知识产权纠纷

实验四　知识产权纠纷

一、实验目标

理解知识产权侵权纠纷的特点。知识产权作为一类无形财产权，其在权利侵犯表现形式、救济方式上与物权存在很大的差别，对于侵权的判断，对于赔偿标准的确定等都有自己的特别之处。本实验希望通过系列案例的对比来说明专利侵权的判断原则、商标侵权的认定标准以及著作权的侵权构成要件。

二、实验要求

掌握如何判定知识产权侵权的构成要件。

三、实验原理

专利侵权的判断原则、商标侵权的认定标准、著作权的侵权构成。

专利侵权的判断，首先在于明确专利权保护范围的确定标准，这是判定侵权是否成立时所要解决的先决问题。因为只有确定了保护范围，才能作为侵权判定的对比依据。关于专利权的保护范围及其具体内容的确定，我国专利法及其司法解释规定了以下三条重要的原则:第一，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准;第二，权利要求的内容应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准;第三，专利说明书及附图可以用于解释权利要求。由此可见，专利权的保护范围最终反映为权利要求书中的各项必要技术特征。所以专利侵权判断的一个基本模型就是将侵权专利所涉及的技术特征进行分解，然后将该技术特征与专利技术权利要求书中所记载的技术特征进行对比，如果二者完全相同，明显构成专利侵权。但如果两者之间存在一定的差异，是否构成侵权则需要区别对待:首先，增加技术特征的仍构成侵权。如果被告产品的技术特征与原告专利权中的全部技术特征相同，只是在此基础上增加一个以上的技术特征，则仍构成侵权。这种情况，即使所增加的技术特征是被告所作出的更高水平的发明，或者两者相比，增加后的技术方案比原技术方案具有更多优点，仍不能改变侵犯他人专利权的事实。因为他人专利权要求中的技术特征已全部被被告产品的技术特征所覆盖，而权利要求书中的技术特征是完全受法律保护的。所以，在他人的专利产品基础上增加新的技术特征，甚至在构成新的发明创造的情况下，也仍然需要经过在先专利权人的许可，否则构成侵权。所以判断是否构成侵权，不是以两者有多少不同技术特征为准，而是比较两者有多少相同的技术特征。其次，减少必要技术特征不构成侵权。减少技术特征，是指被控侵权产品或者方法没有使用权利要求书中的全部技术特征，通常是减少一个或者两个技术特征。对于减少技术特征是否构成侵权要做具体分析，不宜一概而论。关键是看被减少的技术特征是否为必要技术特征。如果减少的是必要技术特征应不构成侵权，但如果减少的是非必要技术特征则可认定侵权成立。所谓非必要技术特征，是指对实现发明目的来说，属于多余的技术因素。此为多余指定原则。也就是说该技术特征放在权利要求书中保护是多余的。因此，在申请专利时，权利要求书中所含技术特征并非多多益善，而应精益求精，否则专利权反而得不到有效保护。减少必要技术特征不构成侵权的理由在于:被控侵权产品不具有原告专利权利要求中的全部技术特征，因此未能完全覆盖权利要求的保护范围，而专利法所保护的应是一个整体的技术方案，所以应判定不构成侵权。最后，改变技术特征后是否构成侵权也要具体判断。专利侵权纠纷中的改变技术特征，是指替换部分技术特征，即被告以某个部件、成分或者某个技术要素替换专利技术方案中的某个技术特征，或者改变一下专利产品中的结构或者位置。这类情形有可能构成侵权，也可能不构成侵权，关键是看这种替换的效果是等同、变劣还是变优。等同替换构成侵权。所谓等同替换是指以与专利技术特征基本相同的手段来实现和专利技术基本相同的功能或者达到基本相同的效果的行为，这些替换物是本领域普通技术人员不需要经过特别考虑就可以发现的等同物。如果改变技术特征后的产品或者方法使得技术方案变劣，比如结构更加复杂或者成本更加高昂，也认定构成侵权。如果改变技术特征使得原技术有了实质性进步，属于明显的技术改进，构成新的专利，不构成专利侵权。

