“司法”一词的辞源学意义

汉字中的“司法”一词是何人所造，目前学术界还没有定论，但是在文献中最早出现，可见于《汉书》应劭曰：“平正司法者莫过于天，养物均调者莫过于地也”。《魏书》《晋书》中均未见“司法”，几百年后的《陈书·姚察传》载：“思廉在陈为衡阳王府法曹参军，转会稽王主簿。入隋，补汉王府行参军，掌记室，寻除河间郡司法”。姚思廉是姚察之子，这个姚思廉成为中国正史中记载的第一位“司法”。《旧唐书》载：上州设“司功、司仓、司户、司兵、司法、司士六曹参军事各一人，并从七品下”。“司法”成为“六曹参军”之一，隋唐的司法均掌刑法：“法曹、司法掌刑法”。《宋史·刑法志》：“凡诸州狱，则录事参军与司法掾参断之。”司法的职责是管理与法（主要是刑法）的判决和执行有关的事务。《明史》未见司法一词。《清史稿》中首次出现“司法”是在1907年。光绪三十三年（1907年）“丁巳，改按察使为提法使，置巡警、劝业道，裁分守、分巡各道，酌留兵备道，及分设审判厅，备司法独立，增易佐治员，备地方自治，期十五年内通行。戊午，诏：宪法，官民均有责任，凡知所以预备之方、施行之。”“司法”是预备立宪时使用的核心词汇，已经属于现代宪政意义上的“司法”，与“立法”“行政”相对。庆亲王奕勖等遵旨核议厘定官制，以“立宪国官制，立法、行政、司法三权并峙，各有专属，相辅而行。立法当属议院，今日尚难实行。请暂设资政院，以为豫备”。纵观“司法”一词在汉语中的演变，清末仿行宪政之前，被视为一种管理与法的判决和执行相关的一种管职，清末仿行宪政期间，被用来指称与“立法”“行政”相对应的国家权力。1918年，《钦定宪法大纲》“君上大权”篇：总揽司法权。司法之权，操诸君上，审判官本由君上委任，代行司法，不以诏令随时更改者，案件关系至重，故必以已经钦定为准，免涉分歧。

民国后，1913年的《中华民国约法》（袁记约法）第44条规定：司法以大总统任命之法官组织法行之。1946年，《中华民国宪法》序言声称：“中华民国国民大会受全体国民之付托，依据孙中山先生创立中华民国之遗教”而制订。其中第七章为“司法”，第77条规定：司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。《中华民国宪法》中的“司法”系孙中山先生立法、行政、司法、考试、监察“五权”思想的体现，主旨在于履行对案件进行“审判”的国家职能。

共产党领导的人民政权从根据地时期开始使用“司法”来表达人民政权的组织结构。1946年，《陕甘宁边区宪法原则》“三司法”条款规定：各司法机关独立行使职权，除服从法律外，不受任何干涉。1949年，《中国人民政治协商会议共同纲领》第17条也明确规定：废除国民党反动政府一切压迫人民的法律、法令和司法制度，制定保护人民的法律、法令，建立人民司法制度。但是，其后的1954年宪法、1975年宪法和1978年宪法文本中并没有“司法”一词，这说明作为表述国家职能性质的“司法”概念已经退出了以1954年宪法为代表的社会主义类型宪法的术语体系，1982年宪法虽然有两处提及“司法”，但是并不是独立词语，而是作为“司法行政”来使用的。从宪法文本演变的情况来看，1982年现行宪法文本中没有“司法”一词并不是立宪者的一时疏忽，而是有意为之。从立宪者的指导思想来看，“司法”作为与“立法”“行政”相对应的表述国家职能性质的专门术语由于缺少权力分类的正当性，故其概念也就无法作为制度术语来加以肯定。

【《吕氏春秋》战国·吕不韦】贤主于安思危，于达思穷，于得思丧。

【译文】贤君在安定的时候想到危亡，在显达的时候想到穷困，在有所得的时候想到有所失。