房地产和土地法

第一节　房地产法概述

一、房地产

(一)房地产的概念和特征

房地产既是经济学上的概念，也是法学上的概念。我国现行法对涉及房地产关系的诸多问题作了规定，但并没有界定房地产的含义，法学理论上对房地产的理解也不一致。例如，有学者认为;房地产是房产和地产的总称(通称)，与不动产具有相同的含义。有学者认为，房地产是指土地以及土地上的房屋等建筑物及构筑物。也有学者认为，房地产是土地财产和土地上的房屋财产的总称。

我们认为，正确认识房地产的含义，应当把握两个方面的关系：一方面，房地产与不动产的关系。不动产是指不能依通常方法移动或者移动后会损害其价值的物。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。”显然这里所指的不动产包括土地和地上定着物。此外，海域、矿产资源等也属于不动产的范围。从范围上看，房地产包括土地、土地上的房屋，而不包括林木、海域、矿产资源等。可见，房地产只能是不动产的一部分，因而不能将房地产等同于不动产。另一方面，房地产与房屋、土地的关系。房地产是就民事财产(权)而言的，侧重于它的社会属性;而房屋、土地是就自然物而言的，侧重于它的自然属性。因此，房地产与房屋、土地在范围上也是不同的。例如，建设用地使用权属于房地产的范畴，但不是土地，土地只是建设用地使用权的客体;而沙漠、冰峰、雪山、戈壁滩属于土地(领土)的范围，但并不属于地产。当然，由于房屋均属于民事财产的范畴，因而房产与房屋可以同等看待。综合上述两个方面，我们认为，房地产是指土地、土地权益以及地上建筑物、构筑物等房屋的合称。房地产作为不动产的一种，在自然属性、经济属性和法律属性上具有如下特点：

1.房地产具有固定性

概括地说，房地产包括地产和房产两部分，而两者的基础都是土地。土地在地域上是不可移动的，其开发、使用和转让都是在固定的地域上进行和完成的。因此，土地及固定于其上的房屋不能像其他商品一样，通过产品移动去满足异地需要。虽然房地产可以进入市场进行流转，房地产的权利主体会不断发生变化，但房地产本身的空间位置却不会移动，这就决定了在房地产投资中，空间位置的选择十分重要。

2.房地产具有非损耗性

房地产的非损耗性，是指房地产及其使用价值不会因其利用被消耗掉，而是能够长期存在。就地产而言，土地具有不可毁灭的永久性，一些自然灾害虽然可能会给土地造成一定的毁坏，但只能破坏它的特定用途，土地仍然可修复或改为其他用途。就房产而言，房屋虽然会自然灭失，但一经建造即可以使用几十年甚至上百年。

3.房地产具有保值和增值性

随着社会的发展、进步，人口的不断增加，人类生活水平不断提高，人类对房地产的需求也日益迫切。土地是有限的、稀缺性的资源，建筑物本身虽会存在有形和无形的损耗，但土地的价格一般却会不断的上涨，这就会导致整个房地产的价格在不断增加，因而房地产具有保值和增值的作用。特别是在经济持续高速发展时期，由于固定资产投资规模的大幅度增长以及通货膨胀率居高不下，这种作用也就愈加明显。

4.房地产价值具有差异性

房地产价值的差异性，是指不同地区的房地产在价值上存在着很大的差别。就地产而言，土地因其位置固定不变，故其价值受自然环境、社会条件的影响相当大，不同地理位置的土地在价值上会有很大差别。同时，不同用途的土地，其价值也会存在很大差别。例如，建设用地与农业用地、商业用地与公共用地、已开发利用的土地与未利用等，在价值上都会存在很大不同。就房产而言，即使是外形、年代、风格、建筑标准完全相同的数幢建筑物，建筑在不同的位置，处在不同的环境，其价值也是不同的。

(二)房地产的种类

1.根据房地产的权利主体，房地产可以分为公有房地产与私有房地产

公有房地产是指国家及公有制单位所拥有的房地产。例如，国家和集体所有的土地及房屋、国家机关及事业单位拥有的建设用地使用权及房屋等。

私有房地产是指私人所拥有的房地产。例如，自然人所拥有的房屋、建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权等。