商标侵权的判断标准:商标的主要功能就是对产品或者服务进行区分识别。商标权是一种无形财产权，如果未经许可而在商业活动中使用他人的注册商标，或者使用与他人的注册商标相近似的标志，并且有可能造成消费者在商品或者服务来源上的混淆，就会构成商标侵权。根据《商标法》第52条、《商标法实施条例》第50条以及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，我国有关商标侵权的行为具体表现为以下九种情形:第一，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标。第二，销售侵犯注册商标专用权的商品。第三，伪造、擅自制造他人注册商标的标识、或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识。第四，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场。第五，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志，作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众。第六，故意为侵犯注册商标专用权的行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件。第七，将与他人注册商标相同或者近似的文字，作为企业字号在相同或者类似商品上使用，容易使相关公众产生误认。第八，复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或者其主要部分，在不相同或者不相类似的商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。第九，将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认。

著作权侵权的判断。著作权是一种排他性权利，只能由权利人行使，如果未经许可而使用了享有著作权的作品，又不属于合理使用，就侵犯了著作权。然而在具体的司法实践中，审判者确定侵权与否，是从作品的角度来看的，即被告的作品是否侵犯了原告作品的著作权。或者说，被控侵权的作品是否复制了或者来源于原告的作品。两部作品之间是否存在着表述上的相同或者实质性相似。一般来说，原封不动地照抄、照搬比较容易判断，但对于第二种情况则相对难以判断。如果两种作品只是存在实质性相似，那么就要特别注意区分思想观念与思想观念的表达，因此，实质性相似必须是表达上的相似。按照世界各国著作权法的惯例，在追究侵权人的民事责任时，一般不需要考虑侵权人的主观心态，即采取无过错责任原则。民事侵权责任主要有停止侵权和赔偿损失。根据我国的著作权法，损害赔偿金的计算方式有三种:一是权利人的实际损失，即著作权人或者邻接权人因为被告的侵权行为而遭受的损失，或者说如果没有侵权行为的发生，权利人可以获得的收益;二是侵权人的利润所得，即侵权人因为侵权而获得的收益;三是法定损害赔偿，即由法律规定一个赔偿额度，由法庭根据侵权的具体情况，在此额度内确定一个合理的赔偿数额。根据《著作权法》第48条的规定，法定赔偿的额度在50万元以下。

四、实验材料

(一)法条材料

1.《著作权法》

第47条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任:

(一)未经著作权人许可，发表其作品的;

(二)未经合作作者许可，将与他人合作创作的作品当作自己单独创作的作品发表的;

(三)没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名的;

(四)歪曲、篡改他人作品的;

(五)剽窃他人作品的;

(六)未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外;

(七)使用他人作品，应当支付报酬而未支付的;

(八)未经电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可，出租其作品或者录音录像制品的，本法另有规定的除外;

(九)未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的;

(十)未经表演者许可，从现场直播或者公开传送其现场表演，或者录制其表演的;

(十一)其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为。

第48条　有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款;情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等;构成犯罪的，依法追究刑事责任:

(一)未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外;

(二)出版他人享有专有出版权的图书的;

(三)未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外;

(四)未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外;

(五)未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外;

(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外;

(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外;

(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。

第49条　侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿。

2.《专利法》

第59条　发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第60条　未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉;侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解;调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

第61条　专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。

专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

第62条　在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

第63条　假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得4倍以下的罚款;没有违法所得的，可以处20万元以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第64条　管理专利工作的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品，对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。

管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。

第65条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予1万元以上100万元以下的赔偿。

3.《商标法》

第27条　申请注册的商标，凡符合本法有关规定的，由商标局初步审定，予以公告。

第28条　申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第29条　两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

第30条　对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。公告期满无异议的，予以核准注册，发给商标注册证，并予公告。

第31条　申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第32条　对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申请人。

当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。

第33条　对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起15日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。

当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标复审程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。

(二)案例材料

案例1:

专利侵权^[1]

原告:袁某，苏州市某甲机械电子公司经理

原告:苏州市某甲机械电子公司

被告:张某

被告:苏州市郊区某乙机械厂

原告诉称:袁某享有“电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置”实用新型专利权，并于1999年3月将其专利许可某甲公司独占实施。被告张某和某乙机械厂未经权利人许可，合作制造了一台线切割机床大锥度线架装置，并销售给宁波市某丙机床厂使用，其行为侵犯了袁某的专利权，也影响了某甲公司实施专利。请求法院判令二被告停止侵权，公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失20万元。

