响。

（四）《律师暂行章程》与民国律师制度的基本风格

律师制度的实施，在近代西方国家已有几百年的历史。在这漫长的历史发展过程中，由于不同的文化背景，不同的民族传统，以及不同的历史机遇，各国律师制度在具体规定方面不尽相同，形成不同风格的律师体制。而以《律师暂行章程》的颁布、实施为建立标志的民国律师制度，则以日本、德国等大陆法系风格的律师制度为基本依据，从而建立了具有大陆法系风格的律师制度。

清末法制改革，仿效西方大陆法系，实行以法典、法规为主要形式的法律体例，并制定各项法典、法规。民国初年，在立法上沿袭了清末法制改革所开创的新例。《律师暂行章程》的制定以及与律师制度相关的其他各项法律、法规的拟议，在律师制度的立法建制方面，为民国司法体制中律师活动以成文法典、法规为依据的基本风格的形成，奠定了基础。

在具体的制度方面，以《律师暂行章程》为代表的民国早期律师、律师制度也体现了对大陆法系的仿效。英国律师制度与欧洲大陆各国律师制度之间存在重大差别。在英国，不仅律师被区分为辩护律师与事务律师两大类，与其他国家不同，在对执业律师的管理与监督方面，英国律师制度也有自己的特色，其中包括与辩护律师相关的四大律师学院（Lincoln’s Inn，the Inner Temple，the Middle Temple，Gray’s Inn）以及与事务律师相关的法律学会（the Law Society）的设立^[44]。英国作为最早对中国进行大规模势力渗透的列强国家，其文化传统及制度也对中国社会产生重要影响。尤其是英国率先在中国攫取领事裁判权，在中国设立租界以及领事法庭，从而把英国本土颇具其民族特色的司法制度、包括律师制度移植到设在中国口岸城市的领事法庭。清末律师制度拟议之时，经过比较，最终确立以欧洲大陆国家及日本律师制度为基本模式，同时根据中国的实际情形，建立中国律师制度。

民国初年，在讨论律师制度时，关于律师身份，曾考虑仿照西方普通法系国家对律师进行分类的制度，建立区别律师种类的民国律师制度。其具体做法是将处理上告案件的业务限于少量具有特殊身份的律师，实际上即意味着区分普通律师与上告律师。民国元年北京政府曾拟定《律师法施行法（草案）》，共4条。其中第二条规定：“自《律师法》施行之日起，满二年内，凡依《法院编制法》及其施行法，有充判事官、检事官之资格者，得免律师考试，即充律师。但上告案件，以在国立大学或外国专门学校修法律之学三年以上，得有毕业文凭，或曾在国立大学或其他专门学校充律师考试规则内主要科目之一教授二年以上者为限。”由此可见，具备处理上告案件的律师仅限于两类：一是取得正式学历的学生；二是教授。此一草案，当时受到社会各界的议论。多以为对上告律师的限制过于严苛。王锡銮曾撰文“《律师法施行法（草案）》驳议”^[45]。他认为，第一，律师处理案件，自起诉、庭审直至案件终结，是一个完整的过程，如果限制部分律师不得参与上诉案件的处理，实际上是限制了这部分律师的业务能力，也就是限制他们，不得任律师。第二，依据《法院编制法》及《律师法施行法（草案）》的规定，实际上排除了专门学校毕业生充上告律师的资格，也就等于排除了中国人充上告律师的资格。由于各界的反对，该《律师法施行法（草案）》未获批准，有关上告律师的规定亦被废除。在律师身份上，仍以大陆法系国家的律师制度为依据，不再划分分别具有不同职能的律师种类。

民国初年继续清末关于建立律师制度的思路。《律师暂行章程》正是这一思路的产物。《律师暂行章程》的公布、实施，表明中国律师制度的确立，最终以欧洲大陆国家和日本律师制度为蓝本，形成与大陆法系相适应的基本风格。其后民国律师制度的发展、演变，仍然保持了在《律师暂行章程》中既已形成的基本风格。

四、民国前期（1912～1940）律师制度的曲折发展

（一）律师法律体系的形成

1912年9月颁布《律师暂行章程》后，民国政府全面开始有关律师法律体系的建立。民国时期关于律师法律体系的建立和完善。经历了三个阶段。第一阶段，南京临时政府与北洋政府时期。以《律师暂行章程》为主，制订一些与其相配合的相关法律，初步寻律师法律体系。第二阶段，南京国民政府前期，以《律师章程》为基本依据，结合第一阶段律师制度实施的经验与不足，对于各项具体制度进行了大规模的修改、重建。第三阶段，南京国民政府后期，1940年制定、颁布《律师法》使民国律师制度基本定型。

1912年至1926年，中国政局处于社会转型过程中的动荡时期。以孙中山为代表的资产阶级革命派推翻清政权后，建立了南京临时政府，但很快被以袁世凯为代表的军阀集团所建立的军阀政府所取代。北洋政府统治时期，各地军阀拥兵自重，形成割据势力；而设在北京的中央政府又频繁易主，中国的政局和社会处于空前的不稳定状态。

在政局不稳定的同时，北洋政府时期在近代法律制度的创建方面，却也做了诸多工作，使得清朝末年开始的法律改革以缓慢的步伐保持着前进的势头。其原因是多方面的。第一，清末法制改革，南京临时政府的法律建设，开辟了中国法律的近代化进程。北洋时期，虽然北京的中央政府频繁易主，但无论谁执政，都以保持政权的民主、共和性质自诩。对于南京临时政府时期开始的近代法制建设的进程都在不同程度上予以保持。第二，辛亥革命以后，中国社会的近代化也迅速展开。新的生活方式，新的社会关系，对法律制度也提出新的要求。第三，自清末法制改革以来，尤其是经过辛亥革命，新的政治理论与法律理论在更广的范围内得以传播。通过改革政治、改革法律的途径实现国家强盛、社会进步，已成为有识之士的共同呼声。北洋政府为收拢人心，加强新政权的凝聚力，也必须在建立符合时代潮流的新型法律制度方面有所作为。在这种复杂的社会背景下，北洋政府在很多方面继续了中国法律近代化的进程，包括以确立律师制度为目的的律师法律体系的创建。自1912年至1926年，北洋政府先后对《律师暂行章程》进行了多次修订，同时，颁布了一系列相关法规。包括：《律师应守义务》，《律师登录暂行章程》，《律师考试令》，《律师考试规则》，《律师惩戒会暂行规则》，《甄拔律师委员会章程》，《复审查律师惩戒会审查细则》，《夫领事裁判权国律师出庭暂行章程》等，初步建立了包括资格、条件、考试、甄拔、职责、义务、惩戒等多方面内容的律师法律体系。

（二）审级上的不协调发展

一项制度在初创时，难免出现与社会现实的不吻合，制度本身也难免出现诸多漏洞。民国律师制度自《律师暂行章程》颁布实施而初步形成后，也同样存在这类问题。自1912年律师制度初建，一直到1940年《律师法》的正式颁布实施，与律师活动相关的多项具体制度在逐渐完备的过程中，几经反复，表现出曲折的历史发展轨迹。

律师参与诉讼，以保障诉讼当事人的合法权益，经《律师暂行章程》明确规定。但在民国初年的司法实践中，律师制度的具体实施，在不同审级上，又表现出极为明显的不协调状态。

《律师暂行章程》第十四条规定：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务。”作为中央机构正式颁布的法令，当然全国范围内发生效力，而不应该有在地区或审级上的例外。但《律师暂行章程》公布实施不到半年，1913年2月14日，北京政府司法部又以“第四十一号令”的形式，颁布《未设审判厅地方诉讼暂不用律师制度令》从而在全国范围的地方审级上，否定了律师制度的实施。该项命令文字不多，但观点却极其明确。

律师制度，为司法上三大职务之一。所以任当事人之辩护，防司法官之擅专，关系至为重要。顾行之于设备完全法庭，始能收互相为用之功，而无偏重不全之弊。查《律师暂行章程》第二十一条，内开“律师应于执行职务之审判衙门所在地置事务所。置前项事务所后，应即报告于各该级审判厅及检察厅”等语。是律师执行职务，当然在成立之审判厅。条文规定，本甚详明。惟恐解释太宽，转滋误会。合行明白宣告：凡未设立审判厅地方，诉讼事件，概暂不用律师制度。俟各处设有完全司法机关，再照现章办理。除令行高等审判、检察厅司法筹备处长外，仰该处长转饬暂时行使司法权之各县两长，转饬各该省律师公会，一体遵照此令。^[46]

从此命令可以看出，在地方审级上否定律师制度的关键理由在于防止“偏重不全之弊”。而之所以会产生“偏重不全之弊”，则在于如果让律师出现在地方诉讼程序中，由于主持审判的地方官对于律师的不甚了解，可能导致“民强官弱”的现象；而受到律师帮助的诉讼当事人在对诉讼程序的熟悉、对法律条款的理解方面，均超出主持审判的官员，直接影响了审判官的威信。

民国初年，在省及中央一级确立了权力分立的体制，司法独立作为民国政治的重要内容，在各省及中央政体中基本确立。但在省以下的地方政府中，司法独立仍仅具有象征性含义。在实际运作中，中国历史上实行了几千年的行政、司法合一的传统模式，几乎未受多大触动，仍然在地方机构中起着主导作用。北京政府以法令形式确认这种行政、司法合一的体制在地方政府的合法性。1941年4月，先后颁布了《县知事兼理司法事务暂行条例》和《县知事审理诉讼暂行章程》等项法令，规定“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之”。

县知事兼理司法事务的体制，与律师参与诉讼、为当事人合法权益进行辩护的制度格格不入。因此，在全国各县，不仅一般意义上适用司法部《未设审判厅地方诉讼暂不用律师制度令》，不实行律师制度，而且，专为未设新式法院的县处理诉讼案件而制定的《县知事审理诉讼暂行章程》还作出特别规定，以防止律师辩护以其他方式出现在县一级的审判衙门中，导致“偏重不全之弊”。

根据《县知事审理诉讼暂行章程》，县级诉讼活动中，实行代诉人制度。在民事诉讼中，当事人本人及其代诉人均可向县知事提起诉讼；在刑事诉讼中，当事人本人以及代诉人均可向县知事提起告诉或告发。但对于充任代诉人的范围，该章程却明确规定：律师不得担任代诉人，除非律师本人与当事人有亲属关系。该章程第十条还列举三种人不得担任代诉人，其第三种即为“以参预人诉讼为业者”。清朝法律严禁讼师，多因讼师以助人诉讼为业，因而混淆官府视听。《县知事审理诉讼暂行章程》禁止“以参预人诉讼为业者”任代诉人的规定，与清朝法律极为相似。而且这一规定既针对传统的“讼师”，又对新的司法体制中依据《律师暂行章程》而产生的新型律师一概禁止，可谓一石双鸟。

当然，依据民国初年的规定，行政司法合一、县知事兼理司法的体制，只是在尚未建立新式法院的县实行。一旦建立新式法院，即应废除行政司法合一的制度，改行以司法独立为主要标志的新型审判体制，其中也包括依据《律师暂行章程》，实施律师制度。但实际情况是，民国初年共和政体建立后，中国社会很快陷入军阀割据、政局动荡的时期。设在北京的中央政府频繁更换。因此，新式法院的建立、新型司法体制的推广，步履维艰。据1926年统计，全国当时共建有新式法院139所，其中包括大理院、大理院分院、高等审判厅、高等审判分厅、中东铁路附属地内所设之特别法院、地方审判厅等。就县级基层法院而言，在全国20000多个县中，建立专门司法机构——地方审判厅的，只有91所，其他绝大多数县仍实行行政司法合一的传统，由行政长官掌理司法审判。例如：直隶省共119县，除天津、保定、万全三县已设地方审判厅外，其余116县均由县知事兼理司法。由此可见，虽然《律师暂行章程》已公布生效，但在中国广大地区的基层法院，律师制度实际上仍处于禁止之列。中国民众与法律的联系，对法律的体认，仍然是通过传统中国行政司法合一体制下的县衙知事。包括律师制度在内的近代法律制度在中国的实施，仍然前路漫漫。

即使在已正式实施律师制度的新式法院，律师制度的具体运作，也遇到重重阻碍。律师制度设立之初，诉讼当事人或因不了解律师的存在，或怀疑律师的功能，或不熟悉聘请律师的程序，常常有当事人在诉讼活动中提出聘请律师的要求。《律师暂行章程》以及相关法律并未对此加以限制。但一些地方审判机构却对此作出限制性规定。江苏省高等审判厅即专门发布“示谕”：

照得苏州自光复以来，设立律师会，以期维持司法，保护人民权利。因事属创办，人民于诉讼进行方法不甚明白，常有窒碍之时。查近来诉讼事件，每有在传票已出之后临时添请律师，致诉讼之进行因之延滞。况律师为诉讼人代表，必须先事将案情调查详悉，方能出席辩护，岂能仓促取辩于临时。其中尤难免轻率之弊。凡诉讼案件于诉状提起之后，发生权利拘束之效力，或称为既诉状态。如于诉状提起之时不先将委任律师之状提出于法庭，则权利拘束力不能发生，何能以案外之人临时加入诉讼？若不明示办法，于诉讼之进行诸多不便。为此，出示晓谕，仰诉讼人等一体知悉。以后诉讼人欲律师代表，必于呈递诉讼时，将委任状一并提出；或于通知书送达际声明补请。不得在传票既出之后，临时添请律师，致妨诉讼手续。其各禀遵毋违。特示。^[47]

江苏各地，清末受西方国家先进的制度、文化影响较多；辛亥革命中，又是资产阶级革命派活动密集之地。尤其是孙中山建都南京，开始资产阶级民主政权的立法建制和舆论宣传活动。相比较而言，在南京附近的州、县，受具有进步意义的近代政治制度和理论文化的影响，比当时其他地区更为广泛。然而即使在这些已经确立律师制度、成立律师组织的较发达地区，律师制度的具体实施，仍然阻力重重，更可见其他相对不发达地区，律师制度的实施必然是更加困难。

总之，随着《律师暂行章程》以及与其相关的一系列法律、法规的颁布、实施，律师制度在中国基本确立。在具体的实施范围上，主要局限于大理院、各省高等审判厅以及少量地方审判厅，呈现出审级上的不协调发展。随着行政、司法分立的体制在基层政权中逐渐推广，县知事兼理司法事务的制度逐渐被废止，律师制度也随着新体制渐次实行于地方诉讼活动中。

（三）渐趋严格的资格限制

一项制度的建立，既要在建立前充分考察该制度实施的社会环境以及与其他既定制度的协调关系，更要注意在该制度的实施过程中，适时对其加以修正、调整，以真正发挥该制度的实际功能，实现建立该制度的初衷。律师制度在近代中国虽然自清朝末年即开始酝酿、筹设，包括出国考察，舆论关注，起草法典草案并下发讨论等，但总体而言，筹备过程仍过于仓促。尤其是较多地注重通过确立新的包括律师制度在内的司法体制来收回领事裁判权。因此，就律师制度的筹备而言，不仅步代缓慢，而且浮光掠影。缺少新制度建立应有的扎实的基础。民国建立后，为与民主政治、共和政体相适应，立法者意图在短期内迅速形成新的法律体系。因此，在南北势力对恃，稳定的政治格局尚未形成的时候，北京政府匆匆发布《律师暂行章程》。产生期的特定背景，决定了该制度先天的不足。弥补这一不足，只能通过频繁的修订。1912年《律师暂行章程》公布实施，不到半年时间，即因管辖区域问题，加以修订；而时隔不久，又因社会各界对律师惩戒制度多有非议，不得不再加修订。在《律师暂行章程》公布实施的第二年即进行两次修订，可见律师制度初建时期的仓促。

自1912年《律师暂行章程》公布到1940年公布、实施《律师法》，在关于律师资格方面的规定，出现过多次重大修改。《律师暂行章程》在律师资格方面的规定，由于较为宽泛，尤其是对于某些具体条件的限制语焉不清，因而在具体的执行过程中常难引以为据，或者难以保证执业律师的素质。对《律师暂行章程》的修订以及《律师章程》的制订，均注重在这一方面作了新的规定。

在律师资格限制方面，尤其是在关于免试资格方面，先后通过对《律师暂行章程》的修订、制订《律师章程》以及制订、颁布其他相关法规的方式，逐渐规定了更为严格的限制。

依据民国元年颁布实施的《律师暂行章程》，在外国大学或专门学校以及在国内国立、公立大学或专门学校学习法律三年以上，获得毕业文凭者；在外国大学或专门学校学习法政学三年以上，获得毕业文凭者；在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满三年者；在外国专门学校学习速成法政一年半以上、得有毕业文凭，并曾担任推事、检察官、巡警官，或曾在国立、公立、私立大学或专门学校讲授《律师考试章程》内主要科目之一满一年者，均可不经考试，径自获取律师资格。经逐年修订，到1912年，依据修订后的《律师暂行章程》以及《甄拔律师委员会章程》对上述条件已作多种限制。第一，经上述学校学习获取毕业文凭者，还必须取得优良成绩，方取得免试资格；如果成绩未达到优良，但平均成绩为七十分以上者，则必须同时提供教育部或该校校长的证明书。第二，无论在国内学校学习，还是在外国学校学习，都必须至少掌握一门外语；针对留学日本的学生多习用汉语的情况，还特别规定：在日本学校毕业者，必须掌握欧洲一国语言。第三，对于在国立、公立、私立大学或专门授课期限由原定满三年而增为满五年，所在大学或专门学校若非国立，则必须经司法部、教育部认可，所授课程必须曾经在部备案，而且也至少必须掌握一门外语。

进入30年代，民国教育体制逐渐完善，在高等教育方面，不同层次的学历教育逐渐形成。同时，近代教育体制培养的新一代青年知识分子也步入社会。律师后备队伍的基本素质有了明显的提高。在这种社会背景下，法律对于以免试方式取得律师资格的条件也作了进一步的限制。1933年修订《甄拔律师委员会章程》，对于通过甄拔获取律师资格的条件作了重大修改。在国立或经最高教育行政机关立案或承认的国内外大学、独立学院、专门学校学习法律之学满三年以上，得有毕业证书者，只有同时具备以下条件之一，方能接受甄拔：成绩特别优秀；毕业后进入研究院从事法律研究达一年半以上，类似于硕士课程者；毕业后出国留学，研究法律一年半以上；毕业后写作、出版了关于法律主要科目的著作；毕业后在国立或经最高教育行政机关立案或承认的国内外大学、独立学院、专门学校讲授法律主要科目一年以上；毕业后在司法或司法行政机关任委任以上实职一年以上；毕业后参加文官高等、普通考试或县长、承审员考试，成绩及格者。对于在高等学校从事法律教育的教师，《甄拔律师委员会章程》也作了新的规定；在国立或经最高教育行政机关立案或承认的大学、独立学院、专门学校讲授五年以上，所讲课程限于民、刑事法律；若所讲课程为其他科目，仍不具备甄拔资格。

在律师资格限制方面，还通过对法规的修订，使得某些具体条件明确定性。其基本意图也是形成更为严格的资格限制。《律师暂行章程》规定，在本国的国立、公立、私立大学或专门学校，外国的大学或专门学校经历过一定程度的法律学、法政教育，取得学历，即可获取律师考试资格以及免试资格。由于对获取学历的学校没有明确定性，导致在对律师考试资格和免试资格的认定上产生一定的混乱。一些非正式的教育机构为实现营利目的，在并未进行正规教育的情况下，直接颁发学历证书。而持此类证书者又可依据《律师暂行章程》，取得律师考试资格甚至免试资格，从而影响了执业律师的素质。为杜绝此类现象，《律师暂行章程》几经修订。1916年10月修订《律师暂行章程》，对于获取律师免试资格所持国内学历证书的颁发机构加以明确定性：只有在国立或经“司法部、教育部认可”的公立、私立大学或专门学校学习法律学三年以上，所得毕业证书，方可作为免试获取律师资格的学历依据。1921年12月公布实施《甄拔律师委员会章程》，对于律师资格加以专门规定。经过1928年的修订，《甄拔律师委员会章程》对于获取律师免试资格所持国外学历证书的颁发机构加以限制：第一，对于外国大学和专门学校进行国立、私立区分；第二，在外国国立大学或专门学校学习法政之学三年以上、得有毕业文凭者；第三，在外国私立大学或专门学校学习法政之学三年以上、得有毕业文凭者，必须同时获得中国驻该国公使馆或留学生监督处证明书者，方可以甄拔方式获取律师资格。

自1912年公布《律师暂行章程》到1940年《律师章程》被废止，关于律师资格的限制，尤其是关于免试资格的限制，经历了一个渐趋严格的过程。这既体现了由于近代教育体制的普及使得律师后备队伍素质的提高，社会可以从人才较为充裕的后备队伍中择优选任，改变了民国初年人才匮乏、不得不放宽限制的状况；同时，也体现了律师法律制度自身的逐渐完善。

（四）律师义务与职责的变化

《律师暂行章程》对于律师义务作了两个方面的规定。其一是有关职业方面的限定，包括执业律师不得兼任领取薪金的公职，不得兼营商业等。其二是关于所接受委托事件的限定。目的在于防止因为律师与某些特定事件的特殊关系而影响委托人的利益。《律师暂行章程》规定：律师在接受委托之前，与该事件或当事人之相关人有特定关系时，不得对该事件行使律师职务。具体包括：曾经接受委托人之相对人的委托者；任推事或检察官时曾经处理过的案件；以公断人的资格、依公断程序处理的事件等。另外，该章程还规定，为保证法律救济的正常进行，包括对于无力聘请律师为其辩护的当事人提供合适的法律救助，律师无正当理由，不得拒绝法庭作出的指派辩护命令。

律师制度初建之时，各项辅助制度尚未建立，诉讼当事人以及部分律师对于委托人与被委托人之间建立何种适当的关系，缺乏正确的认识。再加上律师资格的宽泛，一些素质较差者混迹于律师队伍中，既妨碍了对于诉讼案件的正常处理，也使正在形成中的律师形象受到严重影响。为加强对律师的管理，尤其是在明确律师执行职务应恪守的规范方面，一些地方律师公会也采取措施。江苏省律师总会于1912年成立之时，制订《律师办理案件规则》，对执业律师提出了一些应遵守的规范。主要包括：律师办理案件，必须由当事人自由委托，不得以任何方式鼓动当事人涉讼；律师不得向当事人歪曲解释法律条款的本意等等。

为弥补《律师暂行章程》在律师义务方面规定的不足，1915年7月，又专门制订、颁布了《律师应守义务》五条，补充规定律师执行职务时应遵守的义务。为使其进一步切合实际，1916年10月又对该规定加以修订。《律师应守义务》主要从三个方面限制律师的职业行为。一是律师与当事人的利益关系；二是律师的疏忽责任；三是诚实、信用原则。

在律师与当事人的关系方面，一旦委托、被委托关系形成，当事人即处于对律师有所求的地位。一些当事人不了解法律规定，对于诉讼程序也一无所知，因此，在诉讼过程中如何切实保护自身利益，在很大程度上须仰赖受委托的律师。而一些律师利用这种特殊身份，以牟取利益目的，与当事人发生其他一些与案件本身无直接关联的经济关系，从而实际侵害了当事人的经济利益。为此，《律师应守义务》规定：在诉讼方面的委托、被委托关系存在之时，律师与当事人之间发生的与财产、利益相关的民事关系的成立，不适用普通民事法律条款，而附加限制性条件。委托人对于在委托、被委托关系存在之时向被委托人的财产赠与行为，可随时撤销，除非受赠之律师证明该项赠与为委托人自愿，而且赠与行为本身为正当；委托人对于在委托、被委托关系存在之时与被委托人签订的买卖、抵押等有偿契约，可随时请求解除契约关系，除非该项契约本身符合公平、正当原则，并且对于委托人有利；委托人对于其与被委托人通过签订契约方式而形成的其他法律关系，也可随时请求解除该项关系，除非被委托人证明该契约合法正当，而且在签约形成该项法律关系之时，被委托人向委托人详细说明该法律关系形成后对委托人的各种影响。根据这些规定，在委托人被委托关系存在期间，超出委托事件之外，律师与当事人之间实际上存在一种不对等的民事主体关系：在签订有关民事契约、形成民事法律关系方面，当事人享有更多的权利；而对于律师而言，其条件似乎近于苛刻。但从委托、被委托关系可能产生对其他法律关系的影响这一点看，又不难理解确定这些苛刻条件的理由。

