不服从与自由

上一章内容阐述了对宪法不服从可能导致混乱的担忧。但很奇怪的是，许多对混乱存在焦虑的宪政主义者却抱有近乎相反的忧虑。他们认为，削弱宪法服从会导致过多的秩序。[9]

宪政主义与有限政府的理念之间存在着一条深刻的历史纽带。一直以来，许多政治理论家都认为，宪法是建立在人民与潜在的暴政之间的唯一屏障。如果没有宪法的保障，公民自由只能在危险、自私的执政者的许可下存活。再也没有什么可以阻挠政府官员封杀报刊，强加宗教信仰，废除陪审团审判制度，以及监禁政治对立派。

这种建立在宪政主义与公民自由之间的纽带，在我们的宪政历程中扮演了特殊的角色。出于正当的理由，新提出的宪法引发了民众对一个朝气蓬勃的联邦政府可能威胁到公民自由的普遍担忧。为了缓解这种忧虑，在宪法的批准过程中，部分宪法的支持者承诺，在宪法得到批准以后设立一部《权利法案》。于是，在詹姆斯·麦迪逊的领导下，第一届国会兑现了这个承诺。一直以来，得到最高法院执行的《权利法案》造就了自由的蓬勃发展。

由于上述原因，抨击宪法服从就等同于挑战那个为我们服务了两个多世纪的法律制度，是在鲁莽地、愚昧地挥霍自由的遗产。

上一章中的理论可以为这种观点提供一种解答。如上所述，违宪行为在当下是美国政治的普遍特征。如果宪法服从真的是保护公民自由的重要前提，这就意味着，我们的公民自由已经处于危险的境地。如果我们认定，美国人民拥有无与伦比的、可以自由思考并实现个人目标的自由，那么，对公民自由的担忧则不能成为坚持宪法服从的理由。

但是，至少在那些对当下公民自由的状况持较悲观态度的人看来，这种理论并非为上述观点提供了完整的解答。尽管很少有人会认为，当下的美国已经跌进了混乱的深渊，也不是每一个人都会认同，我们当下的公民自由正处于稳健的状态。

在保守派看来，逐渐加剧的担忧在于（被认为可以保护我们免受联邦干预的）所谓州权理念的垮塌、繁重的约束性政府规定，以及经济自由出现衰落。

对自由派而言，二百五十万美国人正遭受监禁待遇的事实令人发指——美国在世界人均监禁率排行榜上占据头名。在反恐战争中，布什政府假定存在的滥用职权现象依旧令人记忆犹新。奥巴马政府在逆转上述现状上的失策也令人大失所望。

保守与自由两派成员彼此也共享着部分担忧，包括允许行政部门在不经国会投票授权的情况下涉足外国事务的国家安全状态的形成。同时，这种行为也助长了政府在特定领域的行动趋势，包括监控本国公民，在不提供审判的情况下实施长期监禁，以及通过引用如国家机密特权的原则隐瞒政府的恶劣行径。

这些担忧引出了一种可能，即我在上一章中探讨的违宪行为的普遍性本身很有可能削弱了公民自由。而且，如果我们创造出的是一种公开性的不服从文化，那么，这种对公民自由的削弱很有可能会演变为公民自由的彻底沦陷。对这种结局的担忧，来源于一种对美国人民无法自行掌管自由的深度怀疑。调查结果显示，人们在对基本公民自由的支持上表现出令人不安的缺失。这些基本自由包括：言论与媒体自由、享受免于自证其罪的自由，以及不被无理搜查或扣押的自由。我们对少数人群实施保护的历史也算得上是劣迹斑斑。当下公众对阿拉伯人、穆斯林、非洲裔美国人、拉丁裔以及其他少数族裔人群的态度几乎没有理由使我们相信，种族主义与种族歧视已经离我们远去。

本章会探讨这些担忧。它将建立在某个与宪法承诺保障自由的理念背道而驰的美国传统的基础之上。甚至在起草人讨论通过《权利法案》时，他们也对所谓的“羊皮纸屏障”无法真正捍卫自由感到烦恼。他们质疑，写在一张纸上的文字究竟怎样才能避免手握权力的人以权谋利。

多年以后，伟大的联邦法官勒尼德·汉德也提出过同样的疑问。他曾写道：“自由藏于人们心中。当它消亡于心中时，任何宪法、法律、法庭都无法挽救它。但是，当它藏于心中时，任何宪法、法律、法庭都无须拯救它。”如果汉德的说法是正确的，那么，我们便最不需要学者将宪法当作宗教经典一样琢磨。真正的问题并非如何解释某个文本，而是如何保证自由存活于“人们的心里和思想中”。怀疑主义的传统指出，对某个古老文本的盲目服从不太可能实现这种结果。相反，我们需要创造一种公民自由的文化，一种与看中服从相比更加看中讨论与分歧的文化。正如汉德提到的那样，这是一种对“自身正确与否持有疑问”的文化。创造这种文化的最佳途径是鼓励独立的思考、讨论，以及对多种自由类型开展怀疑主义的辩论。如果我们依旧在不提出任何质疑的情况下坚持认为，我们有义务采纳起草人设立的自由的话，我们就永远无法获得那种唯一可以提供可靠保障的真实承诺。

