在纽曼看来,“实证法”这个术语仍然需要澄清,否则会出现问题。若从发生的角度上说,实证法的有效性由一事实单独保证,与某些成文法或不成文法程序规则相符,在此意义上,霍布斯——奥斯丁——凯尔森的定义是正确的,但是,如果将主权概念转变为法律术语,法律仅是意志或决断,这只是政治意义上的法律观念。关于法律正当性问题,一直存在程序性和实质性的区分,在当代自由主义宪政理论的论证中,哈贝马斯和德沃金分别采取了程序性和实质性观点。实质性观点不在乎谁是法律的创制者,而程序性观点更加注重人民对于法律内容的适当共同控制。[13]纽曼反对完全忽视实质性观点。按照这种观念,主权权力的每一项措施,不管其实质内容,都构成了法律。如此一来,实际上所有的主权表达由于其是主权表达,都是法律。法律除了意志外什么都不是,其可以被称作是“决断主义”理论。
纽曼认为,这种决断主义赶走了传统意义上的实证主义并披上了“建制主义”的外衣,成为纳粹法律理论的核心。纽曼反对此种法律思想：
如果法律和领袖的意志是同一的,且领袖能不靠审判就把政治敌人杀死,并且这个行为被当做法律最高现实化的实现而歌颂,那么人们不再能以明确的意义谈及法律。在这种情况下,除了为了某种政治目标的执行死刑之技术工具外,法律什么都不是;除了统治者的命令外,法律什么都不是。威权国家的法律理论相应地是决断主义,除了秘密统治,服务于权力稳定性的一种手段外,法律什么都不是。[14]
但这种决断主义与建制主义是不同的,决断主义只是利用了建制主义。所谓建制主义,纽曼对其进行了描述：
建制主义的核心,是把法人从法律系统中消除了,是建制从法人中的分离,是建制绝对化。法人的概念被“具体的伦理共同体成员的法律身份”给取代了。因为旧的自由主义概念的保留将摧毁“伦理共同体”。[15]
在纽曼那里,建制指的是为了社会生活的持续,一种持久支配性的或合作的社团。工厂、企业、股份公司以及垄断公司等组织都可以被归到这个概念下。以财产权为例,建制主义把工厂变成了“社会服务和工厂共同体”,工人不仅是企业的工具,而似乎成为了“企业家和工人工作共同体中有用的成员”。如此,工人和雇主之间的契约关系被这种共同体所要求的诚实责任所取代。财产不再是法人的主观权利,而是一种具体化、客观化和去特殊化的社会关系。在垄断资本主义时期,建制主义理论似乎比法律实证主义理论经验上更加正确,因为建制看上去比规范更加具体。从自由竞争资本主义到垄断资本主义,建制主义赶走了实证主义,却被决断主义加以利用,这是因为建制主义有着自己致命的短板：
建制主义永远不能回答在给定的情况下,哪一种建制是“基本的”,并且哪一种仅仅是“工具性构成的”,而且其不能主张哪一种干预行为与何种类型建制的调节“对情况最适宜”。其亦不能自身决定“群体成员的具体身份”会是什么。这些决定必须由威权国家的机关做出,这种国家把领袖命令用作技术手段。[16]
如此,代表主权的特殊措施靠意志的实证法并不能保证自由。
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