美国范本的制定与变迁

双边投资协定是两国间缔结的旨在保护和促进国际投资的专门性条约。其既是现今调整国际投资关系最重要的法律形式，也是各国对外投资政策的方向标。作为世界上最大和最活跃的投资母国，美国具有悠久的以缔结双边投资条约的方式保护海外投资的历史。早至美国独立战争时期，美国就与法国、西班牙等国缔结了友好通商航海条约。早期的FCN虽然也包含各种有关财产保护方面的规定，但主要以调整两国间的友好通商关系为重点。第二次世界大战后，关贸总协定取代了FCN成为美国与其他国家建立贸易关系的主要工具。FCN也自此开始以保护私人海外投资为主要内容。但自1966年美国与泰国缔结FCN后，随着与菲律宾等国FCN谈判的失败，FCN终因其在海外投资保护方面存在的诸如涉及范围广、缺乏保护国际投资的程序性规定等固有局限性而黯然退出历史舞台。与此相对照的是，同一时期欧洲国家缔结了大量的BIT。因此，美国也开始效仿欧洲国家缔结双边投资保护协定。

1977年3月7日，美国国务院法律顾问和经济与商业事务助理国务卿共同提议启动双边投资协定计划，同年8月15日该计划得到批准。[2]其后，美国以FCN条文为基础，删除了所有与投资保护无关的规定，并汲取了欧洲国家已缔结的BIT的经验，耗时4年精心制定了第一部用于谈判的样板条文。1982年1月11日，首部BIT范本作为里根政府改善投资与世界资本流动计划的一个组成部分由美国贸易代表办公室发布。[3]

美国启动BIT模式保护其私人海外投资具有多重目的。从政治方面看，缔结BIT是为了以“非政治化”的方式解决海外私人投资争端，即美国政府希望建立不需要任何的政府干预而可以为投资者提供有效救济的机制。[4]从经济方面看，缔结BIT是为了保护既有投资。与发展中国家往往希望借助BIT促进未来的投资不同，美国在启动BIT范本计划时更关注对已有的海外投资利益的保护。从法律方面看，缔结BIT是为了维护“赫尔”规则，即及时、充分、有效补偿标准。[5]

值得注意的是，投资促进并非是美国启动BIT范本计划的目的。虽然在BIT的名称和序言中多处可见“促进”的语词，但对于BIT范本的起草者而言，至少在BIT范本计划创建之初，投资促进并非其目标。这主要是基于以下两个方面的原因：一是就当时的美国而言，积极推进对外投资的政策被视为不符合应由市场引导投资流向的政策；二是如果BIT能够产生促进对外投资的影响，则会激起美国国内的劳工组织与地方经济利益集团的反对。[6]

自1982年美国BIT范本制定后，美国政府先后于1983年、1984年、1987年、1991年、1992年、1994年、2004年和2012年对BIT范本进行了数次修订。[7]总体而言，美国BIT范本具有高标准投资保护程度和高水平的投资自由化特点，具体体现在宽泛的投资定义、“最惠国待遇”和“国民待遇”扩展至市场准入阶段以及“透明度”要求等方面。纵观美国对BIT范本的历次修订，可以将其主要特征概括如下：

第一，BIT范本修订与BIT实践相辅相成。美国BIT范本制定后，一直与时俱进，每隔一段时间就会根据其在实践中签订BIT与FTA的经验，对范本条文予以修订，从而及时完善协定内容。例如，美国政府以1982年美国BIT范本为基础，先后与埃及和巴拿马签订了双边投资保护协定。其后，美国政府又以与该两国谈判的经验为基础，对1982年的样本草案加以修改，并于1983年1月21日公布新的和经修订的BIT范本。

第二，BIT范本规定与其他投资法律规定相一致。美国除与发展中国家缔结BIT保护海外投资利益外，一般还在其缔结的自由贸易协定中规定投资章节，其中最具代表性的是《北美自由贸易协定》（NAFTA）。20世纪90年代末期，由于私人投资者根据NAFTA中公正与公平待遇、间接征收等宽泛的规定，对东道国采取的某些管理或规制措施提出索赔的案件剧增，并且有的请求获得了仲裁庭的支持，从而使美国、加拿大等国对NAFTA第11章“投资”有可能成为外国投资者侵蚀国家主权的实践进行了深刻反思。为避免诉累，NAFTA的缔约国对该协定关于投资的第11章做出了解释，即对有关规则予以限制。[8]而美国政府为避免在其签订的BIT中重复发生类似NAFTA第11章规定引发的仲裁案件的被动局面，于2004年对BIT范本中的相关条文予以修订和补充，从而使其与NAFTA第11章的规定保持一致，更好地服务于强化投资保护与促进投资自由化的目的。

第三，BIT范本的制订具有“开门立法”的特征。美国BIT范本的起草由美国国务院和美国贸易代表办公室负责。在范本起草和修订过程中，会向广泛的利益攸关方进行谘商。例如在修订出台2012年范本过程中，美国政府广泛征求并收到了来自国会、企业、商业协会、劳工组织、环保组织和其他非政府组织以及学术界的意见。这些利益攸关方的参与虽然会使范本起草过程充满争议与波折，但也有利于集思广益起草BIT范本并保证范本制定过程的透明度。