对这些提议的论证总共分为两个部分。首先，我会从理论角度证明，我们没有太多理由相信，宪法服从可以有效地捍卫自由。其次，我会尝试从事实的角度证明，在历史上，宪法的执行非但没有为美国式自由作出太多的贡献，反而很有可能造成了极大的伤害。

理论角度

正如政治学家戈登·肖切特在1979年写到的那样，联结所有宪政主义理论的根本原理是：“政府的存在仅旨在特定的目标，正常的运转仅依照特定的规则。”宪法阐明了这些目标与规则，并且规定，未得到这些目标支撑或未经过这些规则许可的政府行为属于非法。

乍一看，这种宪政主义的构想与公民自由之间似乎存在自然的联系。而且，提前设立约束并得到充分执行的宪法，的确可以降低政府部门从事极为武断或极其随意行为的可能性。但是，这种事实很容易给另外一个更为重要的观点蒙上阴影，而这个本应十分明显的观点似乎并不太显而易见。这个观点是：宪法对公民自由的保护会与美国宪法的特定内容存在冲突。

宪法不光为私有领域勾画了界线，而且为公共干预提供了授权。宪法保护自由的程度决定于宪法在公共与私人权力之间勾勒出的界线。比如，我们可以想象，某部极权宪法会要求政府管控私人生活的方方面面。很显然，服从这部宪法无法为自由目标的实现提供动力。

当然，虽然我们当下使用的宪法并非极权宪法，但是，我们时常会忘记，我们曾经也使用过一部捍卫极权制度的宪法。虽然1787年宪法的起草人对“极权”这个词的使用表示为难，但是，那部宪法中的许多条款依旧捍卫了奴隶制——一种极权的体现。比如，直到1808年，《美国宪法》第一条第九款就禁止国会废除奴隶贸易。第四条第二款要求已废除奴隶制的州对逃跑的奴隶实施遣返。第一条第二款第三项也为奴隶主提供了永久性的、内在的政治保护。条款将奴隶州内五分之三的奴隶人口算入用来计算众议院席位的总人口数中，从而扩大了奴隶州的政治权力。

我们很难认定，服从这些条款是在捍卫公民自由。曾经有少数提倡废奴主义的律师们试图证明，《美国宪法》中的其他条款限制或禁止了蓄奴行为。但是，他们的论点很少得到民众，也从未得到法官的重视。著名的废奴主义者威廉·劳埃德·加里森的观点更加贴近事实——他将《美国宪法》称为“一部与死亡签订的契约，一部与地狱签订的协议”。

宪法服从不但没有颠覆奴隶制，反而使奴隶制得以确立。在斯科特案中，最高法院裁定，在领地内废除奴隶制是违反宪法正当程序条款的行为。首席大法官罗杰·托尼意见中的语言也许可以算得上是所有最高法院判例中最为可耻的，他写道：

眼下，我们很难了解起草通过《独立宣言》与《美国宪法》时，在文明的、受到启蒙运动影响的世界里盛行的针对（非洲裔美国人）的公众观念是怎样的。

在过去的一个多世纪里，他们一直被视为劣等生物，无论在社会还是政治关系领域都不配与白种人相提并论。他们已经劣等到不享有任何白人理应尊重的权利的地位了，将他们以公正、合法的方式贬为奴隶也许是造福于他们。

在当今世界，首席大法官在斯科特案中的意见会受到普遍谴责。但是，当代评论家时常忽略以下的事实：首席大法官的过错很可能源于他对宪法服从的坚持。当人们在当下引用他意见中的语言时，我们时常会忘记，首席大法官在当时是在宣扬宪法起草人的观点，而并非他的个人理念。

历史学家们对首席大法官意见的准确性持有不同的看法。就国会禁止领地内蓄奴行为的权限而言，首席大法官狭隘的宪法解释至少是可以质疑的。就连他在更加宏观问题上的观点，也可能受到特定宪法解释理论的抨击。但是，如果依照标准的文本主义与原始意图理论，首席大法官在宏观问题上的观点也许是正确的。宪法特定部分的语言确立了奴隶制度，大部分起草人也有意认可并捍卫蓄奴行为。所以，在宪法起草人的真实意图与废奴主义律师的观点之间，斯科特案更好地反映出了前者的说法是有道理的。不管怎样，导致最终废除奴隶制的起因并非来源于人们对宪法服从义务的认可，而是来源于人们情愿通过残酷的战争方式改变宪法的意愿。

如今，我们无须面对类似于南北战争之前建立在宪法与公民自由之间的那种尖锐矛盾。即便如此，宪法服从究竟对自由起到了促进还是妨碍的作用，依旧取决于宪法的明确规定，以及我们对“自由”的明确定义。自由概念本身就值得人们展开讨论。宪法（我们的宪法）究竟是否捍卫自由不仅取决于宪法内容，而且取决于我们对自由最初内涵的认识。

坚持宪法服从，是在努力抑制上述矛盾。但是，正如我接下来要讨论的，这种抑制并不能提供支持自由文化的稳定基石。正如路易斯·布兰代斯在许多年前说过的：“对自由最大的威胁是存在惰性的人们。秩序的确立不能仅靠对违法行为所受惩罚的恐惧。阻挠思考、期盼与想象是危险的。通往安宁的道路，在于对假定的不满与应对措施的自由讨论。”