被告张某辩称:某乙机械厂生产的一台线切割大锥度线架装置，只是供给宁波市某丙机床厂试用，并非销售，而且，该装置的技术特征与原告专利不同，未落入专利权的保护范围，故不构成侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告某乙机械厂则认为:与张某合作时，他称自己有专利，我们仅生产一台给宁波市某丙机床厂，定好价格为2.8万元，但实际没有付款，也没有再生产。

案件事实如下:

(1)1997年8月27日，袁某向国家专利局申请了“电火花切割机床大锥度大厚度切割装置”实用新型专利，并于1999年1月30日获得专利证书，同年3月10日发布授权公告，专利号为87235288.7，同年3月15日，专利权人袁某与某甲公司签订了专利独占实施许可合同。

(2)上述87235288.7号实用新型专利的独立权利要求为:一种电火花线切割机床大锥度大厚度切割装置，包括贮丝盘、走丝架、U向运动机构和V向运动机构。其特征在于:所述走丝架由上转轴、下转轴以及连接上下转轴的多节连杆组成，所述贮丝盘上的电极丝经过断丝保护器和导丝轮B，向下经过导丝轮A到达设在下转轴前端的下导轮，再向上经过设在上转轴前端的商导轮，到达设在上转轴后端的上导丝轮，再向下经过设在下转轴后端的下导丝轮进入贮丝盘。

(3)1999年1月10日，张某与某乙机械厂签订一份协议，合作生产了一台大锥度线架装置，定价为2.8万元，供给宁波市某丙机床厂试用。后因发生纠纷，该装置已于1999年12月15日运回，放置于苏州某变压器厂车间封存。

(4)在审理过程中，法院召集双方当事人对封存在变压器厂的线架装置进行现场勘验。根据97235388.7号专利独立权利要求的内容并与被告产品的具体特征进行对比，二者主要差别在于:①专利产品连接上下转轴的部件称为多节连杆，被告产品连接上下转轴的部件称为导柱导套;②专利产品中有一断丝保护器，被告产品中有一恒张力装置，二者功能、结构有差异;③专利产品贮丝盘上的电极丝引出时经过断丝保护器和一个导轮B，引回时经过下转轴后端的下导丝轮回到贮丝盘，被告产品贮丝盘上的电极丝引出经过恒张力装置上的导轮，经过下转轴后端的下导丝轮仍要经过恒张力装置上的另一导轮回到贮丝盘。

对于上述勘验差别②、③，根据现场勘验记录和双方提供的被告产品结构和走丝路线示意图，可以证明:被告产品采用的恒张力装置与专利产品中的断丝保护器，二者有重合的功能，即在断丝的情况下均可停车保护，但恒张力装置还可调整走丝张力，由于恒张力装置的双重功能，使其在结构上与断丝保护器不同。同时，由于被告产品采用了恒张力装置，省略了一个走丝导轮，其电极丝走丝路线与专利所限定的走丝路线不同。

原告认为:导柱导套结构与多节连杆技术在结构特征上是一致的，只是名称不同;恒张力装置的作用也是断丝保护，与断丝保护器作用一致，故被告产品的技术特征覆盖了原告专利的保护范围。

被告认为:导柱导套是现有技术，而多节连杆是原告专利区别于现有技术的发明创造;原告专利没有公开断丝保护器的结构，但从附图反映出其结构，与恒张力装置结构不同;恒张力转置既有断丝保护作用，还有保护走丝张力作用，所以被告产品走丝路线与专利也不同。故被告产品的技术特征未落入到专利的保护范围。

问题:(1)被告产品是否构成侵权?

　　 (2)“试用”是否构成侵权?

案例2:

商标侵权的判断^[2]