区分公有房地产与私有房地产的主要意义在于，法律对这两类房地产流转的调整原则有所不同。原则上说，法律对私有房地产的流转一般没有严格限制。例如，自然人所拥有的房屋、建设用地使用权、土地承包经营权等都可以进行流转，宅基地使用权也可以随房屋而流转;而对公有房地产的流转则设有诸多限制。例如，国有土地和集体所有土地不得流转、国家机关的建设用地使用权一般不流转等。

2.根据房地产的用途，房地产可以分为经营性房地产与非经营性房地产

经营性房地产是指以从事经营活动为目的的房地产。例如，以工业、商业、旅游、商品住宅等目的所设立的建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式所设定的荒地承包经营权，企业用于生产的厂房等。

非经营性房地产是指并非以从事经营活动为目的的房地产。例如，国家机关、公益事业单位所拥有的建设用地使用权及房屋，乡(镇)村公共设施建设用地使用权，自然人所拥有的建设用地使用权及房屋、宅基地使用权及房屋等。

区分经营性房地产与非经营性房地产的主要意义在于，经营性房地产一般采取有偿方式取得，而非经营性房地产一般采取无偿方式取得。当然，无论是何种房地产，在流转时都可以采取有偿的方式。

3.根据房地产所处的位置，房地产可以分为城市房地产与农村房地产

城市房地产是指城镇国有土地范围内所存在的房地产。例如，城市国有土地、以国有土地为客体的建设用地使用权、城镇国有土地上的各类房屋等。

农村房地产是指农村土地范围内所存在的房地产。例如，农村集体土地、国家所有由农民集体使用的土地、土地承包经营权、宅基地使用权、集体土地上的各类房屋等。

区分城市房地产与农村房地产的主要意义在于，这两类房地产所适用的法律规范有所不同。对于城市房地产，应适用《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定;而农村房地产则不能直接适用《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，只能参照适用。

二、房地产法概况

(一)房地产法的概念

房地产法是指调整房地产关系的法律规范的总称。房地产法有形式意义上的房地产法和实质意义上的房地产法之分。

形式意义上的房地产法是指以“房地产法”命名的法律，如我国《城市房地产管理法》;实质意义上的房地产法是指所有调整房地产关系的法律规范，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、部门规章以及国家政策、司法解释中有关调整房地产关系的法律规范。

广义的房地产法是指调整所有房地产关系的法律规范，既包括城市房地产关系，也包括农村房地产关系;狭义的房地产法律是指调整城市房地产关系的法律规范，不包括调整农村房地产关系的法律规范。

(二)房地产法的调整范围

房地产法的调整范围，也就是房地产法的规范事项。房地产法是调整房地产关系的法律规范的总称。因此，房地产法的调整范围就是房地产关系，即房地产开发、使用、管理过程中所形成的房地产权属、开发、经营、使用、交易、管理、服务等与房地产相关的各种社会关系。根据房地产关系的主体地位不同，基本上可以将房地产关系分为平等主体之间的房地产关系和非平等主体之间的房地产关系。当然，由于房地产关系的复杂性，社会生活中也存在着上述两种房地产关系相交叉的一些房地产关系，如房地产权属登记关系、房屋拆迁关系等。

1.平等主体之间的房地产关系

平等主体之间的房地产关系体现为民事性质的房地产关系，受民法规则的调整。这类房地产关系具有如下特点：第一，主体平等。所谓平等，是指当事人之间的地位平等，相互间没有隶属关系、管理与被管理的关系、权力服从关系。房地产关系的主体相互间没有经济利益上的隶属性，各自都是独立的，对其房地产有自主决定的权利。第二，主要存在于自然人、法人、非法人组织之间，国家只是在特殊情况下，才能作为平等主体参与房地产关系。第三，一般是由当事人自己的意志决定的，不受他人意志的支配。

平等主体之间的房地产关系主要包括：房地产权属关系、房地产相邻关系、房地产转让关系、房地产租赁关系、房地产抵押关系、房地产中介服务关系、房地产物业管理关系等。房地产法调整的上述房地产关系形成了两种基本的房地产民事法律关系，即房地产物权关系和房地产债权关系。