充满讽刺意味的是，布兰代斯写下这段话的目的在于，号召人们服从他理解下的第一修正案言论自由条款。但是，他的观点同样适用于我们的讨论——怎样的言论自由制度应在最初得到设立。换句话说，我们需要的是，对理当得到设立的公民自由种类的“思考、期盼与想象”，而不是盲目的宪法服从造就的“对违法行为所受惩罚的恐惧”。

也许，我们可以通过区分两种西方政治哲学传统的方式将上述观点具体化。我将这两种理论分别称为“古典自由主义”与“古典共和主义”（很重要的是，这两种传统不应当与在当今政坛中使用的“自由”与“共和”两种观点混淆）。这两种传统的内容都十分丰富、复杂，也存在着矛盾的领域。从这两种理论中可以引申出众多针对政治自由的潜在观点。但是，为了使问题简单化，我们有必要在一开始就将讨论仅仅局限于这两种观点本身，对这两种传统的粗略版、精简版展开讨论。根据古典自由主义理论，自由与个人选择和政府胁迫的缺失存在关联。在古典自由派看来，对自由的主要威胁来源于政府。政府如果不受到监督，就很有可能吞噬人们选择自我生活轨迹的能力。根据自由共和主义的理论，自由与社会通过集体和民主方式管理自我的能力息息相关。依照这个理论，自由的主要威胁来源于“腐败”。广义地说，腐败被理解为由狭隘的、自私的少数人群指定政府机构成员组成的行为。在古典共和派看来，自由的主要威胁来源于私人权力。

大多数宪法（包括我们自己的宪法在内）都包含了古典自由与古典共和主义的元素。另外，在许多其他宪法条款上，古典自由派与古典共和派同样会有共识。为了简化讨论，我们可以首先假设，一部宪法只可能是自由主义或共和主义宪法中的一种。那么，对这部宪法的服从究竟能否推动自由的进程呢？答案取决于这部宪法是否与某个人对自由的构想相匹配。对共和主义宪法的服从，不但不能保障自由派重视的那些自由，反倒可能对它们造成严重的伤害。这在自由主义宪法的例子中也是同样的。

拿竞选资助为例。在这个问题上，最高法院的多数派依照古典自由主义理论解释了第一修正案主张言论自由的规定。依照这种理论，实现自由的最好方式是：允许个人有权自行决定是否对政治竞选实施捐助，并自行决定捐助的数额。政府对政治支出的限制威胁到了这种自由，因此被假定属于违宪。然而，我们也可以构想出一种建立在共和主义基础上的言论自由理念。依照共和主义的理论，言论自由等同于参与公共自治的权利。出于某种自私心理的大规模捐赠会威胁到这种言论自由，而并非会推动这种自由的发展。根据这种理论，政府对竞选资助实施的管制至少是被允许的，也很有可能是宪法所强制的。

我们暂且假设，最高法院对第一修正案的解释是正确的。毫无疑问，在当下的政治文化中，大部分对自由持不同立场的民众依旧会坚持服从宪法的义务，即便当他们对宪法造就的结果抱有异议时也不例外。眼下，古典共和派也许会反对最高法院对宪法的解释，但是，他们未必情愿违抗宪法自身的规定。这种义务的根源实在是难以捉摸。很显然，这种义务并非建立在捍卫自由的必要性之上。毕竟，如果最高法院是正确的，即第一修正案囊括的是一种自由主义的言论自由，那么，宪法服从不但不会使共和派构想下的自由得到弘扬，反而会将其遏制。从共和主义的角度看，自由得到保障的最佳途径是无视宪法。

当然，共和派也许会指出，最高法院的解释是错误的。许多严谨的法学家认为，当代竞选资助不但没有伸张反而歪曲了宪法的价值。但是，如果古典共和派是正确的，那么古典自由派又为何应当赞同宪法服从呢？

比如，假设某位古典自由主义的支持者非常幸运地生活在一个对自由主义下的言论自由实施宪法保障的社会。那么，像他这样的自由派应当服从宪法吗？事实上，这个问题的答案是“不”。如果想知道为什么，我们必须再次将注意力集中到“服从”的定义上。问题的关键是，真正意义上的服从并非建立在对问题规定的实体认同上。很明显，我可以遵守某项我已情愿遵守的规定。的确，违抗这种规定反倒会显得十分古怪。但是，当我对某项规定的遵守仅仅建立在个人意愿的基础上时，这种行为就称不上是服从。服从至少得囊括对某种偶然性的认可，这意味着，某人会仅仅因为某项规定而选择从事某件他之前不情愿从事的行为。

如果上述分析是正确的，那么，测试某位在自由主义宪法管理下生活的自由派人士是否服从宪法的标准，并非在于他是否遵循自由主义的规定，而是在于他是否同样遵守要求共和主义结果的规定。可是，自由派人士为何要这样做呢？依照假设，在这种情况下的服从非但不能推动，反而会阻挠（打一开始就被认定为是给宪政主义提供依据的）自由的进程。因此，我认为，在自由主义宪法管理下生活的自由派人士并非是在服从宪法。他们也许会情愿帮助说服（包括共和派人士在内的）其他人有义务服从宪法。但是，自由派的“服从”仅仅相当于一种遵守自由派人士早已认同的规定的偶然性意愿。我们很难想象自由派人士可以提出何种理由来说服共和派人士接受这种一边倒式的结果。自由派人士唯一可以提出的支持宪法义务的真诚理由是：共和派人士的宪法服从可以提升自由主义的价值——在共和派人士看来，这很明显是一种极无说服力的理由。