原告:哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司(下称哈尔滨黑天鹅公司)。

被告:广东黑天鹅饮食文化有限公司(下称广东黑天鹅公司)。

1994年11月27日，国家工商行政管理局商标局核准哈尔滨市黑天鹅大酒店注册“黑天鹅”文字及图形组合商标(商标注册证号为772907)，该商标核定使用的服务项目为第42类，包括餐馆、快餐馆、鸡尾酒会服务、咖啡馆、自助餐馆，该商标为1993年9月申请注册，核准有效期从1994年11月27日至2004年11月27日。该商标由画有网状经纬线的地球平面图上一只翅膀收起的黑天鹅及图下楷书的黑天鹅三个字组合而成。2000年9月28日，国家工商行政管理局商标局核准该商标转让注册，受让人为哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司。在原审法院审理过程中，广东黑天鹅公司认为原商标注册人哈尔滨市黑天鹅大酒店已于1997年9月注销，而哈尔滨黑天鹅公司是在2000年9月28日才通过转让获得上述注册商标，哈尔滨黑天鹅公司获得该注册商标的方式违法，于2002年4月29日向国家工商行政管理总局商标评审委员会请求撤销哈尔滨黑天鹅公司的商标权。该委于2002年8月28日作出不予受理通知书。广东黑天鹅公司为上述主张主要提交了下列证据:(1)哈尔滨市某A建筑工程公司于1989年申请开办哈尔滨市黑天鹅大酒店的《企业申请营业登记注册书》及相关资料，其中《资金数额证明》中写明:新组建的哈尔滨市黑天鹅大酒店只有经营权，财产所有权归属哈尔滨市某A建筑工程公司。哈尔滨市黑天鹅大酒店的营业执照为1989年11月25日颁发的非法人企业营业执照。(2)1997年9月哈尔滨市黑天鹅大酒店申请注销的《企业申请注销登记注册书》及相关资料，其中哈尔滨黑天鹅实业有限公司签署意见写明:该公司下属企业黑天鹅大酒店，因经营不善，长年亏损，故申请废业，废业后，若出现债权债务问题均由黑天鹅实业有限公司负责清理。在企业送交公章情况栏中写明:印鉴一枚已当面销毁，经办人签署日期是1997年9月23日。哈尔滨黑天鹅实业有限公司1997年9月证明:黑天鹅大酒店在开业期间，只刻有公章，无其他财务现金收讫、支票转记等章。

哈尔滨黑天鹅公司为此相应地提交了下列证据:(1)哈尔滨市某A建筑工程公司于2002年6月证明:哈尔滨市黑天鹅大酒店是我公司开办的非法人组织，1991年我公司将该酒店转让给哈尔滨黑天鹅冰箱冰柜商场，包括一切财产权和债权债务。(2)哈尔滨黑天鹅实业有限公司于1993年申请营业登记，其企业法人营业执照为1993年11月19日颁发，其1995年度《企业法人年检报告书》载明:出资者包括黑天鹅冰箱冰柜商场、黑天鹅大酒店，分支机构包括黑天鹅冰箱冰柜商场。(3)1998年3月4日哈尔滨市经济体制改革委员会致哈尔滨黑天鹅实业有限公司《关于同意组建哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的批复》，同意该公司《关于组建哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的申请》，集团名称:哈尔滨黑天鹅集团，公司名称:哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司，总股本8000万股，其中哈尔滨黑天鹅实业有限公司资产管理委员会认购5000万股，占总股本的62.49%，曹某甲、曹某乙、杨某、职工持股会分别认购330万、230万、100万、2340万股。(4)1997年10月关于加入哈尔滨黑天鹅集团，作为集团的子公司的申请，申请人包括哈尔滨黑天鹅冰箱冰柜商场。(5)1998年哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司营业执照，该公司营业范围包括购销饮食加工机械、食品添加剂等，不包括饮食服务。(6)以哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司为投资人之一的黑天鹅名人俱乐部有限责任公司2001年营业执照，其经营范围包括餐饮。(7)2000年7月21日转让772907号注册商标申请书，申请书上盖有转让人哈尔滨市黑天鹅大酒店和受让人哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司的印章。(8)1996年12月哈尔滨黑天鹅名人俱乐部(甲方)与哈尔滨市黑天鹅大酒店(乙方)签订的《商标使用许可合同书》。该合同书写明:乙方将第772907号注册商标注册的第42类商标与甲方共同使用。(9)哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司1997年9月《关于统一使用黑天鹅注册商标的决定》。该决定写明:现将哈尔滨市黑天鹅大酒店予以注销，其注册商标由黑天鹅名人俱乐部统一使用，该注册商标所有权归哈尔滨黑天鹅集团股份有限公司所有。广东黑天鹅公司对上述证据表示异议，因黑天鹅大酒店早已注销，印章销毁，申请商标转让时不应再有该酒店印章。