2.非平等主体之间的房地产关系

非平等主体之间的房地产关系体现为行政性质的房地产关系，受行政法或经济法规划的调整。这类房地产关系具有如下特点：第一，主体不平等，即房地产关系的主体之间存在着管理与被管理的关系、权力服从关系。第二，国家是主要的房地产关系主体。在非平等主体之间的房地产关系中，国家是监督者，行使着对房地产关系的监督管理职能，因此，房地产关系的主体一方是国冢，另一方则是自然人、法人或其他非法人组织。第三，国家意志起决定性作用。在非平等主体之间的房地产关系中，这类房地产关系能否发生、如何发生以及发生何种法律后果，往往是由国家所决定的，因此，国家意志起着决定性的作用。例如，建设用地使用权划拨关系就是非平等主体之间的房地产关系。在这种关系中，是否划拨建设用地使用权完全是由国家所决定的，使用权人不能与国家进行协商。非平等主体之间的房地产关系主要包括：房地产建设项目管理关系、房地产建设用地规范管理关系、房地产开发建设审批关系、土地征收关系、房地产市场主体管理关系等。房地产法调整的上述房地产关系，即形成为房地产行政法律关系。

三、新中国房地产法的发展

(一)房地产法的停滞时期(1949年至1978年)

新中国成立后，国家除了没收地主、官僚资本家、汉奸等房地产外，对于个人的私有房地产采取了保护政策。在这一阶段，国家颁布的政策法律主要有：1949年《公房公产统一管理的决定》、1950年《中华人民共和国土地改革法》、1950年《城市郊区土地改革条例》、1951年《关于没收战犯、汉奸、官僚资本家及反革命分子财产的指示》、1956年《高级农业生产合作社示范章程》、1956年《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造问题的报告》、1963年《关于对华侨出租房屋社会主义改造问题的报告》、1964年《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》、1964年《关于对港澳同胞出租房屋进行社会主义改造问题的报告》、《关于如何填发土地房产所有证的指示》、《关于没收反革命罪犯财产的规定》等。此外还有一些地方性法规，如《上海市军事管制委员会房地产管理暂行条例》、《东北城市房产管理暂行条例》等。

在这一时期，房地产法体现出了如下特点：

(1)土地方面的法律制度相对较为完善。1950年公布的《中华人民共和国土地改革法》是新中国第一部土地大法，规定了相对完善的土地制度，其中不但规定了土地的没收、征用和分配法令政策，而且还规定了土改的执行机关、执行方法、对特殊土地问题的处理和对土改后土地及财产的保护等。此外，还陆续制定了一些土地方面的法律和政策。在新中国成立初期的一段时间内，土地允许私有，因而可以买卖、典当、赠与或交换。

(2)随着社会主义改造的基本完成，建立起了国家土地所有制与农民集体土地所有制相结合的土地二元格局。1956年《高级农业生产合作社示范章程》规定：“农业生产合作社按照社会主义原则，把社员私有的主要生产资料转为各合作社集体所有。这一章程的公布和实行，将土地改革后分给农民的土地收归合作社集体，而集体所有权在建立之初就服从于国家所有权。早在1954年《宪法》中就规定：“国家为了公共利益需要，可以依照法律规定的条件，对城市土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。

(3)在城市房地产方面，法制建设相对薄弱，不仅没有一部完整的房地产法，而且相关规定也很不系统。调整房产关系主要以政策和命令为主，政策和法规由最初承认私有房屋所有权，逐渐转为对城市私有房屋的社会主义改造。1956年《关于目前城市私有房产基本情况及进行社会主义改造的意见》、1964年《关于私有出租房屋社会主义改造问题的报告》等法律、政策提出，对出租房屋进行社会主义改造，通过在一定时期内给以固定租金的办法，赎买房主产权，使城市房屋的公有制成为主体。但自用和出租面积较小的私房业主还保留房屋私有权。在十年动乱时期，我国的房地产法制受到很大冲击，零星颁布的调整私人房产关系的法律、政策也基本没有发挥作用，私人房产大量被挤占、没收，得不到法律保护。

(二)房地产法的起步时期(1978年至1988年)

新中国的房地产法制建设，直到十一届三中全会后才逐渐走向正规。为配合经济建设的需要，房地产立法逐渐起步，1982年国务院颁布了《国家建设征用土地条例》和《村镇建房用地管理条例》，1983年5月国务院批准了城乡建设环境保护部的《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予城镇个人建造住宅的权利。1983年12月国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》，该条例成为我国第一部保护城市私有房屋所有权、规范私有房屋交易的法规，该条例规定了私有房屋的拆迁补偿和房屋买卖、租赁、代管等问题。同时，国务院还发布了《城市规划条例》(1990年为《城市规划法》取代)，规范城市建设规划及一些土地管理事项。1986年6月，全国大会常委会颁布了《土地管理法》，再次确认了土地国家和集体所有以及农村土地征用，对国家建设用地和乡村建设用地以及相关的法律责任进行了规范。