律师接受当事人委托，即在法庭内外代表当事人从事活动，其行为直接对当事人产生法律效力。为防止律师以其当事人代表的合法身份，从当事人的相对人那里获取某种利益，因而以损害当事人权益的方式对当事人的相对人给以回报，《律师应守义务》增加规定：律师在处理所接受委任的事务过程中，不论以何种名义，也不论基于何种行为，其向委任人之相对人取得的利益，必须转归委任人所有。

在律师的疏忽责任方面，《律师应守义务》规定：律师在执行职务过程中，因其疏忽而导致委任人的利益受损害时，应承担赔偿责任。疏忽行为包括三种：因对案件所适用的法律、法规及诉讼程序不熟悉；因律师本人懈怠；因律师行为上的过失。《律师应守义务》规定：“律师处理委任事务，负善良管理之责”。因此一旦发生疏忽并导致委托人损失时，即承担赔偿责任。

《律师应守义务》还规定，律师执业，必须遵循诚实、信用原则，“以诚笃及信实行使职务”，不得虚构案情。另外，在接受委托处理民事诉讼案件过程中，在发现委托人所提诉讼请求明显无正当理由时，即应告知委托，停止诉讼；如果在此种情形下仍然继续代理或支持委托人进行诉讼，所需诉讼费用，应由律师本人支付；因此而对委托人的相对人造成损害时，还应承担对相对人的赔偿责任。

《律师应守义务》的制订，重在加强对律师执行职务的管理，强化律师执行职务过程中应承担的义务。它对于初建时期律师队伍的净化以及律师良好社会形象的树立，起到积极作用。但与此同时，《律师应守义务》的制订颁布，也体现了当时社会对于律师的偏见与歧视。

《律师应守义务》第五条规定：“律师应以诚笃及信实行使职务。诉讼系属之审判衙门发见律师有帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实情事时，应即移付惩戒。”近代中国律师制度的形成，经历了艰难的过程。清朝末年由沈家本、伍廷芳起草的《刑事、民事诉讼法草案》在交付封疆大吏讨论时之所以被否决，其中“律师辩护制度不适应中国社会”就被视为重要现由之一。民众观念中对法律的鄙视、对“讼棍”的厌恶，更成为律师制度在中国实施的文化障碍。而《律师应守义务》第五条所规定，仍然是把近代法律体制下以保护当事人合法权益、维持司法公正为其职能的律师定位在中国传统体制中的“讼师”，并由此对其行为加以限制。

《律师应守义务》不仅以中国传统法律限制讼师的语言对律师行为加以限制，而且也以超乎寻常的方式规定对于律师的惩戒。根据《律师暂行章程》，对律师的惩戒权，由特定的机构行使；而对律师行使惩戒，还必须履行特定的程序。就机构而言，根据1913年12月颁布、实施的《律师惩戒会暂行规则》，各高等审判厅设律师惩戒会，专司对律师的惩戒权；就程序而言，所有对律师惩戒，均首先经由相关机构的声请，经律师惩戒会按照法定程序审理后，方可实行。法律所规定的相关机构一般情况下指地方检察长或者律师公会，在特殊情况下（此种特殊情况是指：法院在审判过程中确认律师有应守惩戒的事由，应通知该地方检察长，由该地方检察长向该高等审判厅的律师惩戒会提出惩戒声请；如果该地方检察长在规定期间内未向律师惩戒会提出声请，法院可直接向该律师惩戒会提出声请），法院可直接向律师惩戒会声请。而无论是地方检察长、律师公会，还是法院，都只有对律师的惩戒声请权，最终是否惩戒，得由律师惩戒会审理后作出决定。而《律师应守义务》规定，律师违反第五条所列义务，“即移付惩戒”，这明显与《律师暂行章程》及《律师惩戒会暂行规则》所规定的惩戒机构和惩戒程序相冲突。

律师参与诉讼，为当事人的合法权益依据法律进行辩护。这一行为，彻底打破了传统中国诉讼体制中主审官独审独判的格局。民国初年，在一定范围内建立了近代司法审判制度，但主持审判的法官仍在很大程序上习惯于传统的审判风格。对于律师在法庭上与其唱“对台戏”，既不习惯，也不满意。因此，通过《律师应守义务》的补充规定，以对讼师的限制方式来对付律师，甚至造成与其他法规的冲突，也就不足为怪了。《律师暂行章程》已设“律师义务”专章，于此之外再制订《律师应审义务》，显然在立法体例上不妥当。因此，很快通过修改《律师暂行章程》，而将《律师应守义务》所规定的主要内容并入。根据1920年4月公布的修订后的《律师暂行章程》，原章程所定律师义务7条已扩展为11条，所增列4条，既有对律师执行职务应履行的新设义务，也有直接来自原已生效的《律师应守义务》。值得注意的是，《律师应守义务》第五条规定在并入《律师暂行章程》时，已作重大修改。经修改后的《律师暂行章程》第十八条规定：“律师应以诚笃及信实行其职务。对于法院或委托人不得有欺罔之行为。”原《律师应守义务》第五条对“帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实”的律师由审判衙门直接“移付惩戒”的规定被删除，而代之以一般性规定：律师不得对法院或委托人有欺罔行为。这一修改，不是简单的文字变动，它从一个侧面反映了民国初年民众观念以及立法者基本态度的转变。律师作为保护诉讼当事人合法权益、防止法官主观擅断、促进司法公正的一种正当职业，也在更广的范围内得到社会的承认。

律师的作用在于为当事人提供法律服务，保护当事人的合法权益，同时，以其对法律条款及诉讼程序娴熟的技术应用，防止司法机构对于当事人合法权益的损害，以促进司法公正。律师这种功能的实现，主要通过律师对其职责的履行。而民国法律对于律师职责的规定，也经历了一个曲折的过程。

《律师暂行章程》于1912年公布时，其第十四条规定了律师职务：“律师受当事人之委托或审判衙门之命令，在审判衙门执行法定职务，并得依特别法之规定，在特别审判衙门行其职务”。无论是受当事人委托，还是受审判衙门的命令，律师的职责只是在普通审判衙门或特别审判衙门行使职责，实际上主要是为诉讼当事人提供法庭辩护或诉讼代理。江苏省律师公会于1912年成立不久，即在其《律师总会章程》中明文规定律师职务。该章程设三条分别规定律师职务。包括“为原告办理诉讼事件之职务”与“为被告办理诉讼事件之职务”。其具体内容仿照清朝末年沈家本、伍廷芳所拟《刑事、民事诉讼法草案》关于律师职务的规定，从诉状的撰写、证据的收集、与对方当事人及对方律师的法庭辩论、最后陈述等，将律师在整个诉讼案件的处理过程中应参与处理的事务细致罗列。值得注意的是，《江苏律师总会章程》在规定上述为原、被告辩护、代理应尽职责之外，还规定：“凡买卖契约及遗嘱、赠与等，律师均有证明之责。”江苏律师总会制订的《律师办理案件规则》还有对于律师行使为契约等证明之责的具体要求。该规则规定：“除诉讼外，凡为各种契约之证明，须具备同样之书式，分存双方之当事人及存留一份备查”；“凡证明各种契约，须双方亲自到来，方得证明；当事人之一方有事故时，须有正式委托之代理人，方为有效”；所有证明之契约，必须由律师本人加盖印鉴等。处理诉讼外事件，是律师职责的重要内容。江苏律师总会结合外国律师制度发展的经验，适应当地社会经济发展的需要，在处理诉讼事件及法庭辩护之外，将律师职责扩展到非讼事件，并具体规定处理契约证明等非讼事件的程序，具有极其重要的意义。

结合律师业实际发展，1920年修订《律师暂行章程》时，也在原有基础上，扩大了律师的职责范围。修订后的律师职责范围主要包括三项：法庭辩护和诉讼代理，契约、遗嘱等法律文书的证明契约等各项法律文件的签订。律师业务的扩展，尤其是有关民间契约签订、证明等非讼事件划入律师的职责范围，既反映了当时社会经济的发展已在一定程度上对经济行为的规范化提出了法律要求，也表明民国律师制度在适应社会需要、仿效西方国家律师制度方面，迈出了新的一步。

（五）律师活动的规范化

经过长期的实践，律师与当事人的关系以及律师在诉讼中的作用与活动方式逐渐稳定，并形成相对固定的格式。30年代中期，经过律师公会组织的调查了解和讨论，起草了《律师办案手续》以及相关的行业规定，从而使律师受委托处理各类时间的作用与活动方式得以进一步规范化。

1.签订委任契约

为了明确诉讼当事人与律师各自的权利与义务，当事人作为委托人，必须与作为被委托人的律师签订委任契约。

委任契约签订之前，当事人与律师多经过充分讨论与协商，当事人应就所委任事件的前因后果、详细情节等，真实、完整地向律师说明，并提出自己希望通过诉讼活动而达到的目的、律师则根据当事人所提供的事件原委以及自己所了解的法律规定，向当事人说明自己对事件的看法，包括通过诉讼程序可能得出的法律结果。在双方讨论、协商阶段，对于当事人而言，需要真实、完整、详细，不能有隐瞒、曲解或者重要遗漏，否则作为受委托人的律师，即不能把握事件的真相，不能全面了解时间的细节，因而会影响律师对事件的分析，甚至会在庭审辩论中由于对方提出事件的细节而措手不及，甚至直接影响辩护的结果。对于律师而言，既应提出对委托事件的看法，并站在委托人的立场，为委托人利益而提出的辩护方案，提出与事件相关的对策，更应明确无误地让委托人知晓他在事件中以及在法律上的处境，让他真实了解可能出现的法律处理后果。

律师与当事人经过对相关事件的讨论、协商，在委托权限、对事件的认识、对事件能出现的法律后果等问题达成基本一致意见时，双方即可签订委任契约。委任契约的内容主要包括六项：第一，委任人的基本情况，即姓名、年龄、籍贯、住址、职业等。第二，委任事由，首先区分刑事案件还是民事纠纷，其次说明刑事案件或民事纠纷的简要情况。第三，委任权限。委任权限有普通委任与特别委任之分。普通委任表示律师在受委任的民、刑事诉讼中，代表当事人从事一切诉讼行为，但对于某些特别行为，律师不得径自以当事人的名义实施。例如民事纠纷案件中关于舍弃、认诺、撤诉、和解、提起上诉、提起再审之诉领受所争之物等行为，均不属于普通委任权限之内。律师从事上述行为，必须有当事人的特别委任。第四，诉讼费用及交纳方式。当事人应向律师交纳费用的，在交纳方式上，应事前商定，是一次交清，还是分别交纳，讼前交纳多少，结案后交纳多少。第五，赴诉法院及审级。作为原告或自诉人，依据诉讼法的规定，应于享有法定管辖权的法院起诉。作为被告，根据法院的要求，赴相关法院应诉。在审级方面，是第一审，或者是上诉审，均应在契约中注明。第六，受委任人附加条款。一般情况下，在诉讼活动开始之前，诉讼委任契约签订的主动权掌握在当事人一方，因此，在所订诉讼委任契约中，作为受委任人的律师，多强调应有追加责任条款。追加责任一般包括：作为委托人的当事人应确保所委任事件为委托人向受委托人所陈述的事件情节无虚构情形；如果在诉讼活动中发现委任人所陈述事件有虚假，受委任人有权随时解除委任契约，不再承担受委任责任，并且按照有关规定结算诉讼费用。

在律师与当事人就某一事件为结成委任人与受委任人关系而签订委任契约之外，还有一种律师与当事人签订的长期委任契约。委任人与律师一旦签订长期委任契约，该律师即成为该委任人的常年法律顾问。常年法律顾问对于委任人一般承担三项责任。第一，法律咨询。常年法律顾问应就委托人关于财产、身份、名誉及其他有关法律问题，提供常年法律咨询，解答委托人关于上述事项在法律上的问题，并为委托人所生之具体事件提供基于委任人利益、符合法律规定的建议。第二，以委任人法律顾问的身份，代表委任人，进行与委任人相关的各项诉讼活动及诉讼外行为时，作为常年法律顾问，应按照一定比例，优惠收费标准。为规范律师作为常年法律顾问与当事人的关系。30年代中期以后，形成有关聘请常年法律顾问标准格式的契约。其格式如下：

为互订约事。

当事人××订聘××律师为常年法律顾问。关于法律关系情事，概行委托律师办量。议定每年公费××元正。除第一年公费已与本日缴清外，年有定明一切条例，开列如左。

代表当事人，得委托律师经收放出账款。

当事人关于法律问题有局面交涉之必要时，律师应为顾问资格，代为进行。

凡当事人关于营业上及其他关系上发生法律问题，均得向律师咨询、商榷。

当事人倘有法律事件湎律师出庭代表，律师应照普通公费酌减三成，以示优待。

当事人如欲律师代表为草拟各项契据及文件待情，其公费变照第四条办理，酌减三成。

此约订明以年为期，所有每年月日委任费计洋元正，议定须于每年月日。如期限将满解聘。应于一个月前行通知，否则契约仍继续有效，以续聘论。

中华民国　　年　　月　　日

当事人：　　　　　（签名）

律师：　　　　　　（签名）

见证人：　　　　　（签名）

律师接受委托，代理诉讼，因所代理性质不同而具有不同名称。总体而言，律师因所代理诉讼性质不同而分为代理人与辩护人两大类。代理人又可分作诉讼代理人、特别代理人两种。被诉讼当事人委任代理民事诉讼者，无论代表原告还是代理被告，均为诉讼代理人。无诉讼能力人为诉讼行为，因其无法定代理人，或法定代理人不能行使代理权，受理案件的法院审判长可基于申请而为当事人选任代理人，其名称为特别代理人。特别代理人在法定代理人或诉讼当事人承担诉讼以前，代理当事人从一诉讼行为，其权限与诉讼当事人基本相同，只是不得代为舍弃、认诺、和解等行为。代理诉讼行为的另一类律师为辩护人。辩护人专指在刑事案件中为被告进行辩护的律师。依产生方式的不同，辩护人又分为选任辩护人和指定辩护人两类。在刑事案件中，由被告所委任、为被告之利参与诉讼的律师，为选任辩护人。选任辩护人的确定，可以由被告本人进行，也可由被告的法定代理人、配偶等进行。选任辩护人必须由律师担任。不经管辖法院特别许可，不具律师身份者不得担任选任辩护人。在初级或地方法院所管辖的第一审刑事案件中，如果在起诉后被告未选任辩护人，而审判长认为有必要为被告置选辩护人时，审判长可依职权指定公设辩护人为该被告进行辩护。而最轻本刑为五年以上有期徒刑的刑事案件中，被告必须有辩护人为其辩护。如果被告没有选定辩护人，则审判长必须为其指定辩护人，否则案件不得审理。高等法院所管辖的第一审刑事案件，如果被告在起诉后未选定辩护人，审判长也必须依法为其指定辩护人，否则不得审理。在上述三种情况下由审判长指定的为被告进行辩护的律师，即为指定辩护人。

在民事纠纷案件中，虽然当事人与律师已签订契约，形成委任人与被委任人的关系，但多数情况下，并不立即进入诉讼程序。受中国传统观念的影响，同时也受社会所认可的处理纠纷方式的影响，无论是当事人还是律师，他们多数仍希望能够以非诉讼的方式，解决纠纷，不通过法院的审判，即实现自己的权利。因此，律师在与委托人签约、接受委托后，一般还要通知对方当事人，自己已接受当事人委托，即将向法院提起诉讼；同时，也明确提出已方立场和要求，给对方当事人一次诉讼外解决纠纷的机会。律师在签约后给对方当事人的书面通知，一般包括以下内容：第一，委托人所提出的与对方当事人之间的纠纷内容以及委托人提出的权利要求。第二，通知对方，自己已经接受委托，即将就该项纠纷提起诉讼。第三，确定期限，要求对方当事人协商解决纠纷，并告知，一旦期满，则向法院起诉。实际上，律师签约后仍然以书面方式通知对方当事人，要求以诉讼外调解的方式解决纠纷，对于委托人而言，不仅基于传统观念的影响，也有实际利益的考虑。如果律师一经签约即径行起诉，那么，即使对方当事人本来有调解之意愿，但因一方起诉，容易导致义气用事，双方纠缠诉讼，原告即使最终胜诉，在这一诉讼过程中，也必然造成种种损失。如果被告对于原告各项请求，本来并无拒绝打算，在开庭之时，完全诉诺原告的诉讼请求，因而证明原告本无起诉的必要，在这种情况下，原告还要承担诉讼费用，同样也是一种不必要的损失。在律师发出给对方当事人的书面通知后，如果对方当事人在期限届满后不予答复，或者对于对方当事人的答复及和解条件不满意，或者虽然答复，但无理抗拒，不愿调解，则受委托律师可向法院提起诉讼。

2.书状

律师接受委任，代理诉讼，在经过书面通知对方当事人，但不能以调解方式解决时，受委任律师则具体进入诉讼程序。在民事案件中，委任人应将委任契约关于代理权限的委任状副本提交管辖法院，以表明身份，并明确权限，委任人的代理权限如何，还应通知对方当事人。在诉讼过程中，如果委任人要解除委任契约，除了必须通知对方当事人之外，还必须向管辖法院提出书面的解除委任状，并由法院通知对方当事人，否则解除行为不发生效力。如果是受委任人提出要解除委任契约，则在正式通知解除委任契约起五日内，仍应为保护作为委任人的当事人利益从事诉讼上的必要行为。在刑事方面，无论是自诉案件中的诉讼代理人，还是公诉案件中的选任辩护人，都必须向管辖法院提交委任人与受委人签署的委任状。

诉讼行为的第一步，为写具诉状。在民事案件中，律师应为原告或被告写具诉状或答辩状；在刑事案件中，为自诉人或被告写具诉状或答辩状。各类诉状分别有一定格式和要求，但在总体上，均应符合达、简、周、严四项要求。“达”是指文理清晰，语句明了，不含糊其词，不作模棱两可的陈述。“简”是指文字简明扼要，一语中的，同一叙述或要求，不作冗长陈述。“周”是指思虑周到，各种前因后果均充分顾及，在表述和判断方面，没有重大遗漏。“严”是指在关键字句上，尤其是在判断责任、提出要求方面，严格用词，不至于产生歧义理解。

在诉讼活动中，律师作为当事人的受委任人，代理当事人从事一切诉讼行为，依据法律规定，无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中，律师关于诉讼行为的声明或陈述，除了依法以言词方式进行外，其他一律以书状形式进行，依据在诉讼活动中的不同阶段或者不同要求等标准，律师应作出各种不同的书状。

1）民事书状

民事诉状：在民事诉讼中，陈述事件及诉讼要求。

民事答辩状：在民事诉讼中，就对方当事人陈述及要求进行答辩。答辩状内容应包括答辩的事实和理由、对于原告请求的全部或部分予以承认或否认。

民事抗告状：在民事抗告状中陈述事件及要求。民事抗告状应包括以下内容：对原审判决不服的陈述；不服的程度以及要求如何废弃或变更原审判决的声明；抗告的理由以及关于抗告理由的新事实和证据方法。

民事上诉状：对于原审裁判不服而向上一级法院提起上诉时，用以提出上诉要求。上诉状的内容应包括：诉讼标的和原因；原审判决的内容；对于原审判决不服的程度以及要求废弃或变更原判决的声明；上诉理由；关于上诉理由的证据方法；如果是因对第一审判决不服而提起上诉，应记明新的事实和证据方法。

民事委任状：在民事诉讼中，当事人与受委任律师就诉讼代理而签署的授权书。

民事调解状：民事诉讼当事人一方就实体和程序等方面有所请求时所适用的书状。

交状：民事诉讼当事人一方向管辖法院提交的、与诉讼相关的证物、财产时所使用的书状。

领状：民事诉讼当事人一方自管辖法院领取与诉讼相关的证物、财产时所使用的书状。

限状：民事诉讼当事人一方就期限问题向管辖法院提出的请求书状。

保状：民事诉讼当事人一方向管辖法院具保时所缔结的书状。

和解状：在民事诉讼中，双方当事人达成和解时所缔结的书状。

撤回状：在民事诉讼中，原告在法院作出确定判决前撤回诉讼请求时所使用的书状。

2）刑事书状

刑事书状：在刑事诉讼中，陈述事件及诉讼要求。刑事告诉人应将刑事诉状提交到检察处，刑事自诉人则应将刑事诉状提交到管辖法院。刑事诉状应包括：被告人的姓名、年龄、籍贯、职业、住址；若有可能，还应说明被告的体貌特征；告诉或自诉的事实和理由；案件的证人和证物等。

刑事辩诉状：在刑事诉讼中，被告就刑事诉状的指控所作的答辩。辩诉状的内容应包括案件事实和辩诉理由、作为反证的证人和证物等。

刑事抗告状：在刑事抗告诉讼中陈述事件及要求。刑事抗告状中应包括原裁判的内容、对于原裁判不服的陈述及理由。

刑事上诉状：对于原审裁判不服而向上一级法院提起上诉时，用以提出上诉要求的书状、刑事上诉状应记述原判决的要旨以及对原判决不服的理由。

刑事委任状：在刑事自诉案件中自诉人委任代理人、公诉案件中刑事被告委任辩护人而签署的授权书。

刑事声请状：在刑事诉讼中有所请求时向法院提交的书状。

交状：刑事诉讼中，根据法院决定而将案内相关财产、物品领回时所使用的书状。

限状：刑事诉讼中就期限问题向管辖法院提出的请求书状。

保状：刑事诉讼中向管辖法院具保时所缔结的书状。

结状：刑事诉讼中向管辖法院具结时所缔结的书状。

撤回状：在刑事自诉案件中，自诉人在第一审辩论终结前撤回诉讼时所使用的书状。

3.律师公会关于律师义务、权利及风纪的规定

律师在履行职责过程中应遵循的义务，在《律师法》中已有明确规定。但通过长期的司法实践，律师公会也逐渐形成通过行业自治对律师执行职务的义务限定。律师公会所限定的律师义务主要包括14项。

（1）律师接受委任，代理当事人的诉讼活动或非讼活动，应以善良管理人的态度，注意当事人的利益，处理当事人所委任的事务。如果因律师本人的懈怠或过失，或因不熟悉法律程序及其他重大事由而导致当事人利益收到损害时，受委任的律师应承担相应的赔偿责任。