哈尔滨黑天鹅公司就其指控广东黑天鹅公司的商标侵权及不正当竞争行为提交了下列证据:(1)广东黑天鹅公司开办的黑天鹅连锁饺子馆在广东省各地的分布图及2001年10月拍摄的该饺子馆在广州市越秀区西湖路、越秀区解放北路、芳村区、天河区石牌、东山区环市东路、海珠区江南中路、海珠区泉塘北街、番禺区市桥、广东佛山市顺德容奇、广东惠阳市、东莞市、湖南省长沙市等地分店的店面牌匾及店内一些场景的照片，照片中的牌匾、场景及物品上有关“黑天鹅连锁饺子馆”的标注均明显突出“黑天鹅”三字，三字为行书书法体，有关服务标识则为画有网状经纬线和大陆地块的地球平面图、图的上部有一只翅膀展开的黑天鹅、图的下部有一横跨地球的长城、图的下面有“黑天鹅集团”及“BLACK SWAN GROUP”文字的长方形标贴，其中亦突出使用上述“黑天鹅”三个字，有的分店在企业名称中“黑天鹅”及商标图样的右上角标注注册商标标记，广州市番禺区市桥分店中还有广东黑天鹅公司所作的黑天鹅饺子馆简介，说明是1989年来到广东，已开有38家连锁店。(2)广东黑天鹅公司企业登记查询资料，载明1998年1月20日成立。(3)哈尔滨市公证处公证书，载明该公证处公证员于2001年9月28日在折扣互联网站(www.zhekou.com.cn)上下载的网页，在该网站广州首页进入“餐饮”查询，可找到上述黑天鹅饺子馆在广州市越秀区西湖路、越秀区解放北路、天河区石牌、东山区环市东路、海珠区江南中路、海珠区泉塘北街等多处分店的折扣宣传，并写明品牌黑天鹅，亦有上述黑天鹅饺子馆简介的宣传，还有广东黑天鹅公司上述黑天鹅商标和牌匾的宣传。(4)在工商部门查询的1999年5月广东黑天鹅饺子馆有限公司申请设立广州市东山区沿江东路分店的申请登记表，其中写明已设立的分支机构有解放北分店、石牌分店、江南中分店。(5)广东黑天鹅饮食文化有限公司解放北分店、石牌分店、江南中分店、食品加工厂的企业注册资料，上述分支机构分别于1998—1999年成立，均隶属于广东黑天鹅饺子馆有限公司。(6)广东黑天鹅饺子馆有限公司企业注册资料。该公司1998年1月20日成立，法定代表人包╳╳。(7)广州市番禺市桥东环黑天鹅饺子馆企业注册资料。该饺子馆1996年9月开业，为包╳╳个人经营。(8)广东省工商行政管理局《核准企业变更登记通知书》。通知书载明，广东黑天鹅饺子馆有限公司于2000年4月26日变更为广东黑天鹅公司。

广东黑天鹅公司承认上述网上的宣传是其公司做的，至于哈尔滨黑天鹅公司提交的照片中的分店有的是其公司开办，有的是以个体的家族性质开办的，与其公司无关，并称哈尔滨黑天鹅公司提交照片中的广东佛山市顺德容奇、广东惠阳市、东莞市、湖南省长沙市等地的分店亦与其无关。