唯一剩下的可能性是：古典自由派人士可以以欺骗的方式使共和派人士接纳他们的立场。自由派人士也许可以宣称：现实中普遍存在着一种服从宪法的道德义务。他们可以尝试说服共和派对手，使他们相信自由派人士同样也会服从宪法；但在私下却很明白，他们遵守宪法仅仅是因为宪法有助于实现自由主义的目标。也许，下面这类自由派的“服从”案例可以进一步支撑这种理论：自由派偶然地、具有策略性地在某些被认为是无足轻重的案例中服从某些看似有悖于自由派利益的宪法规定。而这些案例又会以欺骗的方式被用来证明，自由派信仰这种普遍存在的道德义务。但事实上，这些所谓自由主义的让步仅仅旨在成为，并且在现实中的确成为装点门面的道具。自由派作出这些让步，仅仅是因为并进而实现他们诱骗共和派人士接纳某些更有益于自由派利益的制度的目的。

这种策略究竟能否奏效？我们不能排除这种可能。即便如此，我们也有理由怀疑这种策略长期奏效的可能性。因为如果可能的话，自由派人士必须隐瞒自己的真实目的。另外，共和派也普遍地要比自由派更容易上当，并且在经历多年的失败与挫折后，依旧对当下的状况一头雾水。

即便这种策略奏效，是否应当使用它也是一个问题。我得说，我对这个问题的答案是持有矛盾态度的。假设说，我理解下的公民自由真的取决于以欺骗的方式使他人相信，他们具备某种（从公平的角度上讲）并不具备的义务，那么这种欺骗真的合理吗？也许在这种情况下，欺骗是合理的。但是，我们必须得知道，通过操纵他人的方式使他人接受某种在他们看来应被否定的制度本身，就是对他人道德能动性的剥夺、人格的侵犯以及自由的践踏。布兰代斯有句名言：“阻挠思考、期盼与想象是危险的。”如果我们赞同他的观点，那么，操纵与恐吓就不太可能成就一个持久的自由文化的根基。

无论如何，上述可能性中有两点显而易见。首先，我们已经不再是探讨大部分人理解下的宪法服从的概念了。这里的宪法服从不是指人们的确具备服从宪法规定的义务，而是指由于受到了那些自身都否定宪法服从义务的人的欺骗，人们可能会因此接纳宪法服从的理念。

第二点，当我们在这条冷漠自私的、不太有可能通向成功的道路上启程之前，我们最好确定这样做是迫不得已的。事实上，正如我接下来要证明的那样，我们没有太多理由相信宪法服从的必要性及其捍卫公民自由的有效性。

在证明之前，我们需要将讨论略微地复杂化。到目前为止，我们都在假设宪法服从是个零和博弈——在我们程式化的例子中，宪法服从要么以牺牲共和派为代价使自由派获利，要么以牺牲自由派为代价使共和派受益。但是，有没有一种宪法可以使双方都有利可图呢？

比如，假设某部宪法同时囊括了自由与共和主义的元素，或是包含了自由派与共和派虽出于不同原因，但彼此都表示认同的理念。比如，也许虽然某部宪法对言论自由的保障来源于自由主义的理论，但是，它对宗教自由的保护却来源于共和主义的理念。再比如，至少在某些案例中，自由派与共和派可以就某些自由言论达成共识。双方有没有可能因此出于自身利益的考虑创造出一种宪法服从的文化呢？有没有可能实现一种稳固的平衡，即共和派以对宪法中自由主义规定的服从换取自由派对共和主义规定的遵守呢？

这一系列做法也许很可能创造出一种稳固的平衡。尤其是双方持有的避险心理，对协定的垮塌会造成混乱的恐惧心理，以及过渡到新宪法所要担负的成本，很有可能会巩固双方的协定。关键在于，这种协定并非建立在宪法义务的基础之上。宪法服从的外观毫无疑问是存在的——双方会遵守宪法的条款。但是，由具体情况导致的与宪法规定相对应的行为之所以出现，并非是受到了宪法服从义务的鼓舞。与最初的情况相比，我描绘的这种局面要相对有些复杂，但是，基本的结构依旧保持不变。尽管双方都遵守宪法的条款，但是，双方遵守宪法的意愿仅仅局限于某些各自利益由于遵守而得以实现的案例当中。自由派遵守共和主义的规定，以及共和派依照自由主义的规定，并非是由于双方具备遵守规定的真实义务，而是由于双方依照具体的情况判断认为，对规定的遵守是实现自由与共和主义目标的最佳途径。一旦情况有变，双方便会终止遵守规定。但是，也恰恰是在这种当服从无法有助于某一方利益的情况下，真正的服从才会得到验证。

