保护原住民的各种特定人权文件

正如上文提到，人们通常认为一般人权标准无法为原住民及其独特的文化和特定需求提供充分的保护。^【75】上文已经提到的两个可能具有普适性的基本文件反映了国际法中有关原住民的另一种保护的讨论现状：国际劳工组织第169号《关于独立国内原住民及部落民公约》（the Convention No. 169 Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries）以及《原住民权利宣言》（the Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）。^【76】目前，“国际劳工组织公约”是仅有的关于原住民的具有法律约束力的国际法律文件。然而至今仅有17个国家批准该公约。^【77】在地区层面，还有美洲国家组织提议的《美洲原住民族权利宣言》。^【78】

1．国际劳工组织第169号公约

1989年，国际劳工组织第169号公约获得了通过，其前身——1957年的国际劳工组织第107号公约因为语言带有过多同化主义和融合主义色彩而被废止。^【79】第169号公约的主旨表现在其序言中，“（原住民的期望是）承认其能够对自身制度、生活方式和经济发展施以控制，并且能在他们生活的国家框架中保持和发展其身份、语言和宗教”。^【80】该公约因此叮嘱各国在作出影响原住民的决策时和有关原住民文化完整性的各种规定时^【81】，以及无差别待遇的社会福利领域中^【82】，应当尊重原住民的各种意愿。而且，也要重视有关土地和资源权利的问题。^【83】

虽然国际劳工组织第169号公约没有明确地涉及原住民资源、民间文学艺术或传统知识，但一些条款值得注意。第23条规定“各种手工艺品、乡村和社群的行业，以及相关人群的基本经济生存所需和传统活动……应被承认为保持其文化及经济自给和发展的重要因素”。然而，虽然该条款认定列明的各种活动对原住民文化有重要作用，但却没有承认内在深层次的价值也没有对原住民的需求进行保护。由于不能将生物资源中的传统知识及其保护从原住民占据的土地中分离，故在此情况下，有关土地权利的条款与此关联。公约第13条笼统地宣称所有国家“对于关心其与（其）土地的联系的原住民来说……应尊重原住民各种文化和精神价值的特别重要性”。第15条将此明确化，要求“原住民有关自然资源与其土地关联土地的权利应当得到特别保护”。^【84】

这些权利包括参与资源的使用、管理和保存。当谈及“矿物或地表下资源或与土地有关的其他权利”时^【85】，有观点会认为由原住民培育和培养的各种传统资源也属于此类。^【86】然而，公约并没有直接提及传统知识。

2．《原住民权利宣言草案》

1993年原住民工作组^【87】向联合国防止歧视和保护少数人小组委员会提交了宣言草案。该小组委员会于1994年通过了该宣言草案。^【88】12年后，2006年6月人权理事会在首届会议上通过了该宣言草案。2006年11月，在社会、人道主义和文化事务委员会非洲组国家的动议下，大会推迟了关于该草案的讨论和采纳。2007年9月，大会最终通过了该宣言。^【89】目前该宣言草案包含了最具有深远意义的保护原住民的标准。然而，作为一份宣言的草案，即使最终被联合国大会通过，其依然是一份没有约束力的国际法律文件。^【90】

如前所述，该宣言还提及了自决权。^【91】有关自决权和土地、领土及资源的问题通常是根本性问题。在2006年3月工作组闭会期间举行的有关该宣言的开放式会议上，这一点得到了清晰的阐述，此次会议讨论了现行的草案版本并考虑了上述提到的各个方面。^【92】目前的宣言条款包括：（1）人权的保障，包括集体人权和个体人权（第6条至第11条）；（2）原住民文化和精神完整性（第12条至第14条）；（3）教育权和劳动权（第15条至第18条）；（4）参与政治过程；（5）社会福利领域的无差别待遇；（6）原住民内部治理（第19条至第24条；第31条至第36条）；（7）领地权和资源权以及文化权和知识产权（第25条至第32条）。

第31条阐明了对文化和知识产权的承认：

原住民有权保存、掌管、保护和发展其文化遗产、传统知识和传统文化的表达形式及其科学、技术和文化的表现形式，包括人类和遗传资源、种子、医药、有关动植物群特性的知识、口授传统、文学、设计、体育和传统游戏、视觉和表演艺术。他们也有权保存、掌控、保护和发展自己对这些文化遗产、传统知识和传统文化表现形式的知识产权。

