古恩特，《刑法的历史与哲学中的报复观念》(第三卷，第一章）

古恩特，《刑法的历史与哲学中的报复观念》(第三卷，第一章）

书评　古恩特，《刑法的历史与哲学中的报复观念》(第三卷，第一章）⁽¹⁾

尽管这部著作可以追溯到1895年，可是我们依然认为，提到本书和指出本书的一般取向，是一件很有价值的工作，因为当本书第四卷问世的时候，我们还会把它呈现给读者。

作者使用报复（Wiedervergeltung）一词，指的不只是真正意义上的同态复仇的行为（talion）⁽²⁾。如果我们对他的思想理解得很透彻，他用这个词指的是惩罚的所有过程和特征，这些过程和特征只是对应于同罪行有关的那些过程和特征的反映和再现。报复的用意是使得犯罪当事人改过前非，或者对可能出现的仿效者产生威慑作用，就此而言，我们没有理由认为报复与其所压制的行为有相似之处。如果我们希望成功地扑灭罪犯本人或效仿者所带有的恶的倾向，惩罚就必须根据罪犯的气质而不是罪行的性质来考虑。但是，惩罚恰恰就是这样被制定出来的，仿佛它完全地或部分地是对给受害者造成的伤害的简单重复。所有民族都不同程度地承认，罪行与镇压罪行之间存在一种联系。古恩特把这些惩罚的特性归因于报复的观念，也就是以恶报恶的需要。就此而言，报复不会与同态复仇的行为混淆起来，虽然后者是报复的主要形式。事实上，只有当惩罚是罪行确切的物质再现（以眼还眼、以牙还牙）时，才会有同态复仇的行为。不过，这也许只是一种象征反映，或者说所承载的是一种在其自身范围内的关系，没有性质上的相似性，或者说这种相似性只能还原成一种类比关系，等等。

在纯粹的状态下，根本不会出现这种从罪行推导惩罚的倾向；无论何处，惩罚都会表现出来源于不同起源的特性。惩罚的惟一目的从来就不是满足复仇的需要。人们常常把惩罚归于其他目的，并且依此来构想它。但是，这种复仇的因素确实是存在的。由于复仇取决于其特有的原因，所以具有自身的个性，因此，我们能够把它与其他因素划分开来，单独进行考察。这就是古恩特着手做的事情。他的任务就是去追踪这种因素从其起源一直到今天的演化过程。

本书的前两部分分别发表于1889年和1891年，向我们展现了从古代时期到18世纪中期文明民族中的报复观念的发展。在第三部分里，我们所要考察的是第一章的内容，在本章中，作者把他的研究深入到了当代各个民族。这一论述表明，当惩罚作为报复的观念遭遇到其他概念的时候会趋于消失，当然，它并没有完全消失。许许多多的法律措施依然带有这种观念的印迹。作者首先报道了所有这样的法令：当犯罪行为是严重挑衅所造成的结果，那么无论暴力行为是否是致命的，犯有这些行为的人也会通过这些法令全部地或部分地得到赦免。实际上，这是报复权的绝对神圣化。古恩特援引这一事实来支持这种解释：在欧洲最不发达的民族（黑山和西班牙）中，赦免罪行的做法比其他地方更为彻底。死刑的存留也同样被认为是古代法规的残存，即血债血偿。古恩特从当代法中选取了这一原则的其他残存：某些法规规定，做伪证的人或奸诈的法官应受到等于或至少相当于那些已经受到或可能受到伤害的无辜当事人的惩罚；某些法规也会根据正在服刑的囚犯所受的惩罚，来衡量判给那些导致囚犯逃跑或非法释放囚犯的人的惩罚。最后，在绝大多数情况下，法律总归会竭力使惩罚与罪行相配。因此，那些带有卑鄙的感情色彩的罪行是通过羞辱性的惩罚手段（让懦夫穿女人的衣裳、鞭笞、游街示众）来惩罚的；由贪婪引起的过失会受到金钱上的惩罚。更为普遍的是，所有欧洲法典都承认镇压的力度必须与罪行的轻重相称，两者之间必然存在一种量的关系。

由于本书所遵循的方法具有过于浓重的意识形态特征，所以书中运用的概念非常缺乏精确性，甚至连一些基本概念也如此，所以，本书自然会受到人们的抨击。古恩特假设报复概念是一种很明确的概念，但书中没有一处为这一概念做过明确的定义。所以，它非常需要加以细致论述。它所涉及的究竟是个人报复还是集体报复呢？无疑，两者都有。然而，每一种报复在原因上、性质上以及对法律演化的效果上都是截然不同的。它们不应该被置于同一范畴中，混为一谈。出于同样的原因，正因为这种概念对古恩特来说是基本的概念，所以他似乎很容易区分出在不同刑法体系中究竟什么东西可以归结为这种报复精神。实际上，只有通过观察、比较和极其复杂的工作才能够进行这样的区分。点滴的反省和辩证法并不足以评价惩罚形成中的每一个因素。因此，古恩特的评价方法通常是很成问题的。他认为这样一种观点是不证自明的：根据同态复仇的法规，惩罚是罪行的精确复制，除此之外，这种法规不再有其他起源。复仇情感本身是不那么容易得到满足的；相反，它们倾向于获得超出罪行的补偿。对于纯粹的侮辱，甚至会要求以死作为补偿。因此，光靠它们的影响，根本无法解释这两种行为的同质性。同样，死刑的留存是否也可以依据作者的断言得到解释呢？这也是非常值得怀疑的。它从一开始就对宗教进行攻击，在这种情况下，它与它所压制的罪行毫无相似之处。死刑的留存为什么不是这样形成的呢：血腥的罪行留给我们的印象，就像渎神之罪留给我们父辈的印象一样。

无论这些批评多么有根据，事实依然如此：从某种角度来说，惩罚就是犯罪的功能，而不是像意大利学派所理解的那样只是罪犯的功能。能够把两者的程度联系起来的关系，也许最能够证明这一点。既然人们在所有历史时代中都能够发现惩罚的这种或隐或显的特征，所以我们必须相信，这就是惩罚的本质特征，倘若它不再是其本身，就会完全消失。这也是古恩特的本部著作对惩罚社会学所做的有益贡献。另外，就这个问题来说，他也是见多识广，人们可以从本书中发现有关不同民族从古代到今天的刑事司法的大量信息。

【注释】

(1)Review“Gunther，Die Idee der Wiedervergeltung in der Geschichte und Philosophie des Strafrechtes，Ⅲ，1（Erlangen，1895）”，L’Ann ée sociologique，vol.1，1898：347—351.

(2)即拉丁文中的lex talionis，也就是以同等损害方式进行的复仇，以眼还眼，以牙还牙。——中译注