（2）当事人委任律师代理诉讼事件时，如果该律师不愿承诺，应立即通知委任人。如果因律师不通知或通知迟延而导致当事人利益受到损害时，该律师应承担相应的赔偿责任。

（3）律师应笃实、诚信行使其职务。无论是对于法院，还是对于委托当事人，律师皆不得有任何欺罔行为。

（4）律师对于委任当事人的委任事件，承担保守秘密的义务。

（5）在诉讼活动中，律师不得故意延迟诉讼的进行。

（6）对于双方当事人之间相争的权利，律师不得以任何理由收买。

（7）律师收费，以律师与当事人之间所签署的委任协议为依据。于此之外，律师不得利用委任关系，另外从事为自己谋利而损害委任人利益的行为。

（8）曾任法官的律师，对于其任法官期间所经受处理的案件，不得接受当事人委托，从事律师职务。

（9）曾接受相对当事人的委任而为其代理诉讼活动或非诉活动，或曾接受相对当事人的赞助的律师，不得接受本方当事人的委任，行使律师职务。

（10）律师对于自己曾以公断人资格、依据公断程序而处理过的事件，不得再以律师身份接受委任，行使律师职务。

（11）律师应为当事人代写各种契约和证明文件。律师所撰写上述文件，应备具同式缮本，以备各当事人查阅。

（12）律师接受委任为当事人拟具各种书状，均须署名盖章，在书状的骑缝处及添加涂改处，亦须盖章。所有书状均须备具缮本。除交法院及存档待查外，尚须交一份给当事人备查。

（13）律师作为受委托人，有代委托人出庭辩论以及为委任人辩护的义务。

（14）律师执行职务，不得兼任官吏或其他有薪俸的公职，但充国会议员、地方议会议员、国立公立私立学校讲师及执行官署待命职务者除外。律师还不得兼营商业，除非所兼商业于律师职业无碍、并行律师公会许可。

从律师公会所规定的律师执行职务过程中应遵循的义务来看，其多数内容与《律师法》所规定的律师义务一致。只是在某些规定中，更加具体，更加细致，体现了律师公会的行业自治特点。

律师作为自由职业者，在履行职责过程中，享有一定权利。律师公会从三个方面确定律师在执行职务过程中享有的权利。首先，对于法院，享有请求抄阅承办案件文卷档案的权利，但此项权利的行使，仍需得到法院的许可。其次，对于监狱和看守所，有接见并询问与承办案件相关的被押之人的权利。此项权利的行使，须遵守监狱和看守所的有关规章。再次，对于当事人，律师享有收取一定费用的权利。费用收取，以法律规定及双方契约为标准。但对于贫困无经济实力的当事人，律师应降低收费标准，或者免收费用。在刑事案件中，在被告因贫困而未委任辩护人情况下由法院指定辩护人时，被法院指定为辩护人的律师须为被告辩护，且不得收取费用。

律师除了应依据法律规定及律师公会的规章履行各项义务，在履行职务过程中，还应执行律师公会所规定的特定的风纪。

（1）律师对于所属公会通过的各项议案，必须切实遵守。

（2）律师接受委任，无论是刑事案件、民事案件，还是其他非讼事件，均必须由当事人自由选任。

（3）律师对于当事人，不得教唆词讼，不得越限揽讼。

（4）律师对于相对当事人以及相对当事人的委任律师，应以礼相待，不得无端侮辱、攻击。

（5）律师出庭辩论，应以法律规定和案件事实为依据。对于法律规定，应作出平和的解释，不得故意曲解法律条款，不得涉及与案件无关的事件。

（6）律师不得要求或帮助当事人伪造证据，也不得要求或帮助当事人湮没证据。

（7）律师办理案件及代理各类诉讼，均须依据法律规定和双方契约收取费用，除此之外，不得滥收其他费用。

（8）律师如已受一方当事人正式委托，则不得再接受相对当事人的正式委托，也不得接受相对当事人非正式的嘱托。

（9）律师应洁身自好，律师本人及其雇员，均不得沾染不良嗜好。

律师在执行职务过程中，如果发现有违反上述风纪行为，其所属律师公会有权依据法律规定及该会章程，对该律师实施惩戒。

（六）一波三折的律师考试制度

南京国民政府以孙中山五权理论为基础，建立五权体制。1928年10月3日，南京国民政府先后制订、公布《训政纲领》和《中华民国国民政府组织法》。依据这两项法律，国民政府下设五院：行政院，立法院，司法院，考试院，监察院。其中，考试院为国家最高考试机关，主持公务员及专业技术人员的资格考试。1929年12月，考试院成立。其后，有关各类人员的资格考试就在积极的筹备过程中。但对于律师考试权，却产生体制上的重大周折。

首先是考试权的行使。考试院作为国家最高考试机关，应独立行使考试权。考试院主持各类考试，包括专门职业与技术人员的资格考试。20年代末，依据《训政纲领》和《中华民国国民政府组织法》，国民政府五院先后成立。在考试权的行使方面，也先后制订、颁布《考试法》及《考试法施行细则》，律师考试明确纳入考试院所主管的各项考试之中。但实际上，律师考试的主管部门，仍然沿袭北洋政府之旧，继续归司法行政部门。就立法而言，《考试法》及《考试法施行细则》对律师考试作了具体规定，《律师章程》同样也对律师考试加以规定。而此两项法律、法规在效力上属于不同层次。就主客部门而言，考试院在名义上独立行使各项考试权，不受其他部门，尤其不受行政部门干预；而司法行政部门却径自行使律师考试权。在法律规定及主管部门两方面，均程度不同地存在冲突。我国台湾学者任拓书评价这一阶段律师考试制度“有违于五权分立之精神”^[48]。之所以存在这种冲突，原因是多方面的。南京国民政府成立之前，北洋政府时期，对于律师考试，历来由司法行政部门主管。《律师章程》即由北洋政府司法部于1927年7月23日制订并公布。根据该章程，无论是律师考试还是对律师的甄拔，都由司法部主管。南京国民政府成立之后，虽然名义上实行五权制度，也具体成立了五院，但在律师考试方面，仍然保持北洋政府时期的惯例而未作实际变动。

律师考试大权旁落，考试院在职责上受到多方指责。1934年11月，考试院举行第一届全国考铨会议。会议认为：考试院为国家职掌考试权的唯一机关，对于包括专门职业及技术人员考试在内的所有考试行使权力。为理顺关系，遵循五权原则，必须尽快收回各类考试权，尤其是关于专门职业及技术人员的考试。会议通过决议：各种专门职业及技术人员的资格考试，一律由考试院主持；对于考试及格者由考试院统一颁发证书，然后再由各主管机关分别登记、执业。就律师考试而言，对于律师资格考试，由考试院主持；对于通过考试者，发给及格证书，再由司法行政部登记入册，履行相应的执业手续。然而，大会决议形成后，却石沉大海，未见下文。抗日战争爆发后，国民政府西迁重庆。1940年3月，考试院再次提出收回对专门职业及技术人员的考试权，并制订《专门职业或技术人员检选条例草案》。其中特别强调由考试院全权行使对专门职业及技术人员的考试权。其第三条规定：“专门职业或技术人员考试之分类及应试科目，由考试院定之。”第七条规定：“检选及格者，由考试院发给及格证书，并册送主管机关登记。”但此项草案，送至立法院后，仍无结果。对此，考试院大为不满。1940年底，考试院考选委员会拟具报告称：“依国父所昭示、中央所决议，法律所赋予之考试，应为公职候选人、任命人员与依法应领证书之专门职业或技术人员三种。顾十年以来，所经营筹划、初具规模者，仅任命人员之考试一种。”考选委员会还称：专门职业或技术人员考试，其于人民之生命、财产以及农工、矿业之进步，所关至巨；本会迭经筹划，尚未实施，现已无可再缓。正是在这种情形下，由考试院推动的有关律师考试制度才缓慢起步，伴随着《律师法》的实施，制订了相应的法规。

其次，民国律师考试制度的周折，还表现在律师立法方面的欠缺。由于主管部门的冲突以及立法活动本身存在的不足，在涉及律师考试的立法方面，出现了民国立法史上的重大疏漏。

1929年8月1日，国民政府公布《考试法》。1930年12月30日，公布《考试法施行细则》，明确规定律师作为“应领证书之专门职业及技术人员”，必须通过考试，获取执业资格。1930年12月27日，国民政府考试院同时公布了九项考试法规，其中包括有关专门职业及技术人员的考试条例：《西医医师考试条例》、《药师考试条例》等。

《高等考试司法官、律师考试条例》共17条，名义上为司法官与律师两类人员的考试法规，但通篇绝大多数均规定司法官考试问题，仅在第9条第2款提及：“有司法官初试及格证书者，得依法充任律师”。根据该《条例》，在知识结构及能力方面，司法官与律师明显处于两个层次。根据规定，司法官考试分作三个阶段：初试，学习，再试。初试阶段，分作三次考试，包括第一试、第二试、面试，分别就国文、党义、国民政府组织法、民法、商事法规、土地法、劳动法规、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法等内容进行考核。初试及格者，颁发“司法官初试及格证书”。获得“司法官初试及格证书”者，按照条例规定，即可依法充任律师。但就立法者的立法意图来看，获得“司法官初试及格证书”者还不能担任司法官，因其知识结构以及能力还不够，还必须继续完成考试的后两个阶段，即学习阶段与再试阶段，而且再试又分作三项内容，笔试、面试及学习成绩审查。全部合格者，方颁发“司法官再试及格证书”。至此，通过考试者，方获得担任司法官的资格。

司法官与律师，其业务均与法律密切相关。作为两种职业，在知识结构及能力方面的要求并非完全一致。但因此在资格考试方面区别等级，使律师与司法官在与职业相关的知识结构和能力方面的不同演绎为资格上优劣等级，不仅不能实际反映两种职业的区别，也不符合民国法律本身所标榜的自由、平等原则。而在诉讼活动中，因资格、身份上的优劣也可能使司法官与律师进一步产生心理隔阂。

再者，《高等考试司法官、律师考试条例》与《律师章程》在律师考试方面的规定也存在冲突。《律师章程》第二条第二款所规定的律师应具备资格为：“依《律师考试令》考试合格者，或依本章程有免试之资格者”；第三条规定：“有左列资格之一者，不经考试得充律师：一、依司法官任用法令具有司法官资格者”。而《高等考试司法官、律师考试条例》第九条第二款规定：“有司法官初试及格证书者，得依法充任律师”。依据《律师章程》，律师资格的获取，须通过依《律师考试令》组织的律师考试；但依据《高等考试司法官、律师考试条例》律师资格的获取，须通过司法官考试的初试；而司法官考试，又并非依《律师考试令》所组织。这样，基于《律师章程》的立场，依据《高等考试司法官、律师考试条件》通过司法官考试而获取的律师资格，实际上并不具备执业律师的法定身份，因其不符合《律师章程》第二条第二款所规定的律师资格的法定条件。而基于《高等考试司法官、律师考试条例》的立场，司法官考试与律师考试合并进行，组织考试的法律依据是《高等考试司法官、律师考试条例》，并非《律师章程》或《律师考试令》，实际上又否定了依据《律师章程》、《律师考试令》组织律师考试的合法性。另一方面，即使就《律师章程》关于律师免试资格的规定而言，与《高等考试司法官、律师考试条例》规定也不吻合。《律师章程》所规定关于律师免试资格者包括：“依司法官任用法令具有司法官资格者”；而《高等考试司法官、律师考试条例》所规定则为“有司法官初试及格证书者，得依法充任律师”。根据司法官资格的获取程序，“有司法官初试及格证书者”，尚不具备司法官资格，只有继续通过学习过程并再试合格者，方取得司法官资格。这样，在律师资格的定性上，《高等考试司法官、律师考试条例》与《律师章程》又存在直接冲突。

立法上的技术疏漏以及不同法规在内容上的冲突，引起社会各界的关注。对此，民国立法者于1933年5月23日修正《高等考试司法官、律师考试条例》，匆匆将标题中“律师”二字删除，使其作为一项法规，不再适用律师考试；同时，也作为对其立法错误的纠正，避免其与《律师章程》在内容上的诸多冲突。

民国时期，在有关律师考试的实际进行方面，也存在非同寻常的瑕疵。按照《律师章程》，律师资格的取得，主要通过两种途径：考试合格，具有免试资格。从其立法本意看，通过正规考试获取律师资格，是执业律师取得资格的主要途径。免试作为通过考试的例外，必须符合特殊条件，方能取得律师资格。《律师章程》规定了四项特殊条件，符合其中之一者，即可不通过考试，直接获取律师资格。第一，依司法官任用法令，具有司法官资格者；第二，经甄拔律师委员会审议合格者；第三，曾任执业律师，但撤销登录者，撤销登录的原因可以是经律师本人请求，也可以是因为兼任公职或兼营商业者；第四，在该章程实施前已领有律师证书者。免试条件的第二条在律师资格的实际获取过程中，起到极其重要的作用。自该章程生效到南京国民政府制订、公布《律师法》的十几年中，中国社会获取律师资格的绝大多数，均出自此途。而作为律师资格获取的主要途径的正规考试，居然未举行过一次。导致《律师章程》关于律师考试正道的规定，形同虚设。1931年民国政府成立后举行的第一届高等考试，也是考试院成立后正式行使其考试权后举行的第一次全国范围考试，其中就没有设立司法官、律师考试类科（法官考试沿用《法官初试暂行条例》），因而有违《考试法》与《考试法施行细则》的初衷。而就律师队伍的建设而言，不举行律师考试，不仅使得大批符合法定条件者难以通过考试这一正常渠道获取律师资格，也使实际执业律师队伍的素质受到一定的影响。

（七）律师队伍的发展

律师制度及律师业在民国时期的演变，与当时社会经济的发展紧密相连。民国初期律师业务的发展，主要限于沿海、沿江经济较为发达的大中城市。一方面，在这些地区，商业的发展，交换关系的频繁，需要律师活动的参与。另一方面，由于体制更替步履维艰，律师制度向县一级司法机构的渗透极为缓慢。

江苏省设江宁、吴县、上海、丹徒四个地方审检厅以及一个高等审检分厅。据1924年统计，当时全省登录在册的执业律师数目已达457名^[49]。其中以经济发展较快的吴县、上海两地方审检厅所辖地区律师数目居多。吴县地方审检厅所辖地区律师数目为166名，占全省律师数目三分之一强。而吴县地方审检厅所辖地区包括昆山、常熟、吴江、无锡、江阴、宜兴、靖江、怀阳等地。上海为中国近代商业发展最早的地区之一，同时，受外国租界地的影响，律师业有较快的发展。至1924年，上海的律师数目已达到150名。进入三十年代后，上海的执业律师数目以更快的速度递增。据统计，上海律师数目，1930年为659名，1931年为828名，1934年为1 120名。就全国而言，至三十年代，在沿海、沿江经济较为发达的大中城市，律师数目也有显著的增加。据1931年的统计，当时全国登录在册的执业律师数目满一百人的城市包括：上海828，北平760，天津760，武汉459，吴县329，杭州304，广州252，济南234，保定214，瑾县176，南昌144，镇江144，怀宁124，金华112，开封109，福州104。而在同时期的内地城市，即使是某些重要的大城市，其律师数目也明显较少。如：长沙98，重庆89，成都79，太原38，西安11，承德5。广西南宁与桂林两重要城市甚至到1934年，方才分别有律师16名和29名^[50]。

民国初年的律师从业人员，主要来自三个方面。第一，来自大学法科或专门学校的毕业生。以天津为例，自1914年在天津建立直隶高等审判厅、高等检察厅以及天津地方审判厅、地方检察厅后，律师制度在天津地区正式实施。早期在天津地区从事律师职业的人员，以北洋法政学堂、北洋大学、北京大学、朝阳大学等学校的法科毕业生以及稍后的直隶法政专门学校、河北法商学院（此两所学校的前身即北洋法政学堂）的毕业生为主。第二，各大学法科以及法律专门学校的教师。第三，曾经在司法部门任职、后因种种原因退职者，也有很多转业律师。在第三类从业人员中，有一些曾在高层司法机构任职。例如，曾任北洋政府司法总长的章士钊、董康、朱深；曾任外交总长的罗文干，曾任大理院院长的余启昌、石志泉、李怀亮，曾任北京朝阳大学校长的江庸等。

律师业的发展，在一定程度上保护了当事人的权益，并进而对规范社会秩序、普及法律观念以及促进经济发展，都起到积极作用。然而，在民国时期，无论是在国家制度上，还是在民众意识上，真正的法治原则并没有确立。另外，就律师体制而言，仍然存在诸多不足，因而导致律师业在得到一定发展的同时，也产生一些弊病。其中，既有律师队伍的不纯洁问题，也有始终困扰民国律师业的所谓“黑律师”问题。

律师接受当事人委托，为当事人提供法律服务。由于开展业务需要，律师必然对当事人所委托事项，包括财产买卖、遗产继承、商业纠纷等细节有较多了解。为保护当事人的权益，法律规定，律师不得因职务之便而侵损当事人权益，包括“不得收买当事人间所争之权利”^[51]。但实际上，一些律师正是利用其受委托的身份，采取种种不法手段，以侵损当事人权益的方式，为自己牟取私利。天津律师李某因通过代理离婚诉讼而插足当事人之间的婚姻关系与财产关系^[52]；律师陈某借代理遗产纠纷而从中牟取不法利益，在当时社会引起较大反响^[53]。其中前者经天津律师公会声请以及律师惩戒委员会审查，被实施惩戒，开除律师公会会籍，取消律师资格。

1934年，民国政府司法部针对部分律师在执行职务过程中，不能严格按照《律师章程》的规定而积极履行职责，因而专门发布《整饬律师风纪通令》：“乃查近来各地律师，漠视职责与德义者，往往有之。如受当事人委托后，于该案所有事实上资料，不预详细询明。比至开庭，辙瞠然不知所对，以致惟有延期辩论。此其一也。于该案件应适用之法律，并不切实研究，每每强词夺理，为冗长陈述。法院阅其书状，听其辩论，虚耗劳力时间，无益于事。此其二也。因见案件形势于委托人不利，遂托故声请变更期日，或提出不必要之攻击防御方法，以为拖延诉讼之计。此其三也。其嗜利之辈，甚至有挑唆诉讼及阻止当事人和息情事。此其四也。以此之故，律师不免为世人所诟病。”^[54]《通令》以“强词夺理”、“挑唆诉讼”等词句描述律师行为，仍在一定程度上表明司法行政部门对律师职业的曲解及歧视，但该《通令》所列举的律师“漠视职责与德义”的作法，确实从一个方面说明了当时部分律师执行职务的不足。

困扰民国律师业的另一难题是对于“黑律师”的防范。从事律师职业，首先必须获取律师资格，并依据法律规定，在相应的律师公会以及法院登录。但在民国时期，有一些本身并不具备律师资格，或虽具资格，但未履行登录手续的人也以种种方式从事律师业务。对这些实际上为非法执行律师职务的人，当时社会称其为“黑律师”。“黑律师”常常利用法律上的漏洞，承揽案件，欺罔当事人，并利用在社会上形成的黑帮关系，包括一些法院、警察局官员，严重影响了正常的司法秩序，也严重破坏了律师的形象。而如何处理“黑律师”，又无章可循。以致于“黑律师”的势力越来越大。到三十年代末，在天津各法院频繁活动的“黑律师”就已达三百人左右。迫于无奈，当时由天津律师公会组织“黑律师临时调查组”，专门就“黑律师”问题进行调查处理。经调查，登记在册的“黑律师”就有241人^[55]。对于实际运作中的民国律师制度以及司法体制来说，黑律师问题的发生与发展，有其必然性。由于司法体制不健全，在司法活动中人为因素起到重要作用，而社会上的黑帮团体又支持一些“黑律师”，利用其在司法机构中任职的黑帮成员，内外勾结，助长了“黑律师”的势力。而从律师制度本身来看，“黑律师”的出现，又与律师考试制度密切相关。民国时期，律师考试有名无实。律师的主要来源是通过免试、甄别或所谓检核。一批有志于从事律师职业、且已具备律师知识和能力者，无法通过正当渠道获取律师资格，加入律师执业队伍之中。因而也促成了属于旁门左道的黑律师业的发展。反过来，由于黑律师从业后，没有行业组织监督，不受有关律师法规的约束，司法机构本身也不能对其实施有效监督、管理。多数从业人员各行其是，不规范行为居多，既对律师的社会形象造成伤害，也对民国司法体制的正常运作，产生消极影响。

五、《律师法》与民国律师制度的定型

南京国民政府成立后，一直沿用北洋政府于1927年制订、颁布的《律师章程》，期间几经修订，但并无大的变化。而随着社会的发展，原《律师章程》已明显不能适应新的社会需要。因此，南京政府司法行政部在总结《律师章程》实施以来律师制度具体运作过程中产生的问题以及为适应新的社会需要的基础上，于1935年拟就新式的《律师法草案》，几经修改，于1940年送立法院审议。1940年12月24日，法院审议通过该草案。1941年1月11日，国民政府公布实施《律师法》。为配合《律师法》的实施，与律师制度相关的一系列法规相继制订、颁布。民国律师制度由民国初年建立，经过近30年的发展演变，进入成熟、定型阶段。

（一）律师检核的严与宽

律师检核，是民国时期律师资格获取的重要途径。就字面理解，“检核”是指检验、核查律师资格申请。检核制度为《律师法》首创，但其具体内容基本沿自《律师章程》所规定的甄拔制度。1913年制订的《律师暂行章程》，即确定律师可通过考试与免试方式取得。1921年，建立律师资格甄拔制度，南京国民政府成立后，沿用甄拔制度，并于1928年12月修订《律师甄拔委员会章程》。考试院成立后，开始筹备建立“检选”制度，以取代甄拔制度。1934年第一届全国考铨会议具体解释了检选制度的含义：检选作为广义考试方式的一种，以间接方式，衡定被检选人的能力与经验；区别于狭义的考试方式，后者是指符合一定条件的被检选人只需检验其有关证件，确认其学历与经历，便可授予其相应的职业资格，即所谓“检验证件，以资选拔”。至1941年《律师法》公布，原定“检选”制度又易名为“检核”制度。无论是民国初年的免试制度，还是后来的“甄拔”制度、“检选”制度，以及最终《律师法》所规定的“检核”制度，其基本内容大同小异，都是对于具备一定学历或经历者，免予考试，仅通过检验证件方式，直接授予其律师资格。《律师法》第一条规定，获取律师资格，须经过律师考试及格；具备特定条件的，可不经考试，而采取检核方式获取律师资格。

就考试与检核两种方式而言，前者是获取律师资格的正途，而后者只是狭义考试方式的一种例外：因其具备特定条件，故免予考试，径获资格。但从《律师法》公布后的实施情况看，其结果恰恰相反。通过考试正途获取律师资格者微乎其微，几可忽略不计；而绝大多数获取律师资格者，均通过考试的“例外”方式、通过检核证件的途径。这一情形，与《律师法》公布之前，有惊人的相似之处。自1929年考试院成立、至1941年《律师法》颁布，其间正式的律师考试未举行过一次；而自《律师法》颁布实施后，直至1947年所谓“行宪”，以至于到1949年南京国民政府被推翻，真正通过考试正途获取律师资格的仅有一人，而通过检核途径获取律师资格者，却达2 284人^[56]。

律师资格的确定，与执业律师是否满足社会需求以及律师队伍的素质密切相关。过于宽泛，则不能保证律师队伍的素质，而且势必影响律师业务以及律师的形象，也对司法体制的正常运作产生消极影响。但资格限制过严，又影响律师从业人员的数量，不能适应社会、经济发展的需要。如何确定较为合适的限制标准，自民国元年律师制度确立时起，即不断探索，并通过不断修订旧法律以及制订新法规，对律师资格的标准屡屡改变。总的趋势为逐渐确立较为严格的资格标准。但直至《律师法》制订、实施前，律师资格标准仍较为宽泛。宽泛的资格标准，直接影响律师队伍的素质。随着社会的演进，经济交往的扩大，社会关系的复杂化，对于律师在知识与能力方面的要求越来越高。在这种情况下，修订标准，通过资格限制，尤其是通过类似于免试方式获取律师资格的检核的条件，使得律师队伍的素质有较大程度的提高。与此同时，教育本身的发展，使得接受教育的人才也逐渐增多，因而形成较以前的素质和数量方面均有明显提高的律师后备队伍，为律师检核标准的提高增加了可行性。