我们也可以换个角度来阐述同样的观点。设立一部宪法或建立一种宪法义务的文化，并非有助于实现上述的平衡状态。相反，刻板的宪法规定反倒有可能阻碍通过某项原本可能达成的协定。宪法服从会约束潜在协商的范围，也会因此阻挠某些对所有参与方都有益的约定的实现。如果人们可以从宪法义务中解脱的话，我们有一切理由相信，他们有能力达成有助于各自利益的协定。

纽约大学法学院教授达里尔·莱文森就宪法服从的理由提出了具有开拓性的观点，我们以此为例。莱文森对以下现象感到困惑：在美国，每当政治家理应出于个人利益考虑无视宪法时，他们似乎依旧会服从宪法的规定。当总统任期结束以后，总统会离开白宫。当强大的政治人物遭到对手的批评时，批评方也不会被丢进监狱。于是，莱文森提问道：为什么会有如此多的宪法服从？

莱文森提出了多个推动宪法服从的机制。比如，当人们不太在乎本质结果时，对局面的协调也许会比本质上的正确结果更加重要。这就好比解决人们应在路的哪边行驶的问题，要比得出某种“正确的”结果更为重要。同样，即便四年并非总统任期的最佳时长，但是，解决这个问题总比持续争论这个问题要强很多。即便存在严重的分歧，在某些情况下，讨论问题的各方在经历了长时间的反复交涉以后，稳固的协定依旧会得以实现。博弈论的理论家们曾经证明，“以牙还牙”的策略——协定各方以违背协定可能导致的惩罚作为威胁对方的工具——可以对协定起到执行作用。

即便策略失效，现存的政治协定也可以受到某种反馈环的强化。协定的目的在于强化某些群体。当这些群体得到强化后，它们可以发挥各自的能力捍卫当初的协定。比如，《美国宪法》对言论自由的保障孕育了大量的媒体企业，而保障言论自由也就符合这些媒体企业自身利益的需要。

最终，在某项协定得到落实以后，人们也会逐渐地适应此项协定，并在假设协定可持续性的前提下在各个领域作出投入。结果是人们对改变的抵触。

在我看来，莱文森的理论有错，错就错在结论上，即上述因素最终会导致人们遵守宪法。尽管他的最终论点并没有预想中的那么清晰，莱文森似乎坚信，上述便是成就了宪法的机制。但事实上，它们却是使宪法成为多余的机制。莱文森实际上证明了，即便当人们依照自我利益行事，未对宪法服从的义务表示认可时，他们依旧可以达成相对稳定的协定。

莱文森将讨论主要集中在体制结构的问题上。他认为，他所描述的机制会在确立体制方面最为有效。但很重要的是，这些机制同样可以用来确立公民自由。比如，即便我们当下的选举制度并非十分理想，也即便我们可以通过调整选举权的方式改变当下的制度，许多人也许依旧会认为，从零起步导致的纷争与不确定性不值得人们尝试。类似的，只要我们的政治体制存在相对的流动性，在当下手握权力的人们很可能会担心他们在权力尽失后所要面临的后果。他们也许会情愿放弃使用部分权力，以此作为代价换取他人在未来也会这样做的可信承诺。另外，我们的公民自由制度已经陪伴我们很久了，大家对它赋予的保护早已习以为常。即便当它赋予竞争对手权力时，我们依旧重视它。政治家们在探索如何在当下制度中走捷径的问题上花费了时间和精力，他们也就不太情愿抛弃现行的制度。在他们对取而代之的制度雏形缺乏认知的情况下，这一点尤为明显。

这些机制之所以运转，并非是因为人们相信他们有服从宪法规定的义务，而是因为这样做是出于对个人利益的考虑。的确，莱文森的理论前提是，某个未得到实施的遵守一个文本的道德义务感，不太可能解释政治家的克制。莱文森文章的重要贡献在于，它证明了我们可以不通过宪法义务存在的事实来解释这种克制。

当然，这些自我实施机制的运转并非完美无缺，它们也可能失效。但是，我们需要对这个观点给出两个限定。首先，究竟什么才算失效其实并不明确。平衡状态的失常本身并不意味着公民自由的削弱。不管怎么说，南北战争打破了一个在深层次得到确立的、自我实施的平衡，但是，它却给我们带来了更多的自由。另外，我们也不能忽视，我们在自由的定义上同样存在分歧。

第二个限定是，尽管自我实施的机制在某些情况下可能失效，但是，我们没有理由相信宪法义务会更加有效。事实上，正如我希望在下一部分中证明的那样，我们的公民自由历程告诉我们，宪法义务在捍卫自由方面的成效微乎其微。

经验角度

我们在上一部分探讨了，为什么理性的政客们没有理由接纳宪法义务。当然，政客们并非永远都是理性的。因此，我们得讨论以下问题：在欺骗手段有助于实现我们的公民自由特定理念时，以此种手段使他人从事违背个人利益的行为是否是合理的。我的个人观点是，建立在操控他人思想与道德胁迫基础上的自由理念是存在严重缺陷的。无论这种观点是否正确，上一部分的内容已经证明，这种对他人的操控与胁迫不太可能是有效的。即使有效，也不太可能是有必要的。“羊皮纸屏障”无法捍卫自由。但是，即便缺少宪法义务，政客们也时常会建立起自我实施的、用来限制政府权力的机制。

