权利与权力的形成与法律之力

（一）权利的形成

如图6－4所示，法律意义上的权利的形成基于两个要素：其一，权利主体从权利供方获得权利的内容——利。一般情况下，利的获得是通过以一定契约性关系为基础的权利转移来完成的，如买卖、交换、赠予等。其二，权利主体获得法律提供的力的作用，完成权的规定性。如果仅有利的内容而没有权的规定性，权利主体对利的享有将缺乏法律的认可和保障；如果没有利的内容，权的规定性将不存在物质基础，因而也无需法律的作用。由此看来，法律在这里的作用不是授予、给予权利；而是对于权利主体获得权利的“正当性”做出辨别和确认。其对权的规定性就是对主体的正当之利和利的正当内容进行确认并提供保障；或者对主体的非正当之利和利的非正当内容作法律上的否定。

图6－4　权利的形成

在权利的形成过程中，法律之力作用于权利主体，通过权的规定性定义了权利的边界。法律之力在这里为权利边界的形成和存续提供了一种张力。由于这种张力的存在，其他权利主体向边界内的侵入将受到禁止。但是这种张力并不提供边界向外扩张的能力。因此，权利中存在的法律之力表现为一种防御性力。正是由于法律之力的防御性，权利主体因此不具备对他“人”施加力的能力。当然，权利主体在其权利边界内也会表现出对其享有的利的支配、处置等能力。但是，根据法律之力的作用对象必须为人的原理，权利主体的这些能力不能成为法律之力。根据权力的定义，权力中的力必须是对“人”的法律之力。因此，我们可以得出结论：权利主体不具备权力能力，亦即不存在所谓“私权力”。

必须声明的是：这里分析的权利形成过程是针对某个权利主体上发生的过程而言的，其前提是一个已经存在的权利，并且该权利从一个作为权利供方的权利主体向本权利主体转移。如果以此类推，必然存在一个最原始或者说最开端的权利形成过程。由于发生于本权利主体的权利形成过程已经可以对其权利进行完备的定义，原始权利的来源问题并不对本分析规范的构建形成任何影响。

图6－5　权力的形成

（二）权力的形成

如图6－5所示，合法性权力的形成也基于两个要素：其一，授权者向权力主体的授权过程。在这一过程中授权者完成向权力主体的权力传递。同时授权作为一种法律过程也包含着一种法律之力，是权力之权的规定性来源的一部分；其二，权力主体获得法律提供的力的作用，完成权的规定性的完整内容。从权力中力的传递来看，授权过程提供了力的来源；从权力中权的规定性的形成来看，来自法律的法律之力和来自授权的法律之力缺一不可。如果仅有前者，权力将有名而无实；如果仅有后者，权力将有实而无名。无论是哪种情况，都将影响权力的权威性和实际功用。由此看来，权力的授予、给予来自授权；而法律的作用是对于权力主体获得权力的“正当性”做出辨别和确认，是对权力主体经由授权获得的那部分权的规定性的正当性进行辨别和确认。

权力中权的规定性形成于来自法律的法律之力和来自授权的法律之力的合力作用。这种合力为权力之力完成其施加于“人”的功能提供了支撑。因此，权力中存在的法律之力表现为一种进攻性力。正是由于法律之力的进攻性，权力的权威性及其向其他法律“人”的到达才得以实现。

通过上面的分析，我们发现对于权力的边界问题并未给出说明。从权力传递的角度来看，当前主体的权力只不过是对来自授权者的权力的继承。权力边界的界定应当已经在授权者那里完成。以此类推，当前权力边界的确认应当追溯到原始权力的形成阶段。我们将在下面进行专门的讨论。

（三）权力主体的双重主体身份

当专注于分析权力形成过程的时候，我们暂时忽略了一个事实：权力主体当然地同时也是权利主体（图6－6）。这种双重主体身份将引发一系列需要解决和回答的问题。

图6－6　法律的“人”还有权利主体身份

问题系列1：

◆该法律“人”是否有能力分辨其自身的两种主体身份？

◆如果答案是“否”，怎么办？

◆如果答案是“是”，其是否有能力区别对待这两种身份？

◆如果答案是“否”，怎么办？

◆如果答案是“是”，其是否有意愿自觉区别对待？

◆如果答案是“否”，怎么办？

◆如果答案是“是”，应该怎样做？

问题系列2：这两种身份是否会在该法律“人”内部产生协同作用？如果答案是“是”，这种协同作用的机理是什么？又会对该法律“人”产生怎样的激励？

问题系列3：作为权利主体，该法律“人”的权利边界如何界定？与其存在权利边界的其他权利主体是谁？如何规范他们之间的关系？

问题系列4：该法律“人”的权力主体身份是否会对其他权利主体产生影响？如果答案是“是”，都有哪些影响？这些影响是直接作用于其他权利主体，还是通过其权利主体身份发生作用？作用的机理是怎样的？

从这些问题的数量、性质和内容来看，权力主体的双重身份将是权利与权力关系中诸多问题的根源。