《律师法》第一条规定了律师的检核资格：曾任推事、检察官者，曾在公立或私立的大学、独立学院、专门学校教授主要法律科目二年以上者。该条的规定对单纯以学历和以司法行政职务的经历作为通过检核获取律师资格制度作了重大修改。

自民国元年律师制度初建，学历在律师资格的获得途径中就具有重要作用。从《律师暂行章程》和《律师章程》中可以看出，无论是考试资格还是免试资格，主要限于三个方面：正式学历者；从事法律学科的教学者；具有一定司法工作经历者。具备其中条件之一者，或具备交叉条件者^[57]，即可获取考试资格，或者免试而直接获得律师资格。而在这三项条件中，第一项条件，即经过学校教育、获取正式学历者，一直被视为获取律师资格的“正途”，受到特别的重视。《律师暂行章程》关于可参加律师考试的资格规定共5条，其第一、第二、第三条专门适用于不同类型的学历获得者，而第六条又规定特定的学历获得者以其为交叉条件，享受免试待遇。其规定包括：在外国大学或专门学校学习法律及法政达三年以上，获得毕业文凭者；在中国国立、公立大学或专门学校学习法律三年以上，获得毕业文凭者。经修订后的《律师暂行章程》以及1927年制订、公布的《律师章程》，对律师资格的规定均作了大幅度调整，使律师资格、尤其是免试资格更加严格。但学历在各项资格中仍占有重要地位。1929年12月20日修正、公布的《甄拔律师委员会章程》，关于免试获取律师资格的条件共7项，而其中6项均与学历密切相关，其中4项符合条件者，仅凭学历而不需其他任何经历，即可直接获得律师资格，只是对学历本身，增加了一些限制性条件，包括成绩优良、学历属实等。

律师职业具有其自身的特殊性。单纯地通过学校教育，而没有对社会的深入了解，没有对诉讼程序的切实体验，仍不具备从事律师业务的素质。而律师本身的业务直接涉及当事人的权益，涉及司法体制的完备，因此要求走向社会、参与诉讼的律师应具备更好的素质水平。改变在律师免试资格方面单纯重学历、轻经历的传统，成为改革律师制度的重要呼声。《律师法》适应这一社会要求，对律师免试资格作了重大修改：删除单纯以学历获取律师资格的规定，突出司法方面的实际经历在免试律师中的重要性，体现了制度上的进步。

《律师法》关于律师检核条件的另一重大变化是对于司法行政人员经历的排除。1921年北洋政府制订、公布的《甄拔律师委员会章程》对于符合一定条件的担任司法行政职务者给予甄拔资格，其中第一条第五款及第八款规定：有一定学历，现在司法或司法行政机关任有委任以上实职者；曾参加清末法官考试及格，或充当推、检三年以上，报部有案，现仍在司法或司法行政机关任有委任以上实职者，均可不参加考试，仅通过甄拔方式，直接获取律师资格。南京国民政府成立后，也沿续了北洋政府关于担任司法行政职务者享受免试获取律师资格的规定。1928年修订《甄拔律师委员会章程》，删除曾参加清末法官考试及格者可甄拔的规定，但却保留关于具备一定学历、且担任司法行政职务者以甄拔方式获取律师资格的规定。该章程第一条第六款规定“有前款毕业资格，现在司法或司法行政机关任委任以上实职三年者”。1933年再次修订《甄拔律师委员会章程》，对于从事司法行政职务者更加放宽限制，将原定任司法行政职务满三年者减低为满一年。律师作为法律职业者，要求其具有良好的执业素质，既要对法律条款娴熟，又应具有丰富的诉讼经验。法官、检察官执行职务，在素质要求方面，与律师较为接近，因此在法官、检察官、律师三者之间相互转业，允许法官、检察官通过甄拔方式获取律师资格，就执业素质而言，尚无不可。但司法行政人员属于行政系统，在职业素质上侧重于行政，而非法律。因此，允许司法行政人员在免试获取律师资格方面的特别规定，将由于职业原因免试获取律师资格的范围限于法官、检察官，在一定程度上能较为有效地保证律师从业人员的职业素质。

即使对于具有司法官资历、符合法定条件者要求以检核获取律师资格，为保持律师活动的公正性，防止人为因素对律师业务的干扰，《律师法》也进一步确定了对司法官转业律师的限制。自《暂行章程》、《律师章程》到《律师法》，无论是免试，还是甄拔、检选、检核，曾任司法官者，均符合法定条件，可免试获取律师资格，但为防止流弊，防止任原职期间所形成的社会关系对执行律师职务的不良影响，法律也从时间及地区上加以一定的限制。依据《律师暂行章程》，凡曾担任判事官、检事官者，包括试补及学习判事官、检事官者，均可不经考试，直接获取律师资格。在实际执行中，部分曾任判事官、检事官转而执业律师者，由于曾在任职，凭借其原任职时的各种关系，执行职务时，常有超出法律所规定的权利，因而影响正常的司法秩序，并引起一些当事人的不满。据此，北洋政府司法部于1918年作补充规定，司法官退职以后，三年以内，不得在原任职的法院管辖区内任律师。至1926年，此限制被废止^[58]。南京国民政府成立后，于1929年恢复原限制，只是将限制期限缩短为一年。其后又逐渐扩大限制程度。1932年，首先扩大限制区域，将不得任律师的地区自原定原任职法院管辖区扩展为同一律师公会区域内所有法院^[59]。次年，再将限制期限恢复为三年^[60]。《律师法》继承了《律师暂行章程》和《律师章程》对司法官转为律师的限制，使其进一步严格化、稳定化。《律师法》规定，曾任推事或检察官者，具备检核任职律师的资格，但必须满足三年离职期限的条件，而限定任职区域则确定为曾任司法官职务的法院管辖区域内；与此同时，对于逆向转业，即原任律师转而担任司法官者，由于同样涉及对于原受委托事件的处理，《律师法》也保持原有限制：“律师于注销登录后一年内，不得在曾执行职务区域内之法院任司法官。”

在律师资格方面，《律师法》还通过增加对于消极资格的规定以及溯及既往的甄拔检核制度，从总体上对律师资格的限制进一步趋于严格。《律师章程》第四条规定了律师的消极资格。该条规定：曾被判处拘役或法定五年有期徒刑以上刑者，受破产宣告确定后尚未复权者，这两种人不得充任律师。该章程第三十七条则规定：曾任律师但受到律师惩戒“除名”处分者，四年内不得再充任。而《律师法》则扩大得充任律师者的范围，保留《律师章程》中对两种人的限制以外，又增加对另外四种人的限制，包括：背叛中华民国，证据确实者；曾任公务员而受公务员惩戒“免职”处分者；亏空公款者；吸用鸦片或其代用品者。而对于《律师章程》关于曾受到律师惩戒“除名”处分者，则规定永远不得再任律师。《律师法》严格限定以检核方式获取律师资格，将原定六条标准压缩为二条，仅限于曾任推事、检察官或曾任教授法律科目者。这一新标准不仅适用于此后的律师检核，具有溯及力，对于在此以前通过甄拔免试获得律师资格者，也以此标准重新审核。不符合新标准者，一律撤销其律师资格。

就整体而言，《律师法》在律师检核资格方面采取了一些限制性措施，体现了律师资格渐趋严格的方针。但同时也现了立法者利用职务之便，通过立法活动为自己谋取私利的事件，成为民国立法史上的一大败笔。

1945年4月，立法院修订《律师法》，对于律师检核标准作了重要修改。经修改后的律师检核标准增加规定：“有《法院组织法》第三十三条第四款或第三十七条第五款之资格者。”其中《法院组织法》第三十三条第四款规定：“在教育部认可之专科以上学校修习法律学科三年以上毕业，曾任荐任司法行政官办理民、刑事二年以上成绩优良者”；《法院组织法》第三十七条第五款规定：“曾任立法委员三年以上者”。对于具有一定经历又有司法行政职务者，再开律师检核之门。但对于司法行政官充任律师，增列一些附加条件，包括将原《律师章程》所定“委任”职提高到“荐任”职，其职务在性质上必须与民、刑事件有关，而且必须成绩优良等。但与1941年《律师法》关于律师检核资格的规定相比，仍然是一个倒退，其立法意图很明显专为当时任职司法行政官者给予转业上的照顾，而将《法院组织法》第三十七条第五款引入律师检核资格，是明修栈道，暗度陈仓，通过立法方式为立法委员们谋求私利。

《律师法》修订之时，正值抗日战争行将结束。依据国民政府计划，抗战胜利后，国家政治将结束“训政”而进入“宪政”时期。依据建国三时期的理论，训政时期的立法委员由政府通过指定方式确定，而宪政时期，所有立法委员则不再由政府指定，对于当时一位立法委员来说，都是新的问题。为保证在不能继续当选后有适当的职业出路，使自己获取律师资格，立法者为自己开了方便之门。但直接规定立法委员卸任后可检核为律师，又似乎过于刺眼，容易引起不良影响，故立法委员们巧妙地运用立法技巧，在《律师法》关于律师检核资格条件下增列《法院组织法》第三十七条第五款的规定。从字面上看，修改后的《律师法》相关条款，才能发现真实内容。果然，1945年11月，实施“宪政”的立法委员提出，原立法委员多数未当选。因此，落选的立法委员便可堂而皇之地依据自己制订的《律师法》，享受免于考试而通过检核方式获取律师资格的权力^[61]。

法律作为国家统治的工具，它体现了掌握政权的统治阶级的利益。法律的制订，应由能够代表统治阶级利益的立法团体具体操作。而这一立法团体，应真正能够代表赋予其权力的统治阶级的整体利益，而不是代表这一团体成员本身私利。否则，即会影响与统治阶级整体利益相关的统治秩序的维持。民国立法委员们为了一己私利，利用手中的权力，修改法律，改变《律师法》严格限制检核资格的基本方针，为自己在职业上安排退路，在立法史上实属罕见。而就国家政权的运作体制而言，允许立法委员以类似于免试的方式获得律师资格，也是立法上的败笔。1945年修订后的《律师法》第一条第三款关于立法委员检核为律师的规定，在国民党政府败退台湾后，还引起立法委员们争要律师资格的重大事件^[62]。

与律师检核制度相关，有关律师考试权、检核权的归属问题，自考试院成立，即成为体制上不易解决的难题。《律师法》公布后，经考试院几番努力，争回了一些权力。1941年1月公布实施《律师法》后，同年8月，废止作为司法行政部执掌律师甄拔权的法律依据《甄拔律师章程》，由考试院与司法院会同公布《律师检核办法》，具体规定律师通过检核方式取得律师资格的条件和方式，并由考试院考选委员会成立律师检核委员会，接掌对律师资格的检核权。这是由考试院所行使的考试权具体涉及律师考试的开端。但从《律师法》以及与其相关法规的内容看，两机构之间的权力之争仍未完结。在五权体制下，国家各种类型的考试权统一由考试院行使。各项有关考试的法律、法规也必须以考试制度的基本法《考试法》为依据。但1941年8月公布实施的《律师检核办法》第一条开宗明义，说明其立法依据：“本办法依《律师法》第一条第三项之规定定之。”不仅如此，《律师检核办法》中有关检核资格、限制性条件、身份性证明等，均以《律师法》为基准，只是第六条规定，出具声请检核保证书的保证人必须与《考试法施行细则》的规定相符合。《考试法》作为五权宪法体制下关于考试制度的基本法，在律师考试制度形式之一的检核制度中居然不起作用，这是民国律师考试制度中的另一重大失误。有学者称：“此一用检核方法举行之考试，与《考试法》毫无关系……后人见之，徒呼五权宪法者何！”^[63]

（二）律师义务的强化

作为定型时期民国律师制度的基本法规，《律师法》全面强化了有关律师义务的规定。律师作为自由职业者，没有直接的上级部门，而以法律形式确定律师义务，为各律师制度的通行作法。《律师法》从五个方面规定了律师应尽的义务。其中，既有为规范律师行为、保护当事人合法权益、促进司法公正而设立者，并对发展律师业务起到积极作用，也有一些规定出于立法者对律师职业的偏见，在实际履行中对社会起到消极作用。

首先，律师应以诚实、信用为其执行职务的基本原则，这是《律师法》所规定的律师应尽的首要义务。无论是作为辩护人、代理人，还是接受非讼事件的委托，律师的活动均与委托人的财产、自由甚至生命直接相关。而作为约束律师行为的直接力量，仅有相关的法律规范是不够的。因此，在很大程度上，需要律师自我约束。尤其需要律师端正基本态度，把自身行为建立在诚实、信用的基础上。《律师法》第二十八条规定：“律师对于法院及委托人，不得有蒙蔽或欺诱之行为”；第二十九条规定：“律师不得有足以损及其名誉或信用之行为”。

《律师法》第二十八、二十九条要求律师在执行职务过程中与主要涉及对象法院及委托人保持诚实的处世原则，并维护自身的名誉，就其立法动机而言，无可非议。但就立法技术而言，此二条规定又明显不足。律师不得“蒙蔽”、“欺诱”法院及委托人，不得“足以损及其名誉或信用”的行为，但何种行为属于“蒙蔽”、或“足以损及其名誉或信用”的行为，《律师法》未作进一步界定，因而形成较为模糊的概念，为该条款的具体适用造成一定难度。《律师法》第四十条规定，律师违反第二十八条、第二十九条，应受惩戒。这种对律师有直接强制约束力的法律规范本身却语焉不详，对于律师如何规范自己的行为方式，是一个难题。从另一个角度看，它也为主持律师惩戒的机构在确定惩戒理由时，更易掺入主观因素，也影响惩戒行为的公正性。

其次，律师接受当事人委托后，应忠于职守，充分为委托人利益展开活动，这是《律师法强调的另一重要义务。当事人因自身的生命、自由、财产等一系列利害攸关的大事委托律师，而司法体制中律师地位的设定，也赋予其相对公诉机关及其他机关、站在维护当事人立场、为保护当事人的合法权益而防止其他机关不法侵害的使命。为使律师通过其职务的执行，真正起到保护当事人的合法权益、防止其他机关对当事人不法侵害的目的，《律师法》从不同角度规定了律师应尽的义务。包括：律师接受委托后，应积极搜集证据，深入研究案情，以准确了解受委托事件的真相，并采取恰当的立场，以维护委托人的利益。律师接受委托，即应对受托事件采取高度负责的态度，不得任意终止与委托人的契约关系。如果律师有正当理由须与委托人解除契约的，必须于审期前十日通知委托人，并且必须在委托人同意的情况下，才能正式解除契约。律师接受委托，处理当事人之间的纠纷或其他事件，但不得利用与当事人的特殊关系，以任何方式获取当事人之间系争的权利。律师如因懈怠或疏忽，致委托人受损害者，应对委托人所受的损害，负担赔偿责任。

律师与当事人之间的委托关系作为一种契约关系，一般意义上适用《民法》关于契约关系的条款。《民法》第五百四十九条第一项规定：“当事人之任何一方，得随时终止委任契约。”《律师法》对于律师在执行职务过程中与当事人签订的委任契约给予特殊规定，使律师在履行契约方面承担更多的义务，体现了加强保护当事人的立法意图。但在实际执行中，这一规定却有诸多弊病。第一，律师业务涉及法庭辩护、诉讼代理以及其他非讼事件。相比较而言，非讼事件在律师业务中占有相当比重，而《律师法》第二十四条所规定的律师有正当理由而终止与委托人的契约关系时，应“于审前十日通知委托人”。显然是专指应经法庭审判的辩护、代理案件。如果涉及非讼事件的因正当理由终止的问题，则无法律条款可适用。第二，何为“正当理由”，《律师法》并未说明，其他相关法规也没有对此作进一步解释。对“正当理由”未作法定解释，难免在律师本人、当事人以及法院等机构之间产生对“正当理由”认定的冲突。第三，律师提出终止与当事人的委托契约关系时，所提理由的正当与否，在确定是否允许实际终止该契约关系中起着重要作用。若所提理由不正当，律师当然不得终止契约关系；反之，如果理由正当，该项契约则不应继续维持，理应终止。《律师法》该条规定虽然提及“正当理由”，但规定本身，又否定了“正当理由”的意义：“在未得委托人同意前，不得中止进行。”从条款本身看，“正当理由”存在与否，实际上无关紧要。有了正当理由，当事人若不同意，仍不得解除契约关系。相反，即使没有正当理由，如果当事人同意，即委托人与被委托人均同意解除委托关系，依据民法有关契约的规定，当然可以解除契约关系。委托人同意与否成了能否解除契约关系的唯一决定因素，其不合理性显而易见。第四，此条规定在时间限制上与《民事诉讼法》的相关时限存在冲突。《民事诉讼法》第七十四条规定：“诉讼委任之解除，非通知他造，不生效力。前项通知，应以书状提出于法院，由法院送达于他造。由诉讼代理人解除委任者，自为解除之意思表示之日起，十五日内，仍应为防御本人权利所必要之行为。”律师作为民事诉讼代理人时，若解除委托，终止与委托人的契约关系，依据《民事诉讼法》在提出解约后十五日之内仍应代理委托人从事各项相关活动；而《律师法》则规定：“于审前十日通知委托人”，即在委托人同意解约的情况下，律师在提出解约后十日，即可终止代理活动。时限上的差别，对于委托关系解除过程中有关律师义务的规定形成二重标准。

第三，为保证律师能够公正执行职务，不因其身份、经历以及与相关人士的特殊关系而产生对受委托事件处理的法外影响，《律师法》规定律师在特定情形下，必须履行职务、事件及交往等方面的回避义务。

在职务方面的回避义务涉及执行职务的区域与执行职务的时间。《律师法》第三十九条规定，如果律师与法院院长或首席检察官有亲属关系，包括配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲的关系，该律师则不得在该法院登录，也就不能在该法院管辖区域内执行职务。司法人员离职后不得担任律师，但这一限制，在范围上，限于该司法人员曾任职务的法院管辖区域内，在时间上，限于自离职之日起三年内。在事件方面的回避义务主要涉及与律师本人曾经存在某种关系的事件。《律师法》第二十六条规定对于三种事件律师不得接受委托，执行职务。这三种事件包括：以律师身份，曾经接受委托人相对人的委任，处理该事件，或者曾经与委托相对人就该事件商议处理办法；由司法人员转业之律师对于任推事、检察官时曾经经办处理事件；依仲裁程序以仲裁人的身份曾经处理的事件。另外，如果具体承办案件的推事、检察官本人与律师之间有某种亲属关系，包括在配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲关系，对于该案件，律师也必须回避。律师接受委托后，应基于有利于委托人、符合法律规定的原则展开活动。如果律师在执行职务区域内与事件相关人，包括法官、检察官有特定的身份上的关系，则有可能影响对该事件的处理；或者使其他相关人对事件的处理是否公正产生疑虑。如果律师因某种原因与受委托事件曾经有特殊的联系，因而对该事件已有先入为主的印象，甚至因而对于委托人相对方在事件细节以及处理要求等方面有详细的了解，也有可能造成对事件的不当处理。基于这些原因，法律要求律师执行职务，必须对此类事件履行回避义务。

《律师法》还要求律师应承担不与司法机构有关人员交往的义务。其第三十二条规定：“律师不得与执行职务区域内之司法人员往还酬应”。司法人员与律师所接受委托的事件在处理过程中以及最终处理结果有诸多关联。公证人员对于与事件相关的情节与文件有证明之责，法医与案件当事人的伤情及受害人死因有调查、鉴定之责，检察官、法官更直接决定对案件的起诉和审判。为防止律师与司法人员的交往影响对事件处理的公正性，尤其为防止律师与司法人员私下勾结，作案外交易，《律师法》在1941年制订、公布时，首次增加对律师与司法人员交往的限制。律师不得与司法人员交往义务的确定，固然有促进司法公正的立法限制，体现了立法者通过多种渠道防止司法弊病的良苦用心，但上条规定，既有矫枉过正之嫌，又不易实际操作。律师就其职业而言，事关当事人生命、自由、财产及其他权益的保护，涉及司法体制内部的相互协调与良性运作，因而具有一定的特殊性。但律师作为普通社会成员，他也应该有一般人所具有的权利，包括与其他人相互之间的交往关系。该条规定，律师不得与执行职务区域内的司法人员交往，据《律师法施行细则》第十二条解释，“司法人员”包括：推事、检察官、公设辩护人、公证人、法医师、书记官、通译、佐理员、录事、检验员及执达员。可见，其范围相当广泛，几乎包括了司法机构的所有人员。就从事律师职业与司法职业的人员构成而言，一方面，部分执业者毕业于法科院校，多有同学关系。而一旦分别从事此两项职业，即必须断绝来往。另一方面，法律允许司法转业律师，也允许律师转业司法官。转业后的律师、司法官也难免与原任职期间的同行存在朋友、故旧关系。断然限制各种交往，包括正常的人际往来，似乎失之偏颇。就职业性质而言，律师与司法人员在职业上均与法律密切相关，在业务素质方面，都需要不断地提高。而在对于法律条款的理解、对于新的社会现象的认识以及就司法实践过程中产生的新问题提出新的立法建议等方面，通过律师与司法人员正常的相互交流和探讨，无疑对于正确理解法律条款、正确适用法律程序以及正确处理具体的事件，都是极有帮助的。然而，受《律师法》第三十二条的限制，律师不得与司法人员交往，这又从另一角度堵塞了能够促进司法进步的一条重要渠道。

另外，律师不得与司法人员交往的规定与律师就有关事件回避的义务规定也不尽一致。《律师法》第三十九条规定，律师与推事、检察官有配偶、五亲等内血亲或三亲等内姻亲之关系者，应就其案件进行回避。相反，如果律师受委托案件并非由与其有亲属关系的推事、检察官处理，则该律师无需履行回避义务，仍可依法接受委托，执行职务。两者，如果律师与该推事、检察官为五亲等外血亲、三亲等外姻亲关系，即便由该推事、检察官直接处理的案件，律师也不须回避，径可接受委托。然而，根据不交往义务的规定，如果律师与司法人员有亲属关系，实际上则不得执行职务，因为亲属之间的交往是难以避免的。极端而言，妻任推事于法院，丈夫能否在该法院辖区内执行律师职务，依据不同条款，则有不同结果。依据第三十九条的回避义务规定，该丈夫可以执行律师职务，只是对于由其妻经办的案件履行回避义务即可。但依据第三十二条不交往义务的规定，该丈夫又不得执行律师职务。夫妻共同生活，已远远超出“往还酬应”的范围。更有甚者，律师违反第三十二条不交往义务，即构成惩戒理由，依据《律师法》应付惩戒；但若违反第三十九条回避义务的规定，反而不构成惩戒理由，对该律师不得据此施加惩戒。二者之间在衔接上的漏洞，是律师立法上的另一失误。从实际操作方面看，《律师法》第三十二条的规定也有一定难度。律师与执行职务区域内的司法人员不得“往还酬应”。何为“往还酬应”？“酬应”为交往，在此有定性作用；“往还”则为频率，在此为定量作用。但交往达到何种程度方为“往还”，因而可构成惩戒理由，无论是《律师法》还是其他相关法规，均未作明确解释。

第四，在职业方面，律师不得兼任公务员，不得兼营商业。律师业务所涉，既有当事人提出他人对其合法权益的侵害，也包括公务机关对当事人权益的不法侵害。在后一种情况下，律师既然接受委托，就应基于保护当事人合法权益的立场，依据法律规定提出诉求。但如果该律师同时任职该公务机关，身份上的二重性必然影响其业务的开展，也影响诉讼活动的公正性。因此，法律规定，律师不得兼任公务员。律师所接受的委托事项，常常与商业活动密切相关，既涉及商业秘密，也涉及商业利益。如果律师以自营商业的身份，再接受他人委托，帮助从事与商业活动密切相关的诉讼活动，也难免以职营私之嫌。而且无论是律师业务，还是商业活动，都在时间与精力上需要大量投入，如果兼营商业，也难以保证及时、充分地执行律师职务，因而可能对委托人的利益产生一定的侵害。因此，《律师法》规定，一般情况下，律师必须履行不兼营商业的义务。