广东黑天鹅公司为抗辩哈尔滨黑天鹅公司的侵权指控及证明其在先使用主要提交了下列证据:(1)2002年2月26日在黑天鹅饺子馆淡水第一分店对陈某的调查笔录，陈某称她1991年来到惠阳淡水，当时淡水第一分店已开张一年，老板娘是包╳╳，当时就用的现在这个店名，“黑天鹅”三个字后来请人另写了，图案是老板娘的丈夫(已故)自己设计的，文字和图案的组合一直未变，后来在淡水又开了一家分店。(2)2002年2月26日在黑天鹅饺子馆淡水第一分店对王某的调查笔录，其称自己是卖猪肉的，从1989年始就一直给黑天鹅饺子馆送肉，该店的店名和天鹅的图案一直未变，老板娘是包╳╳。(3)2002年2月27日在深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆第七分店对赖某的调查笔录，其称自己是换煤气的，一直给该店送煤气，该店是1993年上半年开的，一直用这个名称。(4)2002年2月27日在深圳宝安石岩镇黑天鹅饺子馆第七分店对邱某的调查笔录，其称自己是该店的房东，该店在1993年1月开业，一直用这个名称。(5)2002年2月27日在深圳市横岗镇黑天鹅饺子馆第六分店对曾某的调查笔录，其称该店是1992年开业，一直叫黑天鹅，还有个黑天鹅的图案。(6)2002年2月27日在深圳市横岗镇黑天鹅饺子馆第六分店对罗某的调查笔录，其称自己是卖菜的，自该店在1992年8月开业以来，一直给该店送菜，该店一直叫黑天鹅，还有一个绿色的天鹅的图案，图案上的地球是一年前改的。(7)2002年2月27日在深圳市龙岗区某粮油副食商行对林某的调查笔录，其称已开此粮店十年了，黑天鹅饺子馆龙岗第四分店1992年开业以来一直是其送油、米、餐料等，后来该店改名为第十四分店，一直都用黑天鹅这个名字，还有一个天鹅的图案。(8)2002年2月27日在东莞市虎门镇黑天鹅饺子馆第九分店对龙某的调查笔录，其称1995年该店开业是其做的装修。(9)2002年2月26日在惠州大亚湾对谭某、何某的调查笔录，其称当地的黑天鹅饺子馆是1991年初开业的，1994年停业，当时有黑天鹅的牌子和一个绿色的小天鹅的图案。(10)东莞市某H广告有限公司及熊某证明，黑天鹅饺子馆集团招牌从1989年淡水第一分店，1990年澳头分店，1991年惠东分店，1992年石岩分店、横岗分店，1993年平湖分店，1995年虎门分店都由其公司制作及维修，证明还附了招牌图样:竖列的“黑天鹅饺子馆”名称，上面图样为一个椭圆形，上部有一翅膀收起的天鹅，中部有一横列的“HEITIANE”字样。(11)2002年2月26日在惠东县黑天鹅饺子馆(惠东)第五分店对袁某的调查笔录，其称黑天鹅饺子馆在惠东的三个店都是其装修的，其中一个是1992年开业，一个是1993年11月开业，招牌和店名都是黑色的竖排黑天鹅三个字，有个绿色的天鹅的图案，1995年重新装修时招牌是其另外设计的。(12)2002年2月26日在惠东县黑天鹅饺子馆(惠东)第五分店对李某的调查笔录，其亦称黑天鹅饺子馆在惠东的两家店分别于1992年和1993年开业。(13)惠东县工商局城南工商所证明，惠东县黑天鹅饺子馆是个体户，1993年8月25日开业。(14)惠阳市工商局证明，惠阳市淡水黑天鹅饺子馆于1989年12月登记开业至今。(15)深圳宝安区石岩黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料，负责人为邱某，经营期限自1998年2月起。(16)深圳龙岗区龙岗镇黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料，负责人为陈某，开业日期1995年11月。(17)深圳龙岗区横岗镇黑天鹅饺子馆个体工商户开业登记资料，负责人为包╳╳，开业日期1993年4月。广东黑天鹅公司亦承认上述分店与广东黑天鹅公司无隶属关系。哈尔滨黑天鹅公司对上述证据的真实性无异议，但认为上述分店与广东黑天鹅公司无隶属关系，即使有在先使用，也不能延伸认为广东黑天鹅公司可以使用。另哈尔滨黑天鹅公司明确表示其原提交的上述商标2000年曾被评为哈尔滨市著名商标的证书不作为证据使用。

哈尔滨黑天鹅公司主张赔偿的依据为，以广东黑天鹅公司38家分店，每家分店经营期限按2年计，平均每家分店每年盈利20万元，共盈利1520万元，故哈尔滨黑天鹅公司索赔1000万元。但哈尔滨黑天鹅公司未提交广东黑天鹅公司相关利润额的证据。被告未就其侵权所获得的利润提交相应的证据。在本案审理过程中，哈尔滨黑天鹅公司要求对广东黑天鹅公司获利进行评估，如不能评估则由法院酌情判决。

问题:(1)广东黑天鹅公司是否构成侵权?

　　 (2)广东黑天鹅公司是否享有在先使用权?

