我眼中的“土地开发权及其转让”

2017-06-12 姚正超

笔者在一次去顾问单位做法律咨询时偶然接触到土地开发权这个概念，由于我国对土地相关权利的规定分类主要是土地所有权和土地使用权，并没有法定的土地开发权的定义，因此笔者当时心中就不停闪现一系列的疑问：从法律的角度看什么是土地？什么是土地开发？什么是土地开发权？土地开发权转让是什么行为？转让效力怎样？笔者初步理解土地开发权应当是从土地利用实践中产生的概念，但土地开发权的法律性质究竟是什么，如何将现行关于土地的法律规定与土地开发权进行结合并规范，本文拟从土地、土地开发、土地开发权及其转让的实质和效力等角度进行论述，以期对实务有所裨益。

从地理学角度上看，通说认为土地是指地球陆地表层，由土壤、植被、地表水及表层的岩石和地下水等诸多要素组成的自然综合体，是人类赖以生存和发展的活动场所；从法律角度上看，土地首先应该属于一种物，因其对人类的生存和发展都具有很高的经济价值，我们将之划归于财产范畴，又根据其自然属性，法律上谓之不动产。《不动产登记暂行条例》第2条第2款规定，不动产是指土地、海域以及房屋、林木等定着物。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第186条规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。依据我国《物权法》的规定，与土地相关的权利可大致划分为所有权、用益物权、担保物权以及对占有的保护等类别。

一般而言，土地开发是指人类为了生产、生活采取一定手段、方式，扩大或者提高土地的利用深度、范围等进行的活动。土地开发又可分为土地一级开发、土地二级开发。

第一，土地一级开发。我国当前没有一部法律、行政法规对此加以明确规定，仅散见于部分地方性规定中。例如，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》第2条规定，该办法所称土地储备和一级开发，是指政府依法通过收购、收回、征收等方式储备国有建设用地，并组织实施拆迁和市政基础设施建设，达到土地供应条件的行为。《包头市土地一级开发暂行办法》第3条规定，该办法所称土地一级开发，是指政府依据国民经济和社会发展计划、城市总体规划和土地利用总体规划，对城市国有土地或者农村集体土地统一组织实施征地、拆迁、安置、补偿以及适当的市政配套设施建设，使该区域范围内土地具备规定的土地供应条件的行为。《贵阳市土地一级开发整理实施意见》第3条规定，该实施意见所称土地一级开发整理，是指对经批准区域范围内纳入储备的土地，由确定的土地一级开发整理单位依法筹措资金，配合辖区政府实施规划、编制报批、土地征转、收回收购、房屋征收安置补偿等工作，按照批准的规划要求组织实施道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等为完善和提升土地使用功能的配套设施建设和城市基础设施建设，使该区域范围内土地达到规定的供应条件。

通说认为土地一级开发其实是一种政府行为，由政府或政府授权委托的单位，对一定区域范围内的城市国有土地（毛地）或农村集体土地（生地）进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设、土地平整等，使土地达到规定供应条件（即能够熟地出让）的过程。

第二，土地二级开发。土地二级开发即土地使用者将达到规定可以转让的土地通过流通领域进行交易的过程，包括土地使用权的转让、租赁、抵押等，常见的比如房地产开发就是典型的土地二级开发行为。

土地开发权制度源自英国1947年《城乡规划法》的规定中，后被其他国家相继引入，但迄今为止我国大陆并没有明确规定土地开发权的概念和含义。理论上，有人认为土地开发权就是开发土地的权利或权益，是一种可与土地所有权分离并与其他相关土地权利相区别，可单独处分的财产权，而一个完整的土地开发权应该既有一级开发又有二级开发的层面。

实务中经常会遇到签署合同或协议进行土地开发权转让的行为，但是可以肯定的是这种转让行为大都是在土地二级开发层面产生的。既然我国法律并没有规定土地开发权，那么该层面的土地开发权转让的实质是什么呢？

笔者认为，探究土地开发权转让的实质，还是应当从土地相关权利开始。对土地权利进行划分，除《物权法》角度外，还可以从我国《土地管理法》第2章的规定进行划分，即分为土地所有权和土地使用权。根据我国《宪法》第2条的规定，我国土地的所有权制度实行的是公有制，即国家所有（全民所有）和集体土地所有两种形式。《宪法》第10条还规定，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用可以依照法律的规定转让。土地使用权一般包含了对土地占有、使用、收益和有限处分的权利。

依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。参照国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第6条规定，开发利用国有土地，开发利用者依法享有土地使用权，土地所有权仍属国家。最高人民法院民事判决书中有这样的观点表述“土地使用权（项目开发权）既可以理解为该项目的土地开发权益，也可以理解为土地使用权证”^[1]。

综上，在我国大陆，土地开发权转让的实质一般是指一方已经取得的土地使用权再行转让的法律行为，不排除可能涉及开发项目的相应资产、权益的附带或配套转让问题，当然实务中还是要看其合同中的具体约定而论。

第一，转让合同的效力。合同的效力主要分为四大类型，即有效、无效、效力待定、可变更可撤销。一般而言，土地开发权转让合同大都是在平等民事主体之间产生的，合同的效力应当遵照我国《合同法》及其他有关规定来判断。值得注意的是，以出让方式取得土地使用权和以划拨方式取得土地使用权的转让合同效力还会有所区别。

以出让方式取得的土地使用权，除应具备一般民事合同应当具备的要素以外，开发者若违反我国现行《城市房地产管理法》第39条^[2]的规定条件，签订的土地使用权转让合同是否属于《合同法》第52条第5项关于违反法律、行政法规的强制性规定的规定而被认定为无效合同？《最高人民法院关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》（2003年6月9日法函〔2003〕34号）（已失效）曾认为，如果未同时具备《城市房地产管理法》原第38条（现行第39条）规定的条件而进行土地使用权转让的，该转让合同无效。但是后来的《最高人民法院公报》和多省法院的判例以及当前理论通说观点均认为，《城市房地产管理法》此等规定的目的在于防止市场上“炒卖地皮”行为的发生，应属于管理性强制性规范，而不属于效力性强制性规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条规定，合同法第52条第（5）项强制性规定，是指效力性强制性规定。因此，违反《城市房地产管理法》第39条规定，进行土地使用权转让的，仅影响转让合同的履行，但并不影响合同的效力。

以划拨方式取得土地使用权的，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《划拨土地使用权管理暂行办法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条^[3]规定，划拨土地使用权转让应当经有批准权的人民政府同意，否则转让合同可能被认定为无效合同。

第二，土地使用权变动的效力。由于土地使用权属于不动产物权性质的权利，而我国对于不动产物权变动又采取登记生效主义。我国《土地管理法》第12条规定，依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续，《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力，同时该法第145条也规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。此外，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第25条也有规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当按照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。

因此，对于土地开发权转让，其土地使用权的权属变动应当以变更登记为生效要件。

以上内容为笔者对于实务中土地开发权及其转让行为的粗浅理解。

[1] 参见最高人民法院（2013）民一终字第101号|民事判决书。

[2] 《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：
“（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
“（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。
“转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”

[3] 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。
“但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”