第五，《律师法》还规定，律师必须履行消极诉讼的义务。第三十五条规定：“律师不得代当事人为显无理由之起诉、上诉或抗告”。第三十四条规定：“律师不得挑唆诉讼，或以不正当之方法招揽诉讼”。换言之，律师不得以积极的态度，开展属于其法定范围内的职业活动。就律师职业的性质而言，其使命在于保护当事人的合法权益，防止其他团体或个人对于当事人合法权益的侵害；在侵害已发生的情况下，则帮助当事人通过合法程序，要求赔偿和补偿；在诉讼活动中，则以其对于法律条款与法律程序的熟悉，保护当事人的诉讼权益，防止司法机构在审判中的偏颇，以促进司法公正的实现。从律师活动的内容看，无论是对于司法体制的完备，对于社会公正的实现，都具有不可替代的积极作用。而《律师法》规定律师必须履行消极诉讼的义务，仍然体现了立法者对于律师作用认识的欠缺；进而言之，它也反映了传统法律文化对于定型时期民国律师制度的巨大影响。

民国元年初建律师制度，仿照欧日国家的律师立法，制订《律师暂行章程》。但在适用过程中很快发现，直接从清末司法机构演变而来的民国司法体制并不能完全适应律师的存在。因此，1915年7月，专门制订、颁布了《律师应守义务》，强化律师执行职务过程中应履行的义务。其中规定：“诉讼系属之审判衙门发见律师有帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实情事时，应即移付惩戒”。与其相似，《大清律例》“教唆词讼”条规定：“凡教唆词讼及为人作词状，增减情罪诬告人者，与犯人同罪”。其条例规定：“代人捏写本状，教唆或扛帮赴京，及赴督抚并按察司官处，各奏告强盗、人命重罪不实，并全诬十人以上者，俱问发近边充军”^[64]。比较《律师应守义务》与《大清律例》的相关条款，可以发现，其内容相近，甚至一些用词皆雷同。由此可见，民国初年立法者对于律师制度的基本态度，在很大程度上与传统中国相沿几千年对于“讼师”的态度基本一致。由于存在各种反对意见，在1920年《律师应守义务》被纳入修订的《律师暂行章程》时，原条款中关于不许“帮扛诉讼、教唆供述”的规定已作重大修改。删除了直接源自《大清律例》的字眼，而代之以更为温和、一般的语句：律师“对于法院或委托人不得有欺罔之得为”。这一规定，为1927年制订、实施的《律师章程》所保留，并一直实行到1941年《律师法》实施之时。

在中国，传统的鄙视法律、鄙视诉讼的观念流行几千年未改。民国初年正式建立律师制度，允许律师以私人职业者的身份在法庭中占据一席之地，为保护当事人的合法权益，与包括代表官府提起诉讼的检察官在内的其他相关人就事实认定、法律适用等问题，进行辩论。这在中国司法制度史上是一个划时代的创举。尽管步履维艰，阻力重重，但在《律师法》公布前的近30年间，律师制度以及与其相关的各项具体制度多得到缓慢的发展与进步。就中国国民而言，“和为贵”、“讼终凶”的观念根深蒂固，即便到本世纪三四十年代，真正具备现代法律意识，能够利用法律手段保护自己的合法权益者，在总人口仍只占极小比例。在这种特定的国情下，如果真正要推进法律的进步，促进司法公正，进而在总体上推动社会的进步，就应该大张旗鼓地宣传，鼓励民众积极利用法律手段，维护自己的权益；而对于身负为民众提供法律服务、防止包括司法机构在内的各种力量造成对于当事人的不法侵害、促进司法公正重要使命的律师，也应鼓励其积极参与诉讼活动，通过律师的职业活动，提高民众的法律意识，并在司法活动中形成一种对于不公正因素的制约力量。《律师法》却反其道而行之，在律师义务中增列消极诉讼的义务，约束律师执行职务，其基本风格与1915年制订、颁布的《律师应守义务》增加规定对于所谓“帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实情事”的律师进行惩戒极为相似，说明《律师法》在律师义务方面的规定，在经历了近30年的发展以后，出现了一个新的倒退。

不仅如此，民国立法者还在《刑法》中将所谓“挑唆诉讼”“包揽诉讼”行为列为妨害秩序罪而加以刑事处罚。1935年公布实施的《中华民国刑法》第一百五十七条规定：“意图渔利，挑唆或包揽他人诉讼者，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。”“挑唆诉讼”、“包揽诉讼”没有严格的界定，极其容易与律师执行职务相混淆。而《刑法》列此罪名，也起到与《律师法》关于律师消极义务的规定相衔接的作用，以定罪、量刑的严厉处罚加强律师消极义务的强制性。

在强化律师义务的同时，《律师法》也在一定程度上加强了对律师职责的规定。自1920年修订《律师暂行章程》，将法庭辩护、诉讼代理以及契约、遗嘱等法律文书的证明和契约等法律文件的签订确定为律师三大职责以后，历次修订《律师暂行章程》及《律师章程》时，均沿用这一规定。随着时代的发展，社会各界对于律师业的需求在范围上逐渐扩大。为适应这一变化，《律师法》在内容上加强对律师职责的规定。相比较而言，律师三大职责中，以第三种职责的发展更能体现社会生活规范化的程度，也更能体现律师在社会生活中作用的加强。实际的社会发展情况也表明，修订律师制度，扩大律师职责，首先需要在律师的第三职责方面扩展范围。《律师法》规定：“律师受当事人之委托或法院之命令，得在法院执行法定职务，并办理其他法律文件。律师依特别法之规定，得在军事或其他审判机关执行职务。”其重要变化在于改变《律师暂行章程》和《律师章程》在规定涉及法律文件业务方面的律师职责的列举方式，而以概括方式表述其涉及对象及行为种类。在涉及对象上，不再限于原定契约、遗嘱等，而涉及所有法律文件和法律文书；在行为种类上，也不再限于对法律文书的证明和法律文件的签订，而是涉及法律文件的所有行为。这样，律师关于法律文件方面的职责，就在对象与行为两个方面大幅度增加，一定程度上适应了社会、经济发展新的需要。

（三）律师公会与律师自治

各国在建立律师制度过程中，基于律师作为自由职业者的特征，多确定实行律师行业组织自治的体制。民国律师制度建立之初，也设立了律师公会的自治组织。但依据《律师暂行章程》以及《律师章程》，律师公会在职责权限、管理方式等方面所体现的自治程度都极为浅显，律师公会的活动受到多方限制。标志着民国律师制度定型的《律师法》，延续此前律师管理体制的基本风格，并在某些方面进一步限制律师公会作为对律师实施行业管理的职能，因而在更大程度上阻碍了律师自治制度的发展。

关于律师公会的职责，《律师法》以限制列举的方式，规定除了所列举的三项之外，不得涉及。该法第十六条规定：“律师公会除左列事项外，不得提议或决议：一、法律命令及《律师公会章程》所规定之事项；二、司法院司法行政部、法院或首席检察官所咨询之事项；三、关于法令修改司法事务或律师共同利益，建议于司法院司法行政部或法院之事项”。依据《律师法》规定，1948年制订的《中华民国律师公会全国联合会章程》第三条阐明律师公会全国联合会的宗旨：“本会以促司法及法律制度之革新、砥砺律师之品德、增高律师地位、并阐扬中华法系、沟通世界法律思想为宗旨”。就其宗旨而言，并无任何有损法律、有损司法体制的内容。民国时期立法，对于一般机构或团体的职责、任务及活动范围，多通过立法，或概括，或列举，从正面加以明确、肯定。而对于其设立宗旨在于促进司法公正、提高律师素质等方面具有积极意义的律师公会的职责范围，《律师法》却采取限制性列举的方式，规定律师公会的活动不得超出所定界限。这种特殊的立法方式，本身就在一定程度上表明立法者对于律师公会的态度。

《律师法》还规定了对于律师公会严密的监督、管理机制。第十条规定：“律师公会受所在地法院首席检察官之直接监督”。1945年修订《律师法》，为加强对律师公会的监督、管理，对原有监督管理机制作了重大调整，在原有的检察官监督制之外，增加行政机构的行政监督，从而确立司法、行政等机构多重监督的体制。修改后的《律师法》第十条规定：“律师公会之主管官署，在中央为社会部，在地方，为省、市、县社会行政主管机关。但其目的事业应受司法行政部及所在地地方法院首席检察官之指挥、监督。”社会行政机关作为律师公会的主管机构，对律师公会的日常活动，包括人事、组织、会议等进行监督管理；而与业务相关的各项活动又受检察官的监督管理。

实际上，对于律师公会的监督，主管机关还不止《律师法》所规定的机构。1940年，国民政府就律师公会是否受县政府监督、指挥，曾作专门解释。该解释令称：“《非常时期人民团体组织纲领》第四条规定各种人民团体之成立，均应先经政府之许可。惟此所谓‘政府’，非专指‘县政府’而言。律师应于地方法院所在地设立律师公会，既为《律师章程》第二十四条所明定，律师公会之成立，即无须先经政府之许可。至律师公会应受中国国民党之指导及所在地地方法院首席检察官之监督，关于抗战动员工作并受军事机关之指挥，已于《非常时期人民团体组织纲领》第十一条、《律师章程》第二十五条分别定有明文。县政府对于律师公会自无监督、指挥之权”。^[65]可见，在《律师法》公布、实施前，对于律师公会享有监督、指挥权的已包括国民党、检察官、军事机关等机构，而且县政府也提出应有对于律师公会的监督、指挥权。出于当时管理体制的需要，司法院否定了县政府所要求的对律师公会监督、指挥权，但时隔三年，司法院又对律师公会的监督、指挥机构作出新的解释，还于1940年颁布关于政府无权监督、指挥律师公会的第二〇九六号解释令。新的解释令称：“律师公会为《非常时期人民团体组织法》所称人民团体之一种。除《律师法》有特别规定外，自应适用同《组织法》之规定。故县、市政府依同《组织法》所有对于县、市人民团体之职权，对于律师公会亦得行使之；《律师法》第十条虽规定律师公会受所在地地方法院首席检察官之直接监督机关，非以排斥县、市政府依同《组织法》所有对于律师公会之职权。此征之同《组织法》第二条但书所载，其目的事业应依示受该事业主管官署之指挥、监督等语，尤无疑义。同《组织法》与《非常时期人民团体组织纲领》规定迥异。院字第二〇九六号系据同《纲领》而为之解释。现已不能适用”^[66]。围绕着对律师公会的监督、指挥权，既有《律师章程》、《律师法》的专门规定，又有《非常时期人民团体组织纲领》、《非常时期人民团体组织法》的一般限制，更有司法院对于具体条款创制性解释，总的一个原则，就是为了强化对于律师公会的切实控制。

首席检察官与社会行政部门对于律师公会的监督管理权涉及律师公会活动的各个方面：从律师公会的会员大会以及各日常会议。《律师法》第十三条规定，律师公会应订立章程。无论是制订章程，还是修改章程，都必须经由地方法院呈高等法院，并转呈司法行政部核准；同时，还必须将所制订或修改的章程报所在地社会行政主管官署备案。第十八条规定，律师公会应主动将其所有活动置于社会行政主管机构以及首席检察官的监督、管理之下。包括将会员名册、入会退会名单，理事会、监事会选举情形以及当选人的姓名分别呈报监督、管理机构；会员大会及理事会、监事会会议召开之前，必须将会议的时间、场所、提议事项等分别呈报，以便于其监督；会议的决议事项，也必须呈报。第十六条还规定，律师公会举行会议，必须呈请当地社会行政主管官署派人监督；律师公会召开会员大会时，必须由所在地地方法院首席检察官参加；除了会员大会之外，首席检察官有权参加律师公会召开的所有会议，并可查阅会议议事录。

社会行政主管部门以及首席检察官对于律师公会不仅拥有监督、管理权，还拥有对律师公会的处置权。依据1945年修订后的《律师法》，从行政和业务两个方面对律师公会实施监督、管理的行政机构与司法机构对于律师公会有不同的处理权限。其中，从行政方面对律师公会进行监督、管理的社会行政部门，对于违反法令或律师公会章程的律师公会可根据其情节，分别给以警告、撤销律师公会会议决议、整理、解散的处分。而从业务方面对律师公会行使监督、主管权的首席检察官，包括地方法院首席检察官或其上级法院首席检察官，也有权对律师公会施以警告、撤销会议决议等处分。

律师公会作为律师这一自由职业者的自治性团体，其组织机构、日常活动全方位受到行政、司法等机构的多重监督、管理，实际上难以有效地起到对律师的自律管理作用。这一点，在律师公会对于律师惩戒中的作用，尤为明显。

依据《律师法》，律师有违背《律师公会章程》有关规定、而且情节重大者，构成惩戒理由。《律师公会章程》为律师公会所制订、颁布，并对所有参加该公会的律师有约束力；律师违反该章程，当然应由其制订及监督实施机构给以处分。但实际情况是，律师违反章程，该章程的制订、实施机构并无权对其加以处分，而必须由司法机构确定是否处分，并实际执行处分。律师公会对于违反其章程并情节重大、应付惩戒的律师，仅能向地方法院首席检察官提出声请，要求其转送相关机构加以审查，以确定是否惩戒。律师公会对于加入其组织的律师实施这种不完整的管理、监督权，极大地影响了其自律管理的作用。

（四）律师惩戒

《律师法》确立了严格的律师惩戒制度。依据《律师法》，律师有三类行为时，应付惩戒。第一类为违反《律师法》所规定的义务。包括：违反在执行职务之地方法院所在地设立一个事务所的规定；无正当理由而终止契约，或虽有正当理由，但未得委托人同意即中止契约；对于法定应回避的事件而不回避，仍然接受委托并行使其职务；对于法院或委托人有蒙蔽、欺诱行为；有足以损及律师名誉或信用的行为；兼任公务员或未得许可而兼营商业；与执行职务区域内的司法人员频繁交往；受当事人之间系争的权利；挑唆诉讼，或以不正当方法招揽诉讼；代当事人作明显无理由的起诉、上诉或抗告；违背法令或《律师公会章程》的规定而求期约或接受额外酬金等。第二类为有犯罪行为。第三类为违背《律师公会章程》的规定，且情节重大者。在惩戒方式上，《律师法》规定了四种惩戒处分：警告，申诫，停止执行职务二月以上二年以下，除名。自民国元年制订、公布《律师暂行章程》始，对律师的惩戒，以“除名”为最重处分。《律师章程》第三十七条规定：“受除名处分者，非经过四年不得再充律师。”而《律师法》则删除四年后再充律师的规定，从律师职业方面，对于曾受“除名”惩戒处分者终身禁锢，永远不得再任律师。

对于律师惩戒的机构，《律师法》从送请和实施两个方面分别作了不同的规定。享有律师惩戒送请权的机构，为高等法院及其他分院首席检察官或地方法院首席检察官。而首席检察官送请对律师的惩戒，一方面，可依其职权，直接行使送请惩戒；另一方面，也可基于律师公会的声请，行使其送请权。而律师公会作出对律师的惩戒声请，必须经由律师公会会员大会或理事、监事联席会议讨论作出决议。对于律师公会提出的律师惩戒声请，首席检察官无权否定，只能依职权转送。

对于律师惩戒送请案的审查以及对律师的惩戒，无常设机构，而是就送请案而临时设立。《律师法》规定，对律师惩戒送请案的审查，分别由律师惩戒委员会和惩戒复审委员会行使审查权和复审权。律师惩戒委员会由高等法院院长、州长及推事四人组成，以高等法院院长为律师惩戒委员会委员长。受惩戒律师或送请惩戒高等法院首席检察官不服律师惩戒委员会所作决议时，可向律师惩戒复审委员会请示复审。律师惩戒复审委员会由最高法院院长及州长、推事四人组成，以最高法院院长为律师惩戒复审委员会委员长。

在惩戒程序方面，依1912年制订、颁布的《律师暂行章程》，采取诉讼程序。依据《律师暂行章程》第三十三条，地方检察长接受律师公会关于对律师施行惩戒的声请后，“即应呈该管高等检察长，提起惩戒之诉于该管高等审判厅。被惩戒人或高等检察长对于高等审判厅所惩戒裁判不服者，可向大理院提起上诉。但1913年修改后的《律师暂行章程》，对程序作了修改，不再采取完全意义上的诉讼程序，而改行一种准诉讼程序。依据《律师暂行章程》第三十五条，一方面，对于律师惩戒的声请，仍由地方检察和呈请高等检察长，提起惩戒之诉于高等审判厅；另一方面，被惩戒人或高等检察长对于惩戒裁判不服者，不再向大理院提起，而改向司法总长提出复审查的请求。1927年制订、实施的《律师章程》，沿用《律师暂行章程》关于律师惩戒适用准诉讼程序的规定，同时设立专门处理律师惩戒事务的律师惩戒委员会及复审查律师惩戒声请后，该地方法院首席检察官即应呈请高等法院首席检察官，由后者向高等法院提起惩戒之诉。高等法院接受后，再提交本院专设律师惩戒委员会处理。被惩戒人或高等检察长对于惩戒裁判不服，可向司法部长提出惩戒的复审查请求。而《律师法》则在惩戒程序方面进一步作出修改。对于应惩戒的律师，不再由首席检察官提起“惩戒之诉”，而径自送请律师惩戒会作处理意见，也不再作为“裁判”，而作为“决议”提出。

在对律师的声请惩戒方面，《律师法》改变《律师章程》以律师公会声请为主、检察官司呈请为辅的制度，转而授以检察官司在律师惩戒声请方面更主要的责任。经过1920年修改后的《律师暂行章程》第三十五条规定：“律师有违反本章程及《律师公会会则》之行为者，律师公会会长就依行评议员会或总会议之决议，声请所在地地方检察长，将该律师付惩戒。地方检察长受前项声请后，即应呈现请高等检察长，提起惩戒之诉于该管高等审判厅。律师之惩戒，地方检察长得以职权呈现请之。”无论是《律师暂行章程》还是《律师章程》，在律师惩戒的声请方面，都首先强调律师公会对于律师惩戒的声请权，而在该条的最后，才说明检察官亦可依职权呈请惩戒。而《律师法》则完全改变了律师公会与检察官在律师惩戒方面的声请、呈请主次关系。《律师法》第四十一条分作二项，其第一项规定：“律师应付惩戒者，由高等法院或其分院各该首席检察官，依职权送请律师惩戒委员会处理。”其第二项规定：“律师公会对于应惩戒之律师，经会员大会或理事、监事联席会议之决议，得声请所在地地方法院首席检察官送请惩戒，首席检察官应即转送”。虽然只是对律师公会惩戒声请与首席检察官的惩戒呈请在规定顺序上作了前后调整，但却表明，对于律师监督及送请惩戒的主要责任，不仅在实际上而且在名义上，也完全由检察官承担。

（五）民国时期的著名律师

1.律师、汉奸——曹汝霖

曹汝霖，1877年出生，上海人。1900年赴日本留学，先后就读于早稻田专门学校和东京法政大学。回国后，中进士，授六品奏任宫主事，后调入外务部。1911年春，在奕匡为总理的皇族内阁中任外务部副大臣。辛亥革命后，曹汝霖作为中国第一批取得律师资格的律师，开始在北京等地执行律师的诉讼代理业务。在中国近代史上，曹汝霖在政治上是民族的罪人，其出卖民族利益、取媚日本帝国主义的行为，受到社会各界的谴责和唾弃。但在民国初年，曹汝霖凭藉其丰富的法律知识和言辩能力，为中国律师制度的确立和发展起到一定的积极作用。

1912年，曹汝霖在一起太监、妓女离婚案件中的出色辩护，使其作为律师的声誉大增。清朝末年，一位姓张的太监因年岁已高而出宫独居。后经媒婆介绍，张太监认识了一名叫王月贞的私娼。王月贞的母亲提出，如果张太监能够为其母女偿还债务，并另外支付300两银子的身份，可以将女儿王月贞嫁给张太监为妻。张太监满足了王月贞母女的要求。随后王月贞正式嫁给张太监。宣统皇帝退位，共和政府建立，太监的地位一落千丈。已嫁到张太监家的王月贞随同其母，趁着张太监出门会客的机会，离家出走，并且带走了家中的金银首饰及其他一些值钱的财物。不仅如此，王月贞母女还一纸诉状投向京师地方审判厅，请求与张太监解除婚姻关系。而王月贞所聘请诉讼代理人，正是初出道的曹汝霖律师。

作为委托人，王月贞要求，通过离婚诉讼，既要解除与张太监的婚姻关系，还必须保全她已拥有的所有财产，而且不能返还婚姻关系缔结时张太监所花费的银钱，包括张太监代为偿还的债务，以及张太监支付的300两身价银。张太监与王月贞的婚姻关系，是清朝社会的病态产物。无论是张太监还是王月贞，在对待婚姻关系的态度及行为方面，都存在着某种程度的不妥当因素。然而对于曹汝霖来说，这是出道后接受委任作为诉讼代理人的一件重要案件，他必须以极为慎重的态度来对待此案。

法庭辩论中，对于婚姻关系的解除，张太监并未过于坚持。但张太监提出，解除婚姻关系，其前提条件是双方的财产问题。首先，为缔结婚姻关系，张太监为王月贞母女偿还了债务，并支付了300两身价银。既然解除婚姻，原用于缔结婚姻的这笔财产，王月贞母女当然必须偿还。其次，王月贞趁家中无人，携带巨额财产出走，实际上是一种抢掠行为，因为这笔财产必须如数归还，否则不同意离婚。对于这一问题，双方展开了激烈的争辩。

对于身价银问题，曹汝霖律师称：人身不是物，因而不能成为所有权的对象。买卖人口，在前清即为法律所严禁，更何况现在已是民国。如果要求王月贞偿还所谓身价银300两，等于承认人口买卖为合法。因而，婚姻关系的解除，与所谓身价银无任何关系。

对于张太监为王月贞所偿还的债务问题，曹汝霖律师称：张太监当时代王月贞偿还债务，为张太监本人的意愿。如果说因此而形成张太监与王月贞新的债权债务关系，那么，这种债权债务关系，在张、王成亲、结成夫妻关系之后，亦即消亡。依据中国法律和习惯，夫妻之间不实行区别财产制，而实行共同财产制。不论婚前双方财产如何，也不论婚前双方之间是否有债权债务关系，婚姻关系缔结后，所有财产均系双方共同所有。因此，即使王月贞因张太监代为偿还债务而形成新的债权债务关系，该种关系也因婚姻关系的形成而归于消灭。张太监关于偿还债务的要求无任何法律依据。

对于张太监声称必须全数追回王月贞出走时所携带财物、否则不同意离婚的问题，曹汝霖认为，要求王月贞全部归还出走时所携带的财物，没有法律根据。所携带财物中，相当一部分为王月贞个人使用的衣服、首饰及物品，这一部分财物，应属于王月贞个人所有。至于张太监称如果王月贞不全部归还财物，则不许离婚，更是不合法理。离婚事关人身自由，又事关社会公益，这与共和体制及民国法律精神不相符合。

王月贞违背诺言，而且卷财出走，在当时引起部分社会舆论的谴责。但经过法庭辩论，审判官基本接受曹汝霖律师的意见，作出判决：张太监婚前代王月贞偿还债务，属于其本人自愿；王月贞出走时所携带财物，分批归还；财产债务问题，不得作为离婚的障碍；准予离婚。