到目前为止，这个理论依旧完全建立在抽象理论的基础之上。那么，我们的现实经历又对宪法义务与公民自由保障之间的关系作出了怎样的解释呢？在接下来的这个部分中，我会指出：现实生活中极少有例子可以证明，宪法义务对自由的进程起到了助推的作用；而可以证明宪法义务起到破坏作用的例子倒是不少。

为了理解义务与自由之间的关系，我们有必要再次强调一个关键性的区别。公民自由也许仅仅因为掌权者寄希望于对其进行保护而得到捍卫。比如，掌权者捍卫自由的原因，也许在于维护我之前描述的那种平衡状态。或许他们认为，对少数人群权利的保护是正义的重要组成部分。或许他们认为，公民自由可以避免人民上街造反。或许他们仅仅是对公民自由存在少许的（用经济学家的语言就是）“喜爱”罢了。当他们出于任何上述理由保障公民自由的行为时，宪法义务都没有发挥任何的作用。

那么，我们需要解决的问题是：历史上何时出现过（如果出现过）掌权者在经过通盘考虑后，虽然得出削弱或否定公民自由为最佳做法的结论，但是依旧由于某种真诚的宪法服从的义务而放弃这种最佳做法的案例。也就是说，我们的案例必须展现：（1）公民自由不光成了政客们前进道路上的障碍，（2）政客们不具有任何尊重此类公民自由的独立的道德与谨慎考量。在这种背景下，纯粹由于宪法义务使得政客们对自己进行束缚的例子究竟有多少？

不幸的是，这种问题无法通过任何正面衡量的方式解决。但是，如果我们可以对占据不同政府部门的政客们的动机作一个可行的但存在争议的假设，我们便可以接近这个问题的答案。我的假设是：总体上讲，法官要比政客们更有可能受到宪法义务的影响。如果这个假设是正确的，那么，法官裁定政客侵犯公民自由的频率就可以作为宪法义务影响力的大致衡量标准。

这个假设必须得附上几个重要的限定。首先，我并不认为法官是在频繁受到宪法义务的激励下才对公民自由进行保护的。相反，我的核心观点是，宪法义务在保护公民自由领域的作用甚微。其次，我也不认为政客们对公民自由漠不关心，或者与法官相比，在公民自由的问题上表现得相对冷漠。和之前一样，我的真实观点差不多是截然相反的。正如我接下来要证明的那样，抵御压迫的主要力量来源于政客们对我们的权利表示尊重的意愿。

因此，我的观点是：法官要比其他政客更有可能由于宪法义务而维护公民自由。如果这种假设是正确的，且事实证明，法官几乎从来不因为宪法义务而维护公民自由，可以得出的结论是：宪法义务并不重要。

那么，法官们为何又更有可能依照宪法义务行事呢？部分原因来源于机构的自我定位。由于缺少民主合法性，法官看待被宪法义务定义且合理化的法官权力的方式与立法者不同。就连“法院外的宪法”[10]的倡导者们似乎也对这个观点表示认同。他们认为，司法审查的干预可以帮助遏制政客们从事那些在缺少司法审查的情况下可能去从事的行为。

还有部分的原因来源于结构因素。毕竟，立法者是政府权力的行使方。他们的工作是审批那些将政府植入我们生活当中的法律规定。当立法者考虑某个法案时，他必须回答两个问题：（1）行使政府权力是件好事吗？（2）如果是好事，是否得到了宪法的许可？我们在这里有必要重申以下观点：比如，立法者也许会认为，某项法案的通过不是件好事，理由是，立法者崇尚言论自由。但事实依旧是，宪法义务只有当立法者希望法案通过时才有意义。换句话说，对于政客而言，政府行为必须在通过政策过滤后才会面临宪法义务的问题。也就是说，在立法者需要进行宪法义务的检验之前，政策过滤很有可能已经淘汰了大部分或所有的法案。

相比之下，法官并不需要对法案作出政策过滤。他们必须在不对与自身政策立场相违背的法案进行删减的情况下，对诉讼案件本身作出裁决。法官对立法部门通过的法律规定要么作出维持的判决，要么作出废止的裁定。尽管宪法义务的问题很少（如果有出现的话）出现在立法者面前，法官却要在每一宗宪法案件中对宪法义务的问题进行裁决。由于这个原因，我们才会对法官所作宪法裁决与其所持政策立场存在冲突的案件频繁出现表示不足为奇。相比之下，当宪法问题在立法平台上被抛出时，我们有时则会看见立法者向他们的同事竭力主张将问题留给法院来解决。我们几乎从未见到过，当立法者在解释自己的投票选择时，会指出自己虽然从政策的角度支持某项法案，但是依旧由于宪法义务的原因对法案作出抵制。

如果法官要比政客更有可能纯粹由于宪法义务而有所作为的话，我们便可以通过回顾司法部门在为公民自由保驾护航上的历程，来衡量宪法服从在捍卫公民自由免遭政客侵犯上的成效。因为法院总体上更有可能因为宪法服从而有所作为，此类案件的出现频率便可以作为宪法服从对公民自由产生影响的衡量标准。

事实上，这个话题在这几年成了许多学者痴迷的研讨对象，他们也几乎得出了统一的结论。在我们的历史上，当公民自由受到威胁时，法官们仅仅在很少的案件中对政客们经过通盘考虑的判断作出过有力的反击。