在该宣言的讨论中，人们对一些条款的用词存在着不同意见。对于第31条，一些政府代表认为“知识财产”这一词的涵盖范围是不充分的。^【93】他们担心，这样的用词会导致误解，因为在一般的法律术语中，该词被理解为现行的知识产权，例如专利、商标和版权，但这些很大程度上不适用于目前的情境。

宣言第11条声明：

原住民有权信守和振兴其文化传统和习俗。这包括有权保留、保护和发展其文化过去、现在和未来的表现形式，如古迹和历史遗址、手工艺品、图案设计、典礼仪式、技术、视觉和表演艺术、文学等。各国应通过与原住民族共同制定的有效机制，对未事先获得原住民族自愿知情同意，或在违反其法律、传统和习俗的情况下拿走的原住民文化、知识、宗教和精神财产予以补救，包括可以归还原物。^【94】

第31条包含的各种权利（文化财产和知识财产）——并在一定程度上由第11条规定提供的救济权补充——可以在这种情境中被认为构成了第3条规定部分更广泛的自决权，以及一种实施自决权的方式。^【95】

这些权利也与有关土地权和相关资源权的条款相连。正如上文提到的，原住民的文化和传统知识与其土地和资源之间存在着一种本质的联系。因此，该宣言也明确，原住民社群有权根据其法律、传统和习俗开发并管理其资源^【96】，并且有权决定和发展其土地、领土和其他资源的开发或利用的重点和战略。^【97】这包含要求各国在通过任何影响原住民土地、领土和其他资源，“特别是有关开发、使用或利用矿物、水或其他资源”的计划前，应当获得原住民自愿知情同意。^【98】同样，尽管文中没有直接提及传统知识和传统资源，“其他资源”可以作广义的解释以包括传统知识和传统资源。

尽管宣言第31条包含了保护原住民资源和传统知识的明确条款，但是并没有明确国家层面应当确保多大程度的保障。更多的保护还得依赖于第11条的实施的种类，该条设想了一种救济权利，原住民可就未经其“自愿事先知情同意”而取得其“文化、知识、宗教和精神财产”的行为寻求救济，而“自愿事先知情的同意”的含义则有待国内立法明确。有关土地权利的条款也引起了同样的关注。由于这些条款要求明确的事先知情同意，因此已经超越了国际劳工组织第169号公约规定的义务，国际劳工组织公约仅仅规定了参与权。然而，宣言也不是具有约束力的国际法。

3．美洲宣言提案

1989年，美洲国家组织（The Organization of American States, OAS）大会发起了一项为其成员国而起草宣言的工作。1995年美洲国家间人权委员会（The Inter-American Commission on Human Rights）^【99】通过了该草案，经过与各政府、原住民和政府间组织以及专家协商之后，人权委员会通过了该草案的修正版，即《美洲原住民权利宣言提案》（The Proposed American Declaration on the Rights of Indigenous Peoples）。^【100】该提案目前正由美洲国家组织的成员国及原住民群体审查，美洲国家组织大会最终会通过该提案。然而，即使美洲国家组织大会通过该提案，其依然是没有法律约束力的。

美洲宣言提案包含了确保原住民完全享有人权的集体权保障（第2条第2款），反对歧视的特别保障（第6条），原住民文化发展条款（第7条至第18条），包括文化完整权，原住民对自身语言、教育制度的权利以及环境保护权，组织和政治权利条款（第14条至第17条）以及社会、经济和财产权（第18条至第21条），包括土地和资源权利。

美洲宣言提案还明确地提及原住民知识产权。^【101】该提案第20条规定：

1．原住民对其文化、艺术、精神、技术和科学遗产享有承认权、完整所有权、控制权和保护权以及通过商标、专利、版权和国内法设立的其他程序获得其知识财产法律保护的权利；以及通过特别措施确保其法律地位和制度能力以发展、使用、分享、交易其遗产并将其传给子孙后代的权利。

2．原住民有权控制、开发和保护其科学技术，包括一般的人类和遗传资源、种子、医药、动植物生命知识、原创设计以及程序。

3．各国应采取措施以确保原住民有权参与决定利用其资源的条件，包括公有领域和私有领域以及前述第一段和第二段列举的各种权利的条件。

此外，宣言提案——以一种类似宣言草案的风格——要求一种保护土地权利和使用自然资源权利的有效法律构架。^【102】并且，宣言提案承认传统医药是一种原住民惯例，原住民有权在其传统领地内保护其重要的医药植物、动物和矿物。^【103】