曹汝霖律师的辩护以法律、法理及习惯为依据，丝丝入扣，将张太监的各项要求大部否定。从此，曹汝霖作为律师，在北京地区声名大振。

民国元年9月至12月这四个时间里，曹汝霖在大理院代理的诉讼案件多达28件。在这一时间里，大理院刑事审判庭共受理刑事上诉案37件，其中19件以曹汝霖为被告的辩护人，占总数的一半以上。

清朝宣统三年十一月十二日，山东县民李鸿山、吕仲海相约在奉天盛京书局行窃，窃得银票七张，面值检计二百五十元。因行窃时被路人褚永德看见，故李鸿山、吕仲海答应其参加分成。兑换银票时，钱铺铺主王成志知该钱票来历不明，因而又压价兑换，将其中司长钱票兑换八十五元四角。李鸿山、吕仲海及褚永德三人将所兑换的钱瓜分。案发后，李鸿山、吕仲海、褚永德及王成志均被抓获。该案起诉后，第一审审判衙门于1912年3月25日以《现行刑律》为依据，将李鸿山、吕仲海、褚永德及王成志分别科罪，同时，援引临时大总统颁布的大赦令，除罪免罚。李鸿山则提出，自己犯有罪行，只是原审判决处刑过重，因而以对原审判决不服为理由，向奉天高等审判厅提出上诉。奉天高等审判厅受理该上诉案。1912年4月23日，奉天高等审判厅对李鸿山、吕仲海、褚永德及王成志等作出判决，仍以《现行法律》为依据，对李鸿山、吕仲海、褚永德及王成志等分别科罪。在作出判决后，又依据临时大总统令，作出赦免其刑的决定。但在作出赦免其刑的同时，奉天高等审判厅又以奉天总督命令为依据，宣布对李鸿山、吕仲海等人继续收押，暂缓释放。对于奉天高等审判厅的上述判决，当事人不服，因而向大理院提出上诉。大理院选定曹汝霖作为上告人的辩护人。

曹汝霖在向大理院提交的上诉状中提出原审机构在本案审理过程中的四点错误。第一，上诉原则之一，是非曲直被告人只能为自己利益而上诉，否则审判机关不得受理。本案中，一审法院作出判决后，同时援引临时大总统大赦令，对李鸿山等除罪免罚，但李鸿山提出上诉。从其上诉要求看，显然已不符合被告人只能为自己利益而上诉的原则。对于这样的上诉，作为上诉审的机构，应该以上述原则为依据，不予受理。第二，奉天高等审判厅审理该案时，并未传集被告，也没有实行公开审讯，违反了基本的审判原则。第三，原审判决于1912年4月23日作出，此时，刊登《暂行新律师》和临时大总统大赦令的《政府公报》已刊行，并到达原审法院。在这种情况下，原审法院仍以《现行刑律》为根据，对该案作出判决，宣告罪行，实属拒引法律的错误。第四，原审判决在以临时大总统大赦令对被告作出除罪免罚决定的同时，又以总督命令为依据，作出对被告暂缓释放的决定。显然，在原审法院看来，总督令具有凌驾于临时大总统令的效力。对于曹汝霖上述四点意见，大理院在终身判决中这样描述：“选定辩护人曹汝霖列叙上开四种违法情形，作为追加上告论旨，自可认为正当。”

基于曹汝霖律师的辩护，大理院作出判决：第一，撤销奉天高等审判厅所做二审判决。第二，撤销第一审法院对于李鸿山、吕仲海、褚永德、王成志四人的判决全部。第三，对于李鸿山、吕仲海窃盗行为，褚永德收受赃物行为，王成志诈欺取财行为，全部免诉。

民国初年，律师制度初建。受传统因素的影响，社会民众对律师的性质与作用多没有明确的认识。各级审判机构也在很大程度上对律师职业有错误理解，甚至采取排斥态度。对于律师队伍自身而言，当时律师从业人员数量极少，而且对于如何在中国这块土地上从事律师职业，如何利用自身所掌握的法律知识并运用熟练的职业技巧开创律师行业新天地，也是面临着严峻的挑战。在这一特定时刻，曹汝霖利用他较为丰富的法律知识结构以及对律师职业技巧的掌握，较为出色地履行着律师职责。尤其是在民国元年大理院上诉审中，他一人即承担了全部案件半数以上辩护任务，标明他在当时律师界的重要作用。然而，曹汝霖在其政治生涯中，取媚日本帝国主义，出卖民族利益，屡次充当卖国贼的角色，是一个彻头彻尾的民族罪人。

2.民主律师——沈钧儒

民国时期的著名律师沈钧儒（1875～1963），清末进士，曾留学日本，毕业于东京法政大学速成科。1920年任南方护法军政府总检察厅检察长。1923年开始，在上海正式从事律师职业。1926年与著名人士董康、褚辅成等创建上海法科大学，任庶务长。在从事律师职业过程中，沈钧儒仗义执言，主持公道，同时，熟悉法律及诉讼程序，对法律理论更有精深的研究。在上海律师界享有盛誉。1931年，沈钧儒被公认为上海律师公会负责人。沈钧儒律师作为公会负责人，其重要贡献之一在于通过律师公会，发起全国范围的制定《冤狱赔偿法》的运动。

1928年，国民党政府在制定《刑事诉讼法》时，曾对司法审判机构在作出错误判决而对当事人赔偿责任问题进行过讨论。但在正式颁布、实施的《刑事诉讼法》中并没有采纳这种赔偿制度。1931年，全国律师协会在杭州召开第三届会员代表大会。会议再次重申了实行形式赔偿制度的必要性，并一致认为，有必要采取措施，敦促尽快实施该项制度。会议通过一项《政府对于过误裁判施行国家负赔偿责任之制度案》。会议一致赞成该项议案，随即以中华全国律师公会的的名义，向南京国民政府正式提出。

该提案详细叙述了冤案产生的原因以及给予赔偿的必要性：“凡刑事被冤处刑，或被诬遭刑，以及无辜被诉，在审理期间合法取保遭受拒绝，或非法延宕，至当事人受羁押之累者，凡经证实其完全冤屈及入重之部分，应酌量情形，予以申明冤屈，赔偿损害，或相当之救济，或造成冤狱之对造人，除刑事自诉人应处诬告罪人或虚伪作证之伪证人应处以伪证罪外，凡审理之法院及推、检人员，应分别情形担负责任。”

对于冤狱形成的原因，该提案一针见血地说：“冤狱成因不外过失、故意、权威三种。而造成此三者的根本原因乃是：一，贪官污吏以作官为生财之道；二，司法管理生活无保障，敛钱自丰，或屈服于诠释，以致造成故意与权威之冤狱。帮凡是民事使人无辜蒙受损害者，应负法律责任和赔偿义务，刑事捏造告诉他人者，应受诬告之罪；伪词指证使他人不利者，应处伪劣证之罪。而公务人员、司法官吏，其专门之职司，应该公正明允。处决案件时，或泯于职守，以成就过失冤狱，或者利用地位，贪赃枉法，致人与不利，以成故意之冤狱，尤应严加惩处。以国民党政府当时的腐败官场而言，倘无明文赔偿之规定，一则何以维护法律衡平、正文之主旨；再则何以完成法律安定社会、发展共同生活之使命；三则何以克尽法律保障人权之意愿。否则，只能便利贪赃枉法之徒，得以法律为其个人任意出入人罪之工具。是而不惩，国无宁时，法无平日矣。”

沈钧儒等人虽经多年的努力，冤狱赔偿问题却始终未得到当局的重视。沈钧儒与上海律师公会及广州律师公会的律师们觉得必须采取更有力的手段。1934年8月，沈钧儒等再次代表上海律师公会，赴广州参加全国律师协会第六届会员代表大会。在会议上，沈钧儒当选为全国律师协会常务执监委员。大会在广州等地律师组织的倡议下，组织了“冤狱赔偿运动委员会”，专门从事推动确立冤狱赔偿制度的活动。沈钧儒当选为冤狱赔偿动员委员会委员。1935年5月5日，冤狱赔偿运动委员会在苏州召开第一次会议，沈钧儒当选为会议主席。经过充分讨论，会议决定，为更大规模地推进冤狱赔偿运动，确定每年的6月5日为“冤狱赔偿运动日”。同时，会议拟定了《冤狱赔偿法原则草案》、《冤狱赔偿运动大纲》、《冤狱赔偿运动宣言》等文件。

《冤狱赔偿运动宣言》指出：“冤狱有由司法枉法行为以致之者，则未尝由国家负责赔偿，此种表现专制思想之立法例，终有清以迄民国，竟无所更易。迩者，司法现象尚未臻于健全，而司法官吏峻洁廉明、守法不阿、为世尊崇者，固不乏其人，然或操行不检，嗜货渎职，或学识浅陋，轻率定×者则所在多有。而使无辜蒙罪，号泣罔闻。哀我子黎，坐是破家×身者不知几何人，颓情萎废、不克镇拔者又不知几何人。‘堂上一笔铢，阶下千滴泪’。此种至可惨痛之现象竟存留于二十世纪之中国，则斯民之不幸，果为何如。”

1935年6月5日，是全国第一个“冤狱赔偿运动日”。全国不少城市均组织了专门的活动，以宣传冤狱赔偿制度，呼吁民众要求实施冤狱赔偿制度。沈钧儒在上海会同上海律师公会，组织了声势浩大的冤狱赔偿宣传运动。首先，由上海律师公会组织“冤狱赔偿运动大会”，邀请上海市政府、各级审判机构、商会、法学会、监狱学会、市民联合会、工厂联合会以及各新闻机构的记者参加大会。沈钧儒作为会议主席，在会议上强调了实施冤狱赔偿制度的必要性，讲述了冤狱赔偿运动的历史以及今后冤狱赔偿运动的活动重点。沈钧儒说：“冤狱赔偿运动之发起，旨在全力保障人权、改进司法。人民以罪过入狱，其所受之物质、精神之痛苦，自不待言。而或以手续之繁重，或因处判之错误，使人民获无谓之苦痛及损失，当局必自负其责。此在欧、美各国，或定有专条，或著成判例，盖皆以实行。而我国素付阕如。公会同人任职法界，接触较多，不免情感之激发，为正理而呼吁。溯自民国二十年在杭州举行第三届代表大会时，即有‘本会应建议政府，对于过误裁判施行国家负赔偿责任之制度案’之决议，提请政府，未蒙采取。迨二十二年在青岛举行之五届大会时，复由上海、杭州及吴县三律师公会提议，‘本会应建议立法院，制定《冤狱赔偿法》案’，亦经大会通过，但仍未获政府采纳。去年在广州举行六届大会时，俭以兹事体大，非为扩大有计划之运动，殊难达到目的。故对于广州律师公会之提议，而为‘组织冤狱赔偿运动委员会’之决议。”

1935年9月20日，国民党政府在南京举行全国司法会议。沈钧儒以上海法学院教育长的身份参加会议。在会上，沈钧儒再次推动冤狱赔偿运动。他代表上海律师公会，联合全国各地律师代表，向大会提出《冤狱赔偿制度亟待实现》的议案。该议案经司法会议讨论通过，并移送立法院。但伺候即无下文。

同年11月10日，冤狱赔偿运动委员会第二次会议在杭州照开。沈钧儒作为会议主席，除了主持集中讨论进一步在全国范围内推进冤狱赔偿运动外，还专门组织全体委员致祭因冤狱而致死的民族英雄岳飞墓和于谦墓，并分别撰写了《祭岳飞文》和《祭于谦文》。

1936年6月，上海律师公会举行第二界冤狱赔偿运动周。在大会上，沈钧儒再次作为主席团主席，发表讲话。沈钧儒在会上强调，欲进一步推进冤狱赔偿运动，应该有具备说服力的材料。因而他提出，当前迫切需要做的一件事就是具体调查、登记全国各地的冤狱内容和数量，完成冤狱统计。当局面对这份冤狱统计，就不得不考虑冤狱赔偿问题。为了充分调动民众对冤狱赔偿运动的关注，首先是对冤狱赔偿运动的理解，沈钧儒亲自起草了通俗地介绍冤狱赔偿制度的内容以及实施冤狱赔偿制度必要性的宣传材料，并在第二届冤狱赔偿运动周期内，广为散发，通过电台对外播音。

上海律师公会还公布了由沈钧儒亲自修改赔偿方案。第一，被冤枉关押或监禁、服刑者，应按照被押、禁的时间，由国家赔付每日一元至五元的赔偿金。第二，冤枉被罚了钱、物者，返回原物以及同等数额的金钱。第三，冤枉被没收的物品，按照原价格赔偿。第四，因冤枉而被处死刑者，对其亲属发放养育费。第五，因冤枉而导致名誉受损者，应将法院作出的赔偿裁定，在报纸上公开刊登，以示道歉。

在沈钧儒等律师的推动下，在30年代，全国的律师们组织了声势浩大的冤狱赔偿运动。这场运动既是对当时司法界的腐败和黑暗的猛烈抨击，更是对国民党统治践踏人权、草菅人命的声讨。就运动的组织者而言，大批律师投身到运动当中，在很大程度上促进了律师们通过自己的职业活动达到伸张正义这一信念的确立，从总体上提高了律师们的执业素质。

沈钧儒作为当时全国知名的律师，为了伸张正义，保护民权，反对司法黑暗，反对国民党专制统治，办理了许多案件。1935年发生的《新生》周刊事件以及为营救杜重远而作出的种种努力，就是其中之一。

1935年5月4日，由爱国主义者杜重远任总编和发行人的《新生》周刊发表了一篇明为《闲话皇帝》的短文。文中有这样一段文字：

中国历史上传说汉高祖刘邦年轻的时候，有一次，看见秦始皇的出巡，声势显赫，臣仆如云。他这时候不禁从旁叹气道：唉，大丈夫不当如是耶。这一句话活化出历代野心家想做皇帝的一般心理。他们的出生入死，戎马半生，决对不是为了什么救民于水火，实际上怀抱着一种做皇帝的罗曼司。所谓三宫六院，佳丽三千，谁不想享受。有人说，袁世凯之所以做到大总统还觉得不舒服，因为大总统是所谓的人民的公仆，而皇帝是受命于天的天子，就是将其见面礼来，皇帝是必须要朝拜，三呼万岁。袁世凯原是清室的大臣，亲自耍过这一套的，难怪他定要过一过皇帝之瘾而后快了。我们中国的皇帝算是取消了，然而现在世界却是还存在着不少的皇帝。现在的皇帝，他们差不多都是有名无实的了。就我们所知道的日本的天皇，是一个生物学家。对于做皇帝，因为世袭的关系，他不得不做，一切的事，虽也奉天皇的名义而行，其实早已作不得主。接见外宾的时候，用得着天皇，举行什么大典的时候，用得着天皇，此外，天皇便被人们所忘记了。日本的军部、资产阶级是日本的真正统治者。日本的天皇，假如他不是做着皇帝，他的生物学上的成就，也许比现在还要多些。在学术上，这是一个很大的损失。然而目下的日本，却是舍不得丢弃天皇这一个古董的。自然，对于现阶段的日本统治者，是有很大帮助的。这就是企图用天皇来缓和一切内部各阶层的冲突和掩饰一部分人的罪恶。

该文发表后，即引起轩然大波。日本驻上海领事以“侮辱天皇，妨害邦交”为由，向国民党政府提出重抗议，并要求立即封闭《新生》周刊，惩办《闲话皇帝》一文的作者及《新生》周刊主编杜重远等人。国民党政府答应日本的要求，先后封闭了《新生》周刊社，通缉文章作者，并传讯杜重远。1935年7月9日，江苏省高等法院第二分院以妨害国交罪判处杜重远一年零两个月徒刑，法院还宣称，对于杜重远案，不准上诉，不准保释。

“一九一八事变”充分暴露了日本帝国主义全面侵略中国的野心。对于日本帝国主义的阴谋，中国人民深恶痛绝，在全国范围内兴起挽救民族危机、全民团结、一致抗日的高潮。在这种形势下，国民党当局竟冒天下之大不韪，继续采取对日亲善的政策。江苏高等法院第二分院对杜重远的判决，实际上就是向全社会宣称：抗日有罪，抗日者将受到法律的惩罚。

第二分院的判决，激起全国民众的愤慨。沈钧儒等一批律师一直密切关注这一案件的审理。当他们得知案件的处理结果后，义愤填膺，并迅速组织行动。7月11日，沈钧儒与章士钊、江一平、吴国昌22名律师以上海律师公会的名义，要求上海律师公会召开公会执监委会议。会议决定，首先从道义上声援杜重远，支持杜重远的爱国行动。同时，会议重点从适用法律上和诉讼程序上讨论了司法机构在处理杜重远案上的违法行为。

对于司法机构在处理杜重远案方面的违法行为，沈钧儒等律师提出：第一，江苏省高等法院第二分院对于杜重远案的受理，在法律上缺少依据。第二分院以“妨害友邦元首名誉罪”对杜重远判处刑罚，而《刑法》第一百二十七条规定：“第一百二十二条之妨害名誉罪及第一百二十六条之罪，须外国政府之请求乃论”。该法第一百二十二条妨害名誉罪即“对于友邦元首”犯妨害名誉罪。可见，对于此类案件，须有外国政府的请求，审判机构方能受理。但在本案中。并没有任何机构向法院提出任何诉讼请求；而且，进一步而言，日本驻上海总领事为商务官性质，既不是政府机构，也不能代表日本政府。在这种情况下，第二分院竟然受理该案，显系违法。第二，依据《刑事诉讼法》，对于由高等法院管辖的第审案件，当事人若对其判决不服，可向最高法院提起上诉。但在本案中，审判官以一审即为终审，宣布不准上诉；在判决作出后，杜重远妻子候御之不服判决，依法提出独立上诉控告，也被第二分院裁定驳回，完全剥夺了当事人依法所享有的上诉权，更是对法律的公然违背。

在沈钧儒的主持下，上海律师公会作出决定，呈书检察院、司法院，陈述第二分院对杜重远案的违法受理及非法剥夺被告法定上诉权的行为，要求检察院、司法院对此作出解释，并明令第二分院纠正其违法行为。与此同时，呈文司法部，要求司法部确认第二分院法官郁华对该案所判决有违法行为，并依据法律，对郁华提付惩戒，给予警告处分。

沈钧儒等律师从适用法律及诉讼程序两方面提出的问题击中了在国民党当局主使下由第二分院审理杜重远案件的违法性要害。再加上当时全国人民对杜重远的声援，全国舆论对该案的关注，最高法院被迫于9月下旬宣布，撤销江苏高等法院第二分院关于该案不许上诉的裁定。

由于国民党政府实行媚日求和的政策，而且对于司法独立也只是做一些表面文章，因而对于杜重远案的处理，最终仍坚持最初的判决。但是，以沈钧儒为首的众多律师对该案所作的各项工作，不仅表现了律师主持正义、坚持依法办事、与当权势力相抗衡的品质，更重要的是，抗争本身也是对国民党政府媚日求和政策的深刻揭露，是号召全国民众投入到抗日救国阵营的一次深入、广泛的动员。

3.“七君子”案件的律师辩护团

1936年11月，沈钧儒、章乃器、邹韬奋、史良、李公仆、沙千里、王造时七人同时遭到国民党当局的逮捕，这就是震惊中外的“七君子案件”。“九一八事变”之后，日本帝国主义加快对中国的侵略，相继占领东三省，并继续进兵华北。而国民党当局强调“攘外必先安内”，对日本军队采取不抵抗政策。1935年，中国共产党发表宣言，号召全国各党派在民族危难之际，摒弃前嫌，联合抗日。1936年5月，宋庆龄、沈钧儒等在上海发起成立全国各界联合救国会，要求国民党当局采取行动，积极抗日，尽快建立统一的抗日政权，停止内战。全国各界联合救国会的参加者多为当时各界名流，在全国范围内有较大影响。而救国会所提出的主张又切中时弊，因而得到全国上下的普遍赞同。救国会的行动造成了相当的声势，打乱了国民党当局的如意算盘。国民党当局通过各种渠道希望沈钧儒等救国会的中坚力量放弃立场，均遭到严词拒绝。因此，国民党当局采取了逮捕、惩治的手段。

“七君子案件”的消息一经传出，立即引起舆论大哗。人们纷纷抨击司法当局的行径。上海社会各界声援七君子，要求司法当局迅速释放主张抗日救国的政治犯。七君子中，沈钧儒、史良、沙千里、王造时都是当时全国著名律师，沈钧儒并且担任上海律师公会负责人。对于七君子被捕，上海律师界统一行动，采取实际行动，准备通过合法程序，营救七君子。七君子被捕后，由上海市公安局作为原告，在江苏省高等法院提起诉讼。其中，沈钧儒、李公仆、沙千里、王造时四人在第二分院审判；章乃器、邹韬奋、史良三人在第三分院审判。上海律师公会也兵分两路，俞钏骆、陈志皋、张耀曾等著名律师赴第二分院，张志让、唐豪等著名律师赴第三分院，分别为七君子辩护。在庭审辩论中，诸位律师唇枪舌战，从事实到法律，层层批驳上海市公安局的指控。由于强大的社会舆论以及律师们的出色辩护，法庭只得采取缓兵之计，当庭裁定，改期再审，被告责付律师担保释放。但七君子在被释放的次日凌晨，再次被捕。

1937年4月3日，江苏省高等监察厅向省高等法院提出对七君子的起诉，指控七君子以危害民国为目的，组织非法团体，触犯《危害民国××治罪法》。上海律师界决心与国民党政府在法庭上较量，因而组织了一个阵容强大、意见一致的辩护团。

辩护团为每一位被告都安排了三位律师：

为沈钧儒辩护的律师有：张耀曾，李肇甫，秦联奎；

为章乃器辩护的律师为：陆鸿仪，张志让，吴曾善；

为邹韬奋辩护的律师为：陈霆锐，刘崇佑，孙祖基；

为史良辩护的律师为：刘祖望，俞钟骆，俞承修；

为李公仆辩护的律师为：陈志皋，汪有龄，鄂森；

为沙千里辩护的律师为：江一平，徐佐良，汪葆辑；

为王造时辩护的律师为：江庸，刘世芳，李国珍。

所有为七君子辩护的律师在当时的律师界均享有较高声望。其中，既有曾在司法机构担任重要职务的职业法官，也有在法律学术界有很高学术造诣的教授。为章乃器辩护的陆鸿仪律师，在北洋政府时期曾担任全国最高审判机构大理院的院长；为章乃器辩护的另一为律师张志让，曾留学美国、德国，并曾任大理院推事、北京大学法律系兼职教授。为沈钧儒辩护的张耀曾律师，在北洋政府时期曾任司法总长；为沈钧儒辩护的另一为律师李肇甫，在北洋政府时期，曾任国会议员。为李公仆担任辩护律师的汪有龄则在北洋政府时期任司法次长，朝阳大学校长；为王造时辩护的江庸律师则在北洋政府时期担任修订法律馆总裁、北京政法学校校长；为王造时辩护的另一位律师刘世芳，为东吴法学院资深教授，上海公共租界工部局华董。为邹韬奋辩护的刘崇佑律师曾任北京临时参议院议员，第一届国会议员。

在为七君子辩护的律师辩护团中，大家推选张志让律师为首席律师。张志让与胡适之共同起草了《为江苏高等法院对沈、章诸先生提起公诉的答辩、并告全国人民和全体会员》的答辩状，一一批驳高等检察厅的起诉书。《答辩状》最后要求高等法院：“秉公审理，依法判决，谕之无罪，以雪冤狱，而伸正义”，《答辩状》经新闻界向全社会公布，引起全国民众情绪的进一步高涨。北方各地救国联合会推选代表，南下苏州，监督审判。平津律师公会组织律师辩护团，香港律师公会则准备组织部分律师赴苏州，为七君子辩护。