比如，在共和国的头几十年里，国会批准通过了在我们国家历史上最为恶劣的、违反了第一修正案权利的《外侨与煽动叛乱法》。由于这些法律条款禁止人们批评政府官员，联邦党的官员们利用这些法律条款对许多共和党政客以及报刊编辑提起了公诉，实施了监禁。最高法院从未就这些条款是否违反宪法作出过裁决，但是下级联邦法院的法官们却满腔热情地执行了这些法律条款。

在整个进步时代，就打击普遍存在的、针对非洲裔美国人公民权利的侵犯而言，最高法院的功劳甚微。比较而言，除极少案例以外，最高法院对种族歧视的法律都作出了维持的判决。最高法院最终在20世纪50年代中期废除了种族隔离制度。但只是等到将近半数的美国人开始反对隔离制度以后，这样的事才发生。即便如此，最高法院也仅仅作出了象征性的裁决，裁决也几乎没有得到执行。以后的几年里，最高法院在一宗得到广泛关注的案件里颁布指令，强迫阿肯色州小石城学区解除种族隔离。但是，小石城的裁决几乎是独立存在的。对解除种族隔离制度的执行一直等到20世纪60年代，也就是南方隔离主义者在竞选中大败的时期。但是，当白人对民权运动的抵触情绪有所浮现，政治动态再次发生改变时，最高法院也就随即隐退了。

在第一次世界大战期间，威尔逊政府利用新通过的《反间谍法》监禁了带头的反战人士，其中包括尤金·德布斯。德布斯在班房里成功赢得了将近一百万张支持他成为总统的选票。在那个以威尔逊政府司法部长A.米切尔·帕尔默命名的臭名远扬的“帕尔默搜捕”中，威尔逊政府拘捕了几千名所谓的无政府主义者，对他们通通施行了监禁，并对其中不少的人作出了驱逐出境的处罚。法院并未阻止“帕尔默搜捕”，最高法院也在霍姆斯大法官与布兰代斯大法官著名的反对声中维持了所有建立在《反间谍法》上的定罪。后来，上述两位大法官的反对意见还是成了最终的法律，但是，这一切是等到战争结束后，政治部门对监禁异议者失去兴趣以后才发生的。

第二次世界大战期间，最高法院维持了政府强制搬迁的命令，仅仅依照种族背景就将千余名忠诚的日本裔美国公民迁入了可称为集中营的设施当中。同样的，最高法院在特别军事法庭仓促的裁决以及缺少正式审判的情况下，维持了对被指控为敌方蓄意破坏者的美国公民的死刑判决。

麦卡锡时代接近尾声时，沃伦高院虽然在少数案件中阻止了针对左派与自由派的迫害，但是执行却要一直等到群情平息以后。在红色恐怖达到高潮的时期，最高法院也维持了对领头的美国共产党员的刑事定罪。

在我们自己的时代，最高法院的确保障了男女同性恋的部分权利，但是，这些保障也要等到公众观念的巨大转变对这些权利进行了合理化以后才能得以实施。类似的还有，在堕胎权问题上，最高法院理念的波动与中间选民在该问题上的偏好十分吻合。针对政府在不对恐怖分子提出指控的情况下就对其进行看押的做法，最高法院强制施加了部分象征性的限制，但是，在这些限制的有效执行方面却功劳甚小。与此同时，最高法院裁定，一项涉及面广、禁止对恐怖分子提供援助的议案符合宪法的规定。这也意味着，包括代表某个恐怖组织提交诉讼案情摘要在内的种种行为会被定义为犯罪。

因此，说到底，尽管法院要比政客们更有可能因为宪法义务而有所作为，但是，法院在保卫少数人群权利上的作为依旧相对较少。当然，反例也是存在的。如上所述，南北战争之前的最高法院维护过奴隶主的权利。在20世纪的头三十年里，最高法院也断断续续地废除了监管立法与重新分配立法。沃伦法院在保护刑事被告，以及在禁止公立学校祷告的领域作出过一系列不受欢迎的裁决。对财产权、商业及带有明确色情含义的言论权、受到平权法案侵害的白人权利、公司为表达政治言论安排开支的权利、边缘组织在牺牲士兵的葬礼上抗议的权利，当代最高法院也进行了保护。

可是，从某些角度看，上述其实压根算不上是反例。只有在判决结果反映了宪法服从而并非最高法院自身的政策立场时，它们才能算得上是反例。我之前强调过，法官要比政治部门的成员更有可能因为宪法义务而有所作为。但是，我们连法官时常有所作为的结论都无法得出。在部分或所有的案件中，法官们也许是依照自己对宪法规定最好的理解在行事。可是，即便如此，宪法义务也只有当（并且如果不是因为宪法义务的话）法官们会得出截然不同的裁决时才有意义。我们没有办法准确了解司法部门与政客们的原始动机。但是，考虑到相关宪法规定的开放性，以及司法判决与撰写判决结果的法官为人所知的政治偏好之间存在着惊人的交集，我们必须得思考，究竟有多少决策与法官们经过通盘考虑的偏好之间存在着严重的偏离。