案例3:

著作权侵权构成^[3]

原告:丁某

被告:A市教育局

被告:某甲美术出版社

原告丁某诉称:1999年2月7日，本人在街头为妻儿拍摄了一张选购红灯笼的生活照。该幅照片以“街上红灯闹”为题，发表于同年2月12日《A市日报》的“周末特刊”上。后在翻阅由被告A市教育局组织编写、由被告某甲美术出版社于2000年1月出版、2002年1月第三次印刷发行的《A市美术乡土教材(小学高年级版)》时，发现该教材使用了本人拍摄的上述生活照。两被告未征得本人同意，在其编写、出版发行的教材中使用本人享有著作权的作品，且未指明作者姓名，也未支付报酬，侵害了本人的著作权。请求判令两被告停止侵权，在A市市级报刊上公开赔礼道歉，赔偿损失2万元，并承担本案诉讼费用。

被告A市教育局辩称:《A市美术乡土教材(小学高年级版)》是由A市教学研究室严某等人编写、被告某甲美术出版社出版发行的，本局不是该书的作者。原告诉称本局侵害其著作权没有事实依据，请求驳回原告对本局的诉讼请求。

被告某甲美术出版社辩称:原告无权以自己的身份主张著作权的相关权利，因为本社出版发行的《A市美术乡土教材(小学高年级版)》选用的“大红灯笼”照片，系从1999年2月12日的《A市日报》转载的。该幅作品是原告为完成该日报社交办的工作任务，并且代表法人意志完成的作品，其著作权人应为A市日报社;本社出版的《A市美术乡土教材(小学高年级版)》是为了实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版的教科书，本社使用该幅作品属于我国《著作权法》第23条规定的法定许可使用。更何况本社在编审时已尽审慎义务，主观上没有过错。因此，本社愿意按照国家规定的标准向其补付稿酬，但原告提起的侵权之诉不能成立，请求驳回原告对本社的诉讼请求。

一审认定的事实如下:原告丁某系A市日报社摄影记者。1999年2月7日，原告丁某用自己的照相机拍摄了一幅以其妻子、儿子在街头选购大红灯笼为画面的照片。该幅照片发表于同年2月12日的《A市日报》“周末特刊”的“过大年”专版，题名为“街上红灯闹”，摄影署名为丁某，其名字前冠以本报记者身份。2000年1月，被告某甲美术出版社出版发行了严某主编的《A市美术乡土教材(小学高年级版)》，该教材中使用了原告丁某发表在《A市日报》上的“街上红灯闹”照片，并将原题名“街上红灯闹”改为“大红灯笼”。被告某甲美术出版社自2000年1月至2002年1月先后三次印刷该册教材，累计印数为294701册，每册定价均为人民币3.9元。该册教材的作者和出版者在该教材中使用“街上红灯闹”照片，既未经原告丁某许可，也未指明其作者姓名并支付报酬。

被告A市教育局曾将被告某甲美术出版社出版的严某主编的《A市美术乡土教材(小学高年级版)》列入小学教学用书目录，作为A市小学高年级学生用书，由相应年级学生购买，后因国家教育部等有关部门发出清理整顿中小学教材的编写、出版、发行的通知，被告A市教育局未再将被告某甲美术出版社第三次印刷的72993册该教材列入小学教学用书目录。

讨论问题:(1)本案中原告丁某的作品究竟是著作权法上规定的个人作品抑或法人作品，还是职务作品?

(2)著作权法上规定的“教科书”与一般意义的“教材”有什么区别?

(3)《A市美术乡土教材(小学高年级版)》使用原告丁某的摄影作品“街上红灯闹”，是否属于著作权法上规定的法定许可使用?

(4)被告某甲美术出版社是否承担责任?承担何种责任?依据何在?

五、实验过程

环节一:实验前准备

步骤1:分发案件材料。

步骤2:查阅相关法规和判例。

步骤3:布置参考书目。

环节二:分析论证

步骤1:各方陈述观点与理由。

步骤2:双方辩论。

步骤3:总结陈词。

环节三:总结评析

步骤1:老师对双方表现进行评价。

步骤2:老师对案件的关键点进行点评。

步骤3:老师对各方的总结陈词进行点评。

环节四:案后沉思

步骤1:老师提出需要深思的问题，启发同学们进一步思考。

步骤2:要求同学们撰写案例分析报告。

六、拓展思考

1.专利权的保护范围到底该如何确定?是否存在专利部分侵权问题?

2.在先使用对服务商标专有权的影响?

【注释】

[1]案例来源于孙南申主编:《知识产权典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第3～8页。

[2]案例来源于最高人民法院网典型案例专栏，http://www.court.gov.cn，2009年6月4日访问。

[3]案例来源于孙南申主编:《知识产权典型案例精析》，人民法院出版社2004年版，第183～186页。