1937年6月11日下午2时，“七君子案件”在江苏高等法院正式开庭。检察官首先宣读了起诉书，列举沈钧儒等七君子以及同案的另外几名被告的十条罪状。对此，律师辩护团提交了长达两万字的答辩状，一一驳及起诉书的指控。

答辩状首先对起诉所指控的非法“组织救国会”、非法“发起救国运动”进行了驳斥。答辩状称：“缘东邻入寇，得寸进尺，侵扰三边，囊括四省。迨民国二十四年十二月，长城以北，察哈尔又丧失过半。榆关以内冀东伪组织也宣告成立，驻兵日增，特务林立，走私猖獗，浪人横行，封×长蛇，气吞宇内。而河北奸民方假请愿自治之名，以行为虎作伥之实。形势岌岌，不可终日。于是平津教授呼号于前，学生市民奔走于后，风声所至，举国奋兴。沪上人乃有救国会之组织。……鉴于中华民族的危机日迫，整个华北又将成为第二个伪满，特发起救国运动，并发表宣言。”“起诉书却认为被告等以共同的危害民国为目的而组织团体，或宣传与三民主义不相容之主义之嫌疑。然以被告等爱国之行为而诬为害国，实属颠倒是非，混淆黑白，摧残法律之尊严，妄断历史之功罪。”

起诉书称救国会发布宣言，“不承认现政府为有统治权”，并要求解放政治犯，甚至与共产党、红军联系，“建立统一之抗敌政权”，因而对民国现政权形成危害。答辩状对此一针见血的指出：“救亡唯一之道路，端在全民团结一致，御侮抗敌，故言论、行动莫不以此为依归。”民族危难，大敌当前，只有首先谋得国内和平，方能精诚团结，共赴国难。“盖统一政权于抗敌救亡运动为必要，而和平为实现统一政权之手段，各党各派进行谈判，制定共同抗敌之纲领，则为和平统一之方法”。辩护团的律师们采取以子之矛攻子之盾的手法，在答辩状中笔锋一转，提出，国民党几次会议上，蒋介石在多种场合均主张以“和平、统一”为政府的基本方针，团结国内各种力量，共同抵御外敌入侵。正是基于这一立场，“救国会鉴于外侮之日迫，发为内部团结之呼吁，政府既以和平、统一为怀，何能引为罪据？”

起诉书称救国会在其宣言及其活动中，提出“人民救国阵线”、“联合阵线”等口号，与第三国际所用“人民阵线”的口号相同，表明救国会与第三国际有密切联系。对于这一问题，答辩状提出，救国会确实提出过各种与“阵线”相关的口号，包括“联合阵线”、“反日阵线”、“人民救国阵线”、“全国阵线”、“抗敌阵线”等。但是，第一，救国会从未使用过“人民阵线”这一词，主要是为了与法国的“人民阵线”相区别，而与第三国际无任何联系。第二，救国会使用“阵线”一词，完全是为了反对外国侵略。救国会提出：“中华民族的任何分子，除汉奸外，都可参加”，可见，救国会所称的“阵线”，均不是针对国内任何力量而建立的。起诉书无中生有地把救国会的“阵线”与第三国际相联系，真正是欲加之罪，何患无辞。救国会对于自己的抗日救亡立场，仍光明磊落，毫不掩饰：“我们敢宣誓，我们今后仍坚决地站在这救亡阵线的立场，不躲避，不退却，不放弃立场，不动摇意志，一直到中华民族解放运动达到完全胜利的一天。”

在庭审过程中，20多位律师组成的辩护团义正辞严，再次逐条批驳检察官的指控。意图加罪七君子的审判长及几位推事，也都难以招架阵容强大的律师辩护团。法庭辩论异常激烈，历时三个多小时，最后审判长宣告，第二天继续开庭。

律师辩护团因需要进一步阅卷，并需要讨论辩论方案，因而向法院提出延期审理，但法庭对于律师辩护团的意见予以拒绝。当天晚上，律师辩护团讨论辩护策略。辩护团成员俞钟骆律师提出，可以采用回避手段，实现延期开庭的要求。他提出，根据《刑事诉讼法》，在刑事案件审理中，如果当事人认为审判官审理案件有不公正的情形，可申请该审判官对该案的审理实施回避。而一旦当事人提出申请审判官回避，依据法律规定，不论法庭是否接受该申请，案件审理均必须暂时停止。辩护团律师一致赞成俞钟骆律师的建议，连夜撰写申请状，要求审判长及推事全体回避。理由是：审判长及推事故意拒绝采用律师所提出的有利于被告的证据，显然与检察官站在同一立场，对案件审理有失偏颇，若继续由这几位审判官支持本案的审理，必然有失公道。第二天，该项申请状递交法院。法庭无奈，只得停止审理程序。辩护团争取到了宝贵的时间，以进一步准备对案件的辩护。

6月25日，七君子案第二次开庭，法院接受律师们的申请，更换了审判长及推事，以新的审判阵容对付被告及辩护团。法庭上仍然是唇枪舌战。法庭辩论的焦点之一是以被告为代表的救国会与“西安事变”有无直接关系。律师们提出，必须传讯“西安事变”的当事人张学良，才能将此问题弄个水落石出。而张学良本人当时已被蒋介石扣押在南京。法庭再次无计可施，只得宣布，将向南京军事委员会调阅张学良西安事变的案卷，然后再确定开庭日期。但实际上，经过此次庭审，再未开庭。

在律师辩护团通过法庭辩论与司法机构作斗争的同时，社会各界通过非司法程序声援七君子的活动也高潮迭起。7月7日，卢沟桥事变爆发，反抗日本侵略，实施全面抗战的呼声，在全国范围内再次达到高潮。国民党政府被迫宣布抗战。在这种形势下，7月30日，江苏高等法院裁定将七君子交保开释。1939年1月26日，江苏省高等法院第一检察处决定，对七君子案件“撤回起诉”。第一检察处在陈述撤诉理由时说：

本案被告沈钧儒等，前在上海以“联合各党，抗敌御侮”为名，组织全国各界救国联合会，并发表刊物，以资号召。经江苏高等法院检察官翁赞年依据所出各种刊物，认为：“被告等宣传与三民主义不相容之主义者，实有《危害民国紧急治罪法》第六条之罪嫌”提起公诉。

惟查该项《危害民国紧急治罪法》已于民国二十六年九月四日修正、公布、施行在案。核其条文，于“宣传与三民主义不相容之主义者”并无犯罪之规定，是该被告等犯罪后之法律已废止其刑罚。

复查该被告等虽属组织团体，号召民众，查其所属“抗敌御侮”及“联合各界救国”各节，均与现在国策不相违背，不能认为“以危害民国为目的”。该被告等之行为自属不罚之列。

依据前开法条各款，均系应不起诉。本案虽经起诉在先，惟既发现有应不起诉之情形，合依同法第一条撤回起诉。

经过律师辩护团有理、有力、又具有法律依据的辩护，经过社会各界的努力，七君子案件终于在政府当局及司法机构完全退却的前提下画上了句号。

（六）外籍律师制度

1945年修订后的《律师法》，增加了关于外国人在中国执业律师的规定，因而确立了外国人在中国从事律师职业的相关制度。

中国律师制度的萌发和形成，直接仿效欧洲国家及日本的律师制度。但由于受领事裁判权的刺激和影响，中国律师制度却本能地排斥外国律师在中国执业。

民国元年律师制度初建，《律师暂行章程》明确规定，在中国担任律师者，必须为中华民国国民，外国人不得在中国法院执行律师职务。即使是处理涉及在中国无领事裁判权国家的国民案件，也不得聘请其同国籍律师辩护、代理。1920年，取消俄国在华领事裁判权，涉及俄国侨民的诉讼案件转归中国法院管辖。为统一对于无领事裁判权国家国民案件的处理，也为收回领事裁判权作制度上的准备，同年制订、公布的《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》，具体规范了外国律师在中国执行律师职业的行为。在身份上，申请在中国执行律师职务的外国人必须为在中国无领事裁判权的国家，而在中国有领事裁判权的国家国民，则无权申请；同时，申请者必须是在其本国具有律师资格、并实际执行律师职业者。外国人在中国执行律师职业，必须与中国律师一样，在相关机构登录，加入律师公会；同时，遵守中国法律关于律师的各项规定。而在业务范围上，《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》也作了限制性规定，即外国律师在中国执行律师业务，仅限于在涉及该国国民诉讼案件中接受该国国民委托。除此之外，外国律师不得执行职务。1922年修改后的《无领事裁判权国律师出诊暂行章程》，进一步对于外国人在中国执行律师的资格作了限制。在中国申请执行律师职务的外国人必须满足为无领事裁判权国家的国民、在其本国具有律师资格并实际执行律师职业的两项条件。原条款规定，司法部查验身份相符、具备此两项条件者，即发给律师证书，允许其在中国执业。经修改后，赋予司法部新的决定权。该条规定：“无领事裁判权国人民，曾在其本国充任法官，或得有律师证书，并经执行职务，经司法部审查，认为堪充律师者，得准给律师证书。”根据新的规定，经司法部审查其资格，即使申请人在身份上符合法定条件，司法部也有权以不堪充律师为理由，不给予律师资格。

1945年，美国、英国、比利时、挪威、巴西等国先后撤销其在中国的领事裁判权，对于这些国家国民在中国的诉讼亦转归中国法院管辖。为适应这一变化，1944年制订、颁布了《外国人在中国充任律师办法》。与《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》相比较，《外国人在中国充任律师办法》对于外国律师在中国执业的限制已大幅度放宽。在业务范围上，不再限制外国籍律师只能办理与其本国国民相涉的案件业务。

1945年，修订后的《律师法》，第一次在律师制度的基本法规中增加有关外国人在中国执行律师业务的规定。首先，《律师法》确定了两国之间允许对方国家国民在本国执行律师职业的互惠原则。凡是允许中国国民在其国家通过法定程序获得律师资格、并执行律师职业的国家，其国民也被允许在中国依据中国法律，参加律师考试，并执行律师职务。反之，不允许中国国民在其国家充任律师的国家，其国民也不得在中国任律师。其次，《律师法》规定，外国人在中国执业律师，必须遵守中国有关律师的一切法令，包括依据《律师法》，在执行职务地区的司法机构进行登录，加入律师公会，并且必须接受所加入律师公会章程的约束。外国律师在中国执行职务，如果违反有关法令或律师公会规则，除对其依法惩处外，还可由司法行政部实施撤销许可、注销律师证书的处理。另外，在语言应用上，《外国人在中国充任律师办法》规定：外国人在中国执行律师业务，在法庭上使用中国语言；经法庭许可，可携带翻译到庭；向法庭提交的文件，须用中国文字，但得附外国文字。《律师法》则对此作了一些变动。依据《律师法》，外籍律师在法庭上使用中国语言，不得携带翻译；向法庭提交的文件，须用中国文字。

依1945年修订后的《律师法》，外国人在中国执业律师，必须通过中国律师考试。但同法第一条却规定，参加律师考试，必须为中华民国人民；《考试法》也规定参加考试者须为中国国民。不同法律在同一事件上却有相冲突的规定，实际上使外国人在中国获得律师资格、并从事律师职业成为不可能改变这一自相冲突的状况。1948年修订后《考试法》第二十八条规定：“非中华民国国民应专门职业及技术人员之考试，另以法律定之。”同年12月28日公布的《外国人应律师考试条例》，才解决这一冲突。

经过《无领事裁判权国律师出庭暂行章程》、《外国人在中国充任律师办法》实施的不同阶段，到1945年修订的《律师法》，正式纳入外国人在中国任律师的有关规定，民国律师制度中有关外国人在中国执行律师职业，从资格申请、条件审查、执业登录、权利义务等方面，均有了较为详细的规定，体现了在制度上逐渐完备和逐渐合理的过程。

六、民国律师制度得失论

综观民国时期前后37年的历史，律师制度从无到有，渐趋定型，经历了艰难的发展过程。无论是袁世凯、北洋军阀，还是南京国民党政府，在政权体制的设计上，既要实际有效地维护其统治阶级利益，维护其军阀专政、一党专政的专制制度，又要借用“民主”、“共和”、“法治”的名义。就本质而言，真正的民主、法治与军阀专政、一党专政是冰炭不相容的。民国时期国家政治中的“名”、“实”不相容，是民国法律制度、包括律师制度在具体内容和实际运作过程中出现诸多弊病的根本原因。另一方面，经济的发展，社会自身的进步，对法律不断提出新的要求，这又使民国律师制度在社会需求的推动下，总体上朝着渐趋定型、逐步完备的方向发展。在某些具体制度上也表现出一定的进步性。

（一）自由职业与资格限制

中国法律现代化，是在一个具有非常特殊的社会背景下展开的，并且经历了由不同社会力量的推动而逐步完成的。清朝末年，为挽救民族危机，赶上世界发展的潮流，同时，也为实现收回领事裁判权的目的，在封建统治集团内部较为开明的力量推动下，清朝政府开始了自上而下的法律变革。辛亥革命，推翻了清王朝，纯粹的以维护皇权为目的的封建专制制度随之完成了历史使命。以孙中山为代表的资产阶级革命派在短暂的时间内确立了近代意义的民主、共和政治体制，同时，引进西方法律制度，使中国法律的近代化在制度层面上迅速展开。袁世凯北京政府窃取革命果实，但在名义上，却继续了孙中山临时政府开始的共和政体和法律近代化进程。为扩大其统治基础，寻求更多的支持，袁世凯北京政府以及其后的北洋政府在建立近代法律制度方面，做了诸多工作，使得自清朝末年即已起步、经以孙中山为首的资产阶级革命派大力推动的法律近代化有了较大的发展，基本形成了门类较为齐全的近化法律体系。正是在这一法律近代化的潮流中，律师制度在中国正式建立。

律师职业与中国传统的政治制度、司法制度格格不入，也与传统的道德、法律观念大相径庭。从这一点看，律师制度的建立，在中国司法体制上具有划时代的意义。由于律师的出现，民众在诉讼方面的合法权益有可能得到专门职业的有效保护，从而改变了此前诉讼当事人单纯地企盼以包拯、海瑞为象征的“青天大老爷”“为民作主”、公平执法、以不使自己冤屈的状况；也改变了法庭上审判官独审独判、缺少相应力量约束、因而在较大程度上容易导致错审枉判的传统司法体制。

律师制度创立之初，在某些具体制度上，也直接仿效欧洲国家及日本的律师制度，为民国律师制度在后期的发展，开创了较好的先例。首先，1912年首次颁布《律师暂行章程》，即确定律师作为自由职业者。《大清律例》规定各级衙门设立“官代书”，各衙门必须对其行为严格控制。清末法制改革，沈家本、伍廷芳建议实施律师制度，其中包括对于从业律师者，“俟考取后，酌量录用，并给予官阶”，纳入品官之列。而《律师暂行章程》则对此二者均加以否定，而采纳西方各国通行惯例，赋予律师自由职业者身份。

律师以自由职业者身份独立地接受当事人的委托，在法庭诉讼或非讼业务中，于自身对受委托事件具体情节的了解以及对于相关法律条款的理解，基于当事人利益、依据法律规定展开其职业活动。既不是作为衙门的雇佣者为审判衙门服务，也不是因具有官阶身份而为某一国家机构服务的官府成员。除了在当事人贫穷无力聘请律师而经法庭指派为其辩护或者提供其他法律服务的特殊情况，任何其他机构无权干涉律师的法定职责行为。律师的使命在于保护当事人的合法权益，防止其他人、包括掌握国家各类权力的不同机构因其特殊地位而对委托人合法权益造成的损害；在损害已造成的情况下，则代表当事人，依据法律规定，要求制止侵害并给予赔偿。而在诉讼活动中，由于委托人的相对人可能是代表国家行使权力的某些机构，这也给当事人有效保护自身的合法权益以及诉讼权益造成一定困难。如果接受当事人委托的律师仍然以官府成员身份从事诉讼，不仅难以得到委托人的信任，而且实际上也难以达到以律师参与诉讼、在司法体制中形成相互牵制、促进司法公正的目的。因此，《律师暂行章程》在这一方面，排除传统因素的影响，规定律师作为自由职业者，从制度上解决了这一难题，也为此后民国律师制度中律师的身份奠定了良好的基础。

自从1912年制定、颁布《律师暂行章程》，至《律师章程》、《律师法》的先后实施，在关于律师资格的规定方面尽管其间多有反复，并掺入一些团体利益，但总体看来，基本上经历了渐趋严格的过程。《律师暂行章程》颁布、实施之时，经过系统的法学教育或有丰富的司法实践经历而具备充当律师的后备人才奇缺，因此，对充任律师的资格审查不甚严格，尤其是在关于免试获取律师资格方面，规定了较为宽泛的限制性条件，因而难免造成部分在知识和能力两方面均不能胜任律师的人混杂律师队伍，影响了律师执业者的整体素质。自《律师暂行章程》颁布以后，无论是对该《章程》的多次修改，还是其后制订、颁布《律师章程》、《律师法》，在律师资格方面均作出新的规定，以明确资格限制，严格任职条件。首先，通过修订《律师暂行章程》及《甄拔律师委员会章程》，至20年代初，在学习成绩、外语水平、教授所限等方面，增加律师资格的条件；其后，在30年代，再次严格免试条件，包括在对接受教育以及任教学校性质的限定、对于学历要求的提高等。而在律师资格的规定方面取得重大进展，则在于标志着民国律师制度定型的《律师法》的制订、实施。适应律师职业的特殊要求，《律师法》一改此前在律师资格方面重学历的惯例，删除单纯以学历而免试获取律师资格的规定，突出在司法部门从事实际工作的经历在以检核方式获取律师资格方面的重要性；同时，《律师法》也改变自律师制度确立之时即开始实行的司法行政经历作为免试获取律师资格的条件的规定。前者保证了律师从业者在接受系统教育的同时，还具有一定的司法实践经验。因而对于社会，对于法律以及诉讼程序都已有相当的了解，从而在知识和能力两方面均具备执业律师的素质，能够有效地行使法律所赋予的职业使命；而后者排除单纯具有司法行政经历者直接获取律师资格，也使貌似法律职业、实则属于行政职业的司法行政人员不能再简单地以其曾在司法行政部门工作的经历直接获取律师资格，这从另一方面保证了律师队伍从业人员的基本素质。

为保证《律师法》的实施，更为真正提高律师从业人员的素质，《律师法》还规定了严格的溯及既往的律师检核甄别制度。不仅要求对于申请律师资格者以新的、更加严格的标准加以衡量、取舍，而且以这一标准对于已存在的律师队伍重新审核，对于不符合新标准的现任律师，甚至采取撤销律师资格的断然措施。尽管这一溯及既往的甄别制度并未能得到很好的实施，但从《律师法》的规定可以看出，立法者已认识到由于律师免试资格的宽泛而造成律师队伍的良莠不齐。就制度建设而言，这一严格的规定有其积极意义。

（二）消极诉讼义务

律师的使命在于通过为当事人提供法律服务，保护当事人的合法权益，促进司法公正实现。就律师职业而言，无论是对于当事人权益的保护，对于司法机构的良性运作，及至对于社会公正的实现，都起到了积极的作用。民国时期，中国社会法律制度不健全，民众法律观念淡薄，审判机构官僚气息浓厚。在这一特定的社会背景下，更需要律师积极地参加诉讼，伸张民权，但恰恰相反，民国时期有关律师的立法却屡屡规定，律师不得以主动、积极的态度履行职责；即使是在法律允许的职责范围内，也必须以消极、被动的态度履行职责，否则要受到惩处。民国时期关于律师消极诉讼义务的规定，既表明立法者对于法治原则的基本态度，也反映了历史传统对于民国法律制度的巨大影响。

1911年辛亥革命，清朝政权被推翻。以孙中山为代表的资产阶级革命派在废除封建专制制度、打碎旧的国家机器的基础上，仿效西方资本主义国家，建立了民主共和政体性质的国家政治制度。同时，也仿效西方国家的法治原则，确定了全面建立新型法律制度的蓝图。其中包括改革司法审判体制，建立律师辩护制度。伴随着辛亥革命强大的推动力，在废除封建制度、全面建立共和政体及近代法律体制的呼声中，标志着中国律师制度创建的、于1912年制订、颁布的《律师暂行章程》，革故鼎新，完全废弃旧的司法体制中对私人法律职业者的歧视和禁令。在体例和风格上，1912年制订的《律师暂行章程》基本仿照日本及欧洲大陆国家有关律师的立法。然而，在暴风骤雨般的政治革命暂告一段落、社会形势稍趋稳定之后，旧的势力仍然会以其固有的社会基础为依托，向新的制度进行渗透。如果新政权的统治集团对旧的社会秩序和旧的制度也念念不忘，甚至希望借重旧的制度维护其政权，那么，旧势力就会以更快的速度和更深的程度对新制度产生影响，进而在某些方面改变新制度的性质。民国律师制度建立后，不断受到旧势力的冲击。传统司法体制中“讼师”的阴影，改头换面，以律师应守“消极诉讼”义务的方式再现。

1915年7月北洋政府仿照清朝政府严禁“讼师”的立法规定，公布、实施有关律师制度的特别法——《律师应守义务》，要求律师执行职务必须履行所谓不得“帮扛诉讼、教唆供述”的义务，第一次将新时代的“律师”与传统社会的“讼师”相联系，在很大程度上损害了正在形成中脆弱的律师形象，也为民国立法史开了一个恶劣的先例。

辛亥革命后，建立共和政体，但传统因素仍然在社会生活各个方面产生着重要影响。尤其是窃取辛亥革命果实的袁世凯，打着共和的旗号，一心一意实行帝制，完全恢复封建制度；而在各级政府中实际掌握权力、包括掌握司法审判权的，也是对封建制度难以忘怀的地方实力派。律师参与诉讼，为当事人的合法权益依据法律进行辩护，这一行为彻底打破了传统中国诉讼体制中主审官独审独判的格局。对于掌握司法审判权的官吏来说，在体现自身权力的审判衙门里，出现在职能上与自己相对立、帮助被审判者要求权力，而且又熟悉法律条款、熟悉诉讼程序的律师，实在是难以忍受。但时代在前进，律师制度在法律上已经确立；新的政权还需要“共和”这面大旗，以争取民众的支持。基于这种特定的背景，统治者以加重律师义务、将律师业务比照“讼师”行为而多设禁令，甚至造成与其他法规的冲突，这就是《律师应守义务》制订、实施的背景。

《律师应守义务》第五条的规定，为主持审判的审判官提供了处置律师的立法依据。如果律师在代理诉讼过程中有“虚构事实”的情况，当然应依据法律给以惩戒；但其中“帮扛诉讼，教唆供述”的规定却极为模糊。律师基于对法律条款的了解及对诉讼程序的熟悉，当然应告诉在这两方面均有欠缺的委托人如何在法庭上就案情的内容回答法官以及对方律师的提问，以使诉讼程序顺利进行。但如果律师如此履行职责，审判官即可依据《律师应守义务》第五条规定，对其加以惩戒。而所谓“帮扛诉讼”的规定更是缺乏准确界定，给审判官任意惩戒律师，提供了更为得心应手的法律依据。对于律师而言，在执行职务过程中，则举步维艰，稍有不慎，即可被立法机构以“帮扛诉讼，教唆供述”为理由加以惩戒。