在这一时期，房地产法体现出了如下特点：(1)住宅建设在投资方面有所改变;(2)房地产综合开发开始起步;(3)房地产行政管理得到加强;(4)开始落实私房和华侨港澳同胞房产政策;(5)住房制度改革开始试点。总体来说，这一时期的房地产法主要以既有的土地利用现状为内容，可流转的房地产制度还没有建立。

(三)房地产法的发展时期(1988年至1994年)

以1988年《宪法》和《土地管理法》修订为标志，以建立土地有偿使用制度、建立土地使用权出让和转让市场为主要内容，我国土地立法进入了一个新的发展阶段。1988年第七届全国人大一次会议对《宪法》进行修正，增加规定了“土地使用权可以依法转让”的内容。根据修正后的《宪法》，《土地管理法》也进行了修订，增加规定：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。”“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”土地使用权成为可转让、抵押和出租的一种财产权利，这为房地产市场的形成奠定了基础，使以土地使用权为基础的房地产市场最终得以形成。此后，围绕土地使用权出让，相继制定了一系列的法律法规，其中影响较大的是1990年国务院的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，规定了土地使用权出让、转让、出租、抵押等具体规则，使《宪法》和《土地管理法》建立的土地使用权出让和转让制度得以具体实施，土地市场初步建立。

房产法制建设也得到全面的发展。国务院及各部委和地方政府为推进住房制度改革，相继制定了一些法规、规章，如1988年《国务院关于印发在全国城镇分期分批推行住房制度改革实施方案的通知》、1988年《国务院办公厅关于转发国务院住房制度改革领导小组鼓励职工购买公有旧住房意见的通知》、1994年《国务院关于深化城镇住房制度改革的决定》等。房地产市场法制建设也有所发展，颁发了大量的规范性文件，如1988年建设部《关于建立和健全房地产交易所的通知》、1988年《关于加强房地产交易市场管理的通知》、1989年《城镇土地开发和商品房贷款办法》、1992年《城市房地产市场估价管理暂行办法》、1992年《关于住房资金的筹集、使用和管理的暂行规定》等。房地产综合开发立法也逐渐走向正轨，制定了相关规范文件，如1989年《城市综合开发公司资质等级标准》、1989年《全国房地产开发企业升级实施办法(试行)》等。但相比土地立法，房产法律还很不完善。

(四)四房地产法逐步完善时期(1994年至今)

1994年7月经第八届全国人大第八次会议审议通过了《城市房地产管理法》，该法于1995年1月1日起实施，这是我国房地产法制建设中的一个重要里程碑，是我国房产市场建立的标志。该法就房地产开发用地、房地产开发、房地产交易、房地产权属登记管理做了较为完善的规定，初步建立了以房地产转让、抵押、出租等为主要方式的房地产交易市场。这部法律对于加强城市房地产管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产的健康发展，具有重要意义。它与《土地管理法》共同构成了我国房地产法的基础。此后，围绕《城市房地产管理法》，国家相继出台了一系列有关房地产的法律、法规，如1994年《城市商品房预售管理办法》、1995年《城市房屋租赁办法》、1995年《城市房地产转让管理规定》、1997年《城市房屋权属登记管理办法》、2001年《商品房销售管理办法》等。

在土地立法方面，我国相继发布和制定了《关于加强国有土地资产管理通知》、《农村土地承包法》等一系列的土地方面的法律、法规，《土地管理法》也于1998年和2004年两次进行了修订，土地立法更加完善。

特别需要指出的是，十届全国人民代表大会第五次会议通过的《物权法》标志着我国房地产法制建设发展到了一个新的发展水平。《物权法》从民法的角度对房地产关系做了若干重要规定，使我国的房地产法体系更加完善。从《物权法》的规定来看，几乎所有的规范都与房地产法有关，其中重要的房地产法规范有：不动产登记制度、物权保护制度、国家土地所有权和集体土地所有权制度、业主的建筑物区分所有权制度、不动产相邻关系制度、土地承包经营权制度、建设用地使用权制度、宅基地使用权制度、不动产抵押制度等。

可以说，我国已经形成了以《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《物权法》为核心的房地产法体系，房地产法制建设已经趋于完善。