的确，法官们时常并不将宪法义务与他们经过通盘考虑的偏好加以区分。比如，当代最高法院在保护平权法案的白人“受害者”时所作出的裁决，也几乎没有涉及宪法的文本或宪法文本的立宪历史。相比之下，最高法院则把焦点放在了其所认为的平权法案具有的有害的道德与实际后果之上。最高法院在这个问题上的意见与我们想象中的智库及总统委员会所出具的政策分析如出一辙。类似的还有，沃伦高院对刑事被告实施保护的裁定，与宪法第四与第五修正案的实际规定，以及宪法起草时的实际做法基本上不存在任何的关联。这些裁定与最高法院对制度公平性抱有的极大担忧有关，这点在非洲裔美国人成为被告时尤为明显。

但是，我们姑且相信并假设，最高法院偶尔在保卫公民自由上付出的努力算得上是宪法服从的典型。最终的问题在于，我们作为一个国家是否能够从这种服从中受益。在许多人看来，对受到平权法案危害的白人“受害者”、对希望推销产品或以最低工资雇用员工的企业，以及对抵制环境管制的财产持有者的保护，根本算不上提升了公民自由。几乎没有人会认可，保护奴隶主算得上是推进了公民自由。那么，在偶然的案件中，最高法院在那些威胁到我们应当珍惜的权利的政治压力面前作出的坚定反击，真的超越了上述这些糟糕的判决吗？如果没有的话，宪法服从与自由之间存在的关联就没有得到证实。

当然，被我视为负面裁决的部分或全部裁决结果，也许会得到持不同观念人的喝彩。他们也许不太有可能被我反对宪法服从的理论说服。即便如此，就连那些认为最高法院在公民自由领域的业绩值得颂扬的人，也必须面对宪法服从究竟有多大影响力的问题。姑且假设，大法官们的裁决结果仅仅是依照了个人的政策偏好，而并未涉及宪法的内容，那么，他们对包括平权法案与商业言论在内的问题的裁定真的会有所不同吗？

的确，如果最高法院公开承认，宪法服从在制定决策上几乎或根本不具备影响力，那么其他人对最高法院裁决的重视程度也许会降低。但是，这就意味着，我们并非是在讨论宪法服从本身，而是在讨论宪法服从的假象。可是，这并不意味着我们不会因此付出代价：立场与论点被赋予了过分的威望；人们受到蒙蔽，相信自己不拥有他们理当具备的自主决定权；对于政策是否有意义的讨论，被强调服从义务的专制主张代替；道德能动性与偶然性被义务与必然性取代。这难道就是推动自由进程的方式吗？

推行公民自由的文化

我们不可能将时间倒转，并做一个可控制的实验来证明，当法院与政治家真心实意地将注意力完全聚焦于通盘考虑的判断而并非宪法规定时，目前的局面会是怎样的。但是，通过将我们自身的公民自由文化与其他受到较少宪法义务影响的国家进行比较，我们便可以评价当下的局面。

这些比较的结果令人担忧。对民众的调查数据显示，许多当代美国人就宪法对公民自由的许多保障都表现出无知、漠然，甚至是敌意的态度。宪法义务的拥护者们可以引用这个事实来支持那个我们需要义务来维护自由的观点。但是，即便是他们也必须意识到，只要“人们心中”没有珍视权利，权利就会一直处于危险的边缘。

正规的评价方法是将美国与像澳大利亚和英国这样的国家进行比较。这些国家至少在最近一段时期并不拥有针对公民自由的宪法保障。尽管跨文化比较十分困难，但发人深省的是，这些国家在公民自由历程上的发展似乎至少与美国平起平坐。在某些方面，更加具有启发意义的是美国与包括阿拉伯国家在内的新兴民主国家之间的比较。在那些不存在宪法捍卫公民自由传统的国家，宪法义务很显然不具有任何的影响力。但是，恰恰是由于缺失这种预先义务，人们才可以参与对权利的属性及保护展开的热烈辩论与大规模动员。权利的偶然性本身——权利未得到创造且对任何人开放的事实——造就了普通人对权利的重视与捍卫。

宪法诞生以前，我们的国家也有过类似的辩论与动员。在目睹了詹姆斯·奥蒂斯对英属美洲殖民地施行的援助令状作出激情洋溢的抨击之后，约翰·亚当斯将他的演讲形容为“给这个国家注入了生命的气息”，并且“在那时那地，独立的孩童也随之诞生”。我们很难想象，在见证了某个涉及第四修正案搜查与扣押的动议之后，某位当代的观察家也会作出类似的评价。

战争一旦结束，随之而来的便是一种趋势：通过将来之不易的权利以宪法文字形式进行确立从而巩固胜利的成果。权利在被从争议的范畴归入义务的范畴之后，似乎会变得更加稳固。但是，这种观念是一种幻觉，建立在一种矛盾的基础之上。表面的自由也许会由于习惯，或者由于莱文森教授指出的那个原因而得以保留。但是，没有宪法可以将这些自由转化为强有力的承诺。真正的公民自由意味着自愿接纳未知的、无拘无束的讨论、辩论与异议。伴随着“阿拉伯之春”和美国革命的开放式讨论就是典型。服从与义务是这种自由的天敌。只要自由的存在依旧是建立在它注定要斗争的压迫之上，我们的自由将永远面临着危机。