鉴于有关律师立法在内容和体制两方面的不足，北洋政府立法者对相关法律作了多次修改。既删除了源自《大清律例》、描述讼师的语句，也废止了对于律师职业进行恶意解释的歧视性规定。然而，南京国民政府建立后，却对律师制度的发展再次采取歧视性的态度。1934年南京政府司法部颁布的《整饬律师风纪通令》，列举律师所谓“漠视职责与德义”的行为，就包括“强词多理，为冗长陈述”、“挑唆诉讼”、“阻止当事人处息”等。而在《刑法》中更将所谓“挑唆诉讼”、“包揽诉讼”作为妨害秩序罪加以处罚。尤其是在律师制度趋于定型时期，南京国民政府制订了《律师法》，再次规定律师应承担消极诉讼的义务，即使是在其法定职责范围内，也不得以积极的态度，开展活动，“不得挑唆诉讼”，不得“以不正当之方法招揽诉讼”，“不得代当事人为显无理由之起诉、上诉或抗告”等。

在中国，传统的鄙视法律、鄙视诉讼的观念流行几千年未改。民国初年正式建立律师制度，允许律师以私人职业者的身份，在法庭上占据一席之地，为保护当事人的合法权益，与包括代表官府提起诉讼的检察官在内的其他相关人就事实认定、法律适用等问题，进行辩论。这在中国司法制度史上是一个时代的创举。尽管步履维艰，阻力重重，但在《律师法》公布前的近30年间，律师制度以及其相关性的各项具体制度仍得到缓慢的发展与进步。就中国国民而言，“和为贵”、“讼终凶”的观念根深蒂固，即便到本世纪三四十年代，真正具备现代法律意识，能够利用法律手段保护自己的合法权益者，在总人口中仍只占极小比例。在这种特定的国情下，要真正推进法律的进步，促进司法公正，进而在总体上推动社会的进步，就应该大张旗鼓地宣传法律，鼓励民众积极利用法律手段，维护自己的权益；而对于身负为民众提供法律服务、防止包括司法机构在内的各种力量造成对于当事人的不法侵害、促进司法公正重要使命的律师，也应鼓励其积极参与诉讼活动。通过律师的职业活动，提高民众的法律意识，并在司法活动中形成一种对于不公正因素的制约力量。而《律师法》却反其道而行之，在律师义务中增列消极诉讼的义务，约束律师执行职务，其基本风格与1915年制订、颁布的《律师应守义务》、增加规定对于所谓“帮扛诉讼、教唆供述、虚构事实”的律师进行惩戒如出一辙。

律师作为一种社会职业，与其他职业一样，从业者难免良莠不齐，存在个别见利忘义、违法乱纪的素质低下者。但民国政府统治者以立法规定律师消极诉讼的强制性义务，并仿照传统法律对“讼师”的禁令，限制律师以积极的态度从事其法定职务，不允许其在法定范围内以积极的态度开展业务，首先就表明民国立法者对法治原则的漠视。“官本位”体制下的民国司法制度中，行政干预司法仍然是普遍现象。即使是在依据法律程序进行的诉讼活动中，代表官府身份的检察官、法官也是独揽天下；律师代表当事人利益，无论是在法庭内还是在法庭外，都必须消极被动，谨小慎微，稍有不慎，即可能以“挑唆诉讼，或以不正当之方法招揽诉讼”等名目受到处罚。民国律师制度中关于消极义务的规定，也反映了传统因素对新制度的影响。在中国这样一个传统意识浓厚的文明古国，任何一项新制度的建立，总是与长期形成的历史因素相联系，并被深深打上传统的烙印。民国时期律师制度在各方面均有一定的发展。但在各个发展阶段关于律师的立法都程度不同地以传统社会中的“讼师”来定位“律师”，而关于律师消极诉讼义务的规定，正是以传统法律中对“讼师”的禁令为直接渊源。民国律师制度继承历史传统中的消极因素，对于在中国社会真正建立具有现代意义的律师制度，促使律师通过职业活动保护当事人合法权益、促进司法公正，起到极其严重的阻碍作用。

（三）行业自治与集团利益

民国律师体制在其发展演变过程中，在某些具体制度上表现出重大欠缺。其中，既有民国立法者为维护统治阶级利益，为强化对社会的控制以及对司法活动的控制而实施的对律师的特别监督、管理制度，因技术上的失误而造成的立法上的不足，更有各国立法史上罕见的立法团体为一己私利而对立法权的滥用。

行业自治，这是各国律师制度的一项重要内容。在英国，无论是辩护律师（Barrister）还是事务律师（Solicitor），都有自己专属的监督、管理机构。四大律师学院（Lincoln’s Inn，the Inner Temple，the middle temple，Gray’s Inn）作为辩护律师的自治机构，内部设有法律教育部（Council of Legal Education），专门为申请辩护律师资格者提供与资格考试相关的各项科目的学习；而资格考试本身，则由各律师学院自行组织，并最终由律师学院自己确定是否授予申请者以辩护律师资格。律师学院还设有裁判委员会（Msters of Bench）其执掌为对辩护律师品德、行为的评判以及对有不良行为的辩护律师的惩戒^[67]。事务律师以法律学会（The Law Society）为其自治机构。法律学会为申请事务律师资格者组织考试，确定录用标准，主持事务律师的名册登录。法律学会拥有对事务律师日常行为的监督、管理权，包括对事务律师向当事人收费的账簿的监督、管理；对于违反法律学会章程，或有不良行为的事务律师，由法律学会自己设立的“事务律师惩戒委员会”调查、评议，最终确定是否对其给以惩戒。其惩戒方式包括：罚款，停止执行职务，取消律师资格等^[68]。在日本，对律师的监督、管理权由律师行业组织地方律师公会以及全国律师联合会主持。

在民国律师体制中，同样设有律师的行业组织：律师公会。但依据法律规定，律师公会的职权却极为有限，远未达到律师行业自治的程度。一方面，在对律师的监督管理方面，律师公会实际上并不能真正行使其有效的职能；另一方面，就律师公会自身而言，在其履行法定职责的过程中，也受到司法、司法行政、行政多重机构的交叉监督、管理。

从《律师暂行章程》、《律师章程》到《律师法》，对律师的资格审查、考试检核、执业登录等监督、管理业务，均由国家机构中的司法机关或司法行政机关主持，律师公会实际上无权干预。在律师监督、管理制度中最重要的律师惩戒权方面，律师公会也同样没有实质性的权力。对律师惩戒声请、评判与实施，在民国元年初建律师制度时，采用诉讼程序，完全由司法机关通过审判程序处理律师惩戒案件。1913年修改后的《律师暂行章程》，对律师的惩戒虽然不再采用完全意义上的诉讼程序，但对律师惩戒的处理权，仍然主要由司法机关以及司法行政机关行使。即使是执业律师违反律师公会自行制订的章程规则、而应实施惩戒时，律师公会也无权直接作出处理，同样必须通过检察官，向有关机构提出惩戒要求。律师公会作为律师这一特殊的自由职业者的行业组织，负有对从业者共同利益的保护以及对其日常行为的监督责任。依据1944年11月20日公布、实施的《律师公会章程订立办法》，律师公会任务包括：“关于会员共同利益之维护、增进事项”；“关于会员品德之砥励与风纪之整饬方面”。既然赋予律师公会对律师“砥励品德”、“整饬风纪”的责任，又不允许律师公会行使对违反规定者的惩戒权，责任与权力相脱离，使得律师公会缺少有效手段以履行其法定职责。

在民国律师体制的演变过程中，虽然律师公会始终没有形成对律师的有效的监督、管理权，但对律师公会本身，却有着严格的监督和限制。首先，依据法律规定，律师公会经常性地处于司法机关以及司法行政机关的监督、管理之中。依据《律师暂行章程》和《律师章程》，律师公会受设立地的地方法院首席检察官或高等法院首席检察官监督，律师公会得要活动，都必须向首席检察官报告，首席检察官有权参加律师公会举行的任何会议，并查看会议记录。如果首席检察官或司法部长认为律师公会会议违反法令，违反律师公会会则者，可直接宣布会议的决议无效，甚至中止会议的进行。其次，到1945年修订《律师法》，在原有的首席检察官监督体制之外，又增加社会行政部的行政监督，从而确立了司法、行政、司法行政三重监督的体制。修改后的《律师法》第十条规定：“律师公会之主管官署，在中央为社会部，在地方，为省、市、县社会行政主管机关。但其目的应受司法行政部及所在地地方法院首席检察官之指挥”。另外，在律师制度实施的过程中，还实际存在国民党党部、军事机关、县政府等机构的监督、管理、指挥权^[69]。从司法、司法行政双重监督，到司法、司法行政、行政三重监督，以至于国民党党部、军事机关、司法、司法行政、行政多部门的交叉监督、指挥，限制律师公会的活动范围，不允许律师公会在行业自治的道路上有所进展。其目的只有一个，加强对律师公会的控制，加强对律师的控制，防止律师公会、律师在为社会提供法律服务、为民众伸张正义的过程中，损害统治阶级利益，破坏国家政治生活中实际存在的党治、人治原则。

立法，是国家重要的政治活动。就其形式而言，法律的制订与修改，应能体现整个社会的要求，适应社会在经济、政治、文化、教育等各方面的需要；而就其实质而言，它应代表统治阶级的整体利益，以建立和维护适应统治阶级整体利益的社会秩序为目的。局部利益，服从整体利益，团体利益服从阶级利益，这是国家政治机器运作应遵循的基本原则，在掌握政权的统治阶级内部尤应如此。但在民国律师制度发展、演变过程中，立法者为了一己私利，行使手中掌握的立法权力，因而造成立法史上罕见的滥用权力案。1941年颁布、实施的《律师法》，不仅删除单纯以学历和以司法行政职务的经历即可以检核免试方式获取律师资格的规定，而且确立了严格的溯及既往的律师检核甄别制度。这一以严格律师资格为主要内容的制度性变革，一定程度上适应了社会关于提高律师执业素质的要求。然而，1945年4月《律师法》修订时，立法者为使自身也能享受不通过考试即直接获律师资格的便利，为立法院成员在实施“宪政”以后开辟一条职业上的退路，以巧妙的立法技术，在修改后的《律师法》关于检核免试资格中不露痕迹地加入了为自己获得律师资格开方便之门的条款。这不仅破坏了1941年《律师法》所确立的律师检核资格渐趋严格的原则，也写下了民国立法史上的重大败笔。

统治阶级的政治利益，立法者的集团利益；社会的进步，经济的发展，因而对律师制度所提出的新的需求；执政者的偏见和歧视；传统制度与传统观念作为一种文化积淀，对新制度的掩护；政权体制上的冲突以及立法上的技术失误——在这一极其复杂的社会背景下，民国律师制度经历了37年的风风雨雨，从发生、发展、定型，直至完成其历史使命。

七、结论

中国法律近代化过程，是一个引进西方法律理论、法律方法和法律制度，同时兼顾中国特殊国情的过程。能否建立一个既具有科学性，又在一定程度上符合中国国情的法律体系，这是中国法律近代化需要解决的重要问题。民国时期中国政治产生了重要变化。从清皇朝被推翻，到袁世凯帝制被粉碎，民国历朝统治者多以“民主”、“共和”、“法治”相标榜。但从民国前期的军阀专制，到民国后期国民党一党专政，由统治阶级的阶级本质所决定，真正意义上的法治原则没有，也不可能实施。民国律师制度的发生和发展，始终面对着变革与传统、真法治与假法治这些矛盾。清朝末年开始的介绍西方法律文化、实施法制改革活动，为民国初年律师制度的创建打下了基础。但在期后的演变、发展过程中，律师制度从实际内容到具体实施都步履维艰，进展缓慢，甚至出现民国立法史上的重大疏漏和组织建制上的直接冲突。而民国时期政权的阶级本质以及法律变革与文化传统之间的矛盾是其重要原因。

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【注释】

[1]在德国租界却实行与其他租界不尽相同的司法管辖制度，其原则更接近于属地主义。在德租界，所有外国侨民（除了原居住在该地的中国人），无论该侨民所属国在中国是否享有领事裁判权，均须接受德国司法机构的管辖；不论该侨民在案件中是原告还是被告，均按照德国法律进行审理。参见今井嘉幸：《中国国际法论》，P.171

[2]参见费成康：《中国租界史》P.146，上海科学院出版社，1991

[3]王揖唐：《上海租界问题》，中篇P.7－8，商务印书馆，1924

[4]王揖唐：《上海租界问题》，中篇P.7－8，商务印书馆，1924

[5]《光绪朝东华录》，光绪二十八年八月辛卯，《中英续订通商行船条约》

[6]《寄移文存》卷一，《删除律例内重法析》

[7]孔子说：“导之以政，齐之以刑，民免而无耻；导之以德，齐之以礼，有耻且格。”在儒家看来，治理国家，礼的作用要胜于法律

[8]《皇朝经济文新编·西律》卷一，光绪二十七年

[9]《政治官报·奏折类》，宣统二年三月，第881号

[10]“华人宜习西律说”，《皇朝经济文新编·西律》，卷二

[11]《政治官报·奏折类》，宣统二年三月，第881号

[12]《清末筹备立宪档案史料》第二遍，《法律和司法》，中华书局

[13]《皇朝经济文新编·西律》，卷二

[14]《皇朝经世文新编续集》卷四，《法律》

[15]《皇朝经济文新编·西律》，卷二

[16]张晋藩：《中国法律史》，P.463，法律出版社，1995

[17]《皇朝新政文编》，卷六，光绪壬寅

[18]《皇朝京世文新编续集》，卷四，《法律》

[19]参见蒋慎吾：“《苏报》案始末”，载《上海研究资料续集·政治篇》，上海通社编

[20]《两广官报·辛亥闰六月第八期》，宣统三年六月

[21]《大清新编法令·奏折》，修建大臣伍廷芳等奏呈刑事民事诉讼法折

[22]《大清新编法令·奏折》，修建大臣伍廷芳等奏呈刑事民事诉讼法折

[23]《大清光绪新法令》，第19册

[24]《袁世凯奏议》，天津古籍出版社，1987

[25]《宫中档光绪朝奏折》，第24期，国立故宫博物院，1975

[26]该呈文全文为：“‘奉天高等厅咨呈提法司拟请法部编订《律师暂行试办各项章程》及考取律师分奉任用文’；为咨呈事：查审判制度，各国虽略有不同，而得用律师以保障诉讼人之权利，征之东西各国，殆无不一致。我国省城及商埠审判厅业于年前次第成立，自应及时筹设律师，以为人民辩护之资，而补助检、审之不逮。查宪编（政）编查馆核《法院编制法》第六十四、六十六、六十八各条于律师之辩护案件及其处分、制服，早经规定。又，法部奏定《实行筹备事宜清单》内载：《律师注册章程》限于年内拟定。是律师之不可缓设，馆、部均已先见及此。奉省高级及省城地方、初级各审判、检察厅开办之期，先于各省已有三载。一切法制，事事遵照馆、部所颁实行，现均大致就绪。则律师一项正宜及时试办，以为各省之向导，而资改良之借镜（鉴）。拟请详院咨请法部，编订《律师暂行试办各项章程》，并请法部招（召）集京师法律毕业学员，考取律师，于本年秋初先行分发二十员来奉，以便任用，一俟分发人员到奉后，拟请司使即将律师养成所成立，自练习。充三个月为期，期满即分派高等及省城、地方、初级各厅，先行试办。办有成效，再以三个月推广各厅，以其划一。是否有当，理合咨呈，鉴核施行，须至咨呈者”。《各省审判厅判牍·公牍类一》

[27]孔令贻：“忍讼歌”，录自山东曲阜孔庙《忍讼歌碑》

[28]《渔夫天仇文集·国家与社会》，台湾文星书店，1962年出版

[29]“中国严禁讼师外国重用状师名实异同辩”，《皇朝京世文新编续集》，卷四，《法律》

[30]《大清律例》，卷三十，《刑律·教唆词讼》

[31]《福建省例》，卷二十八，《通饬严拿讼棍》，台湾文献丛刊，台湾银行经济研究室编，1964

[32]湘间补湘子：《新镌透胆寒》，大观堂（清中期）刻印，转自张晋藩主编：《清朝法制史》P.676，法律出版社，1994

[33]葛建初：《折狱奇闻》，卷一，1917年会文堂书局刻印

[34]《伍廷芳集·致孙文电（1912年2月28日）》，中华书局，P.501

[35]《伍廷芳集·复陈其美书（1912年3月2日）》，中华书局，P.502

[36]《伍廷芳集·四复陈其美书（1912年3月19日）》，中华书局，P.506

[37]《国父全集》，第三册，《函电》，1973年6月

[38]《国父全集》，第四册，《公犊》，1973年6月

[39]转自罗志渊《近代中国法制演变研究》，P.403台湾中正书局，1976

[40]转自罗志渊《近代中国法制演变研究》，P.413台湾中正书局，1976

[41]参见《律师与他们的工作 英美法律职业分析》，第十一章：英国的事务律师与辩护律师：职业分立的实质

[42]王锡銮：“对于《法院编制法施行法》（草案）之商榷”，载《民国经世文编·法律二》，台湾文星书店1962年版

[43]原文载《各省审判厅判牍·公犊类一》，法学研究社印行

[44]参见《律师与他们的工作 英美法律职业分析》，第十一章：英国的事务律师与辩护律师：职业分立的实质

[45]载《民国经世文编·法律二》，台湾文星书店1962年版

[46]《未设审判厅地方诉讼暂不用律师制度令》，民国二年二月十四日司法部令第四十一号，载《法令大全》，第八类，《司法》，P.914

[47]《各省审判厅判牍·公牍类·示谕门》

[48]任拓书：《中华民国律师考试制度》，P.14，台湾中正书局，1984

[49]资料来源：《江苏省政治年鉴》，民国十三年，江苏省长公署统计处编，台湾文海出版社影印

[50]资料来源：民国二十四年《申报年鉴》“司法篇”，上海申报馆发行

[51]《律师章程》第16条

[52]据姚士馨“解放前天津律师业概述”一文记述：1937年，天津一清末遗老刘某的侧室委托律师李某代理分家、析产诉讼。李律师在诉讼程序中大耍手段。案件处理完毕，刘某与该侧室离异，并支付给其八十万元财产。但这名离异后的女子带着所得八十万元财产，与该律师结婚。李某的所作所为，引起社会很大的反响，也导致律师界的不满。经天津律师公会声请，律师惩戒委员会审查，对该律师李某实施惩戒，停职，并开除律师公会会籍。原文载《天津文史资料选辑》第37辑，天津人民出版社，1986，10

[53]据姚士馨“解放前天津律师业概述”一文记述：1955年，天津有兄弟二人，为继承遗产事意见不一，最后决定将其出售。该项遗产为一座坐落在英租界的房产。经评估为四万元。委托律师陈某代为出售，并约定，将售价的百分之十五作为酬金，付给律师。但该律师从中作弊，一方面，拒绝愿意购买该房产的买主；另一方面，又对委托人声称无人购买，因为定价太高。委托人相信律师，便请其全权作主。后来，律师陈某人利用他人名义，将该房产以九千五百元买下。扣除一千五百元酬金外，委托人只剩得八千元。事隔不到一个月，两兄弟之一提出，愿意以高价将该项房产买回。陈某再次施展其才能，最后，原委托人出价四万八千元将房产买回，同时付给陈某律师费二千元。一买一卖，陈某以律师身份，挣得四万多元。原文载《天津文史资料选辑》第37辑，天津人民出版社，1986，10

[54]转自《中华法学杂志》1934年，第五卷，第3号

[55]参见朱道孔：“解放前黑律师的形形色色”，《天津文史资料选辑》第37辑，P.10.天津人民出版社，1986

[56]资料来源：任拓书：《中华民国律师考试制度》，P.145

[57]交叉条件指同时具备两项条件，即放宽其每一条件的规定，如，依据《律师暂行章程》，免任律师者，或在学校学习三年，或在学校授课三年；若既曾经在学校学习、又曾在学校授课，其年限降为一年半和一年

[58]见《改定司法例规第四次补编》P.29

[59]见《增定国民政府司法例规》P.1760，P.668

[60]见《新定国民政府司法例规》P.1318

[61]参见陈顾远：“碎玉碎瓦录”，载《法学丛刊》第45期

[62]1950年，在台湾的部分所谓“立法委员”依据《律师法》第1条第3款的规定，申请通过律师检核，获得律师资格。但主持律师检核的考试院考试部认为，该条款之“立法委员”专指训政时期的“立法委员”。因为训政时期的“立法委员”由政府任命，而被任命人员多具备法律知识或司法经历。而现任“立法委员”为按地区及职业团体的比例“选举”产生，很多人既不具备法律知识，又没有司法经历，因此，不宜适用《律师法》第1条第3款的规定。但该款规定涉及“立法委员”的全体利益，全体“立法委员”坚决要求“依法办事”，对考试院形成强大压力。“考试院”无奈，寄希望于其他几院，以与“立法院”抗争。首先，联络“司法院”，要求“司法院”对该条款作出权威解释。但“司法院”不愿涉及院争，巧言回绝。“考试院”再向“行政院”请求援助，要求“行政院”司法行政部对其作出解释。司法行政部对此也难作明确解释。但认为考试院律师检核委员会关于经选举产生的“立法委员”与经任命产生的“立法委员”若适用原条款而获取律师资格，与原立法意图有出入。几经交涉，虽然仍然没有得到明确的权威性解释，但考试院律师检核委员会确发现了对其有利的重要法律依据。1945年9月23日由“行政院”、“考试院”、“司法院”三院会同公布《律师检核办法》第9条规定：“立法委员会”依据《律师法》第一条第二项第三款的规定申请通过律师检核获取律师资格者，“应呈缴立法委员会之任命状及任职三年以上之证明文件。”而当时在台湾的“立法委员”因不是由政府任命，故没有《律师检核办法》第9条所要求的任命状。这样，律师检核委员会为坚持其意见找到了重要的法律依据，可以以“依法办事”的理由，拒绝“立法委员”们的要求。律师检核委员会在其第四次会议中作出两点决议：第一，民选“立法委员”声请以检核方式获取律师资格者，在有关法律未修改前，仍然依照《律师检核办法》第9条的规定，必须呈缴任命状；第二，事关重大，应由考试院再行研究。声请律师检核的“立法委员”当然无任命状可呈缴。“立法委员”们对律师检核委员会的决议坚决反对，并对相关单位施加压力。最后，律师检核委员会不得不让步，允许“立法委员会”以其当选证书代替任命状，通过检核，获取律师资格。门禁一开，“立法委员”们即踊跃声请律师检核。1951年当年，即有150名“立法委员”拿到了律师证书；1952年，又有102名“立法委员”检核合格，获得律师资格。1961年5月26日，“考试院”、“行政院”、“司法院”三院会同公布再次修改的《律师检核办法》，对于原条款关于呈缴任命状的规定修改为“应缴验曾任立法委员三年以上之证明文件”，为所有“立法委员”充任律师，扫清了程序上的障碍。“立法委员”们大获全胜。但对于“立法委员”充当律师一事，在台湾社会各界多有反对意见。参见1952年6月《中国》第六卷：“立委三年成法师（指法官与律师）”；1954年9月《政治杂志》第115期：“为‘法师’问题向立委进一言”

[63]《中华民国律师考试制度》P.19

[64]《大清律例》卷三十，《刑律》

[65]《民国二十九年（1940）院字二〇九六号解释》，载《法令大全·司法》P.789

[66]《民国三十二年（1943）院字二五七七号解释》，载《法令大全·司法》P.789

[67]参见《英国司法制度》P.236－239，The English Legal System，Sixth Edition，R.J.Walker，Butterworth，1985

[68]参见《律师与他们的工作——英美法律职业分析》，第十四章，法律学会：Lawyers and Their Work—An Analysis of the Legal Profession in the United States and England，Chapter 14：The Law Society：Group Action on Professional Problems.Quintin Johnstone and Dan Hopson，The Bobbs—Merrill Company，Inc，1967

[69]参见司法院《民国二十九年（1940）院字第二〇九六号解释》，载《法令大全·司法》，P.789