管辖冲突的解决方式

由于政府控制的管辖冲突产生于不同国家对同一国际经济交往同时行使管辖权，所以这类冲突只能通过国家之间协议划分管辖权，或一国对他国的管辖优先的确认或默认来加以解决。

1.管辖权的协议划分

国家之间通过协议来划分彼此对某类国际经济交往的管辖权是解决政府控制冲突的最为理想的方式，因为这种方式体现了国际法中的国家主权原则和平等互利原则；而且由于协议划分管辖权是有关国家通过国际条约的方式对彼此的权利义务关系的确认，所以容易得到实现。

国家之间通过协议来划分管辖权的成功例证是国家之间通过条约对税收管辖权的划分。国际社会很早就致力于通过缔结国际条约来解决跨国税收的管辖冲突问题，19世纪末就出现了有关税收问题的双边条约。第一次世界大战之后，国际联盟财政委员会曾主持制定了关于防止双重课税和税务管理协助的协定范本。^注435第二次世界大战结束后，随着国际经济交往特别是国际投资活动的增多，如何划分税收管辖权以解决双重课税的问题就更加迫切，于是，有关国际税收问题的双边协定便大量出现。目前在这方面有两个比较有影响的协定范本，一个是经济合作与发展组织所制定的《关于对所得和资产避免双重课税的协定范本》(Modle convention for the Avoidance of Double Taxation with Respect to Taxes on Income and on Capital，简称经合范本)和联合国税收条约专家小组所拟定的《联合国关于发达国家与发展中国家间避免双重征税的协定范本》(Modle Double Taxation Convention between Developed and Developing countries，简称联合国范本)。尽管这两个范本并不具备法律约束力，但对有关国家缔结国际税收协议却起着重大影响。

各类国际税收协定最基本的作用是确定各缔约国在有关税收方面的管辖权的范围。国际税收协定所涉及的跨国所得可大致分为营业所得、投资所得和劳务及其他所得3类。对于一般营业所得，税收协定通常规定属地优先原则，即承认收入来源国的税收管辖权的优先地位，其条件是这类所得必须是通过常设机构的活动而取得的。对于股息、利息和特许权使用费3项投资所得，通常按收入分享原则由收入来源国与居住国分别行使税收管辖权。先由收入来源国按照限制税率征税，然后由居住国按照本国税率补征差额税款。对于从不动产取得的所得，以及从转让不动产所取得的资本利得，一般规定由不动产所在国行使税收管辖权。关于劳务所得，国际税收协定通常将其分为独立个人劳务所得和非独立个人劳务所得。前者是指从事专业性劳务或其他独立性质的活动而取得的所得；后者是指由于受雇而取得的薪金、工资和其他类似报酬。一般规定，在收入来源国停留不超过183天的对方国家个人的所得应由对国家(居住国)征税； 但在收入来源国有固定基地的独立劳务所得和受雇于收入来源国的非独立劳务所得应由收入来源国征税。

划定各缔约国的税收管辖权已在很大程度上减少了双重征税的可能性，但在没有确定对某种所得的独占性的税收管辖权之前，重复征税仍有存在的可能。为此，国际税收协定一般都要对避免双重征税的办法作出专门的规定。经合范本和联合国范本都推荐了免税方法和抵免方法，但实践中以采用抵免方法的税收协定居多。例如，中、日两国政府之间的税收协定规定，中国居民从日本取得的所得，按照协定规定对该项所得缴纳的日本国税收数额，应允许在对该居民征收的中国税收中抵免；日本居民就其从中国取得的所得向中国缴纳的税收数额，应允许在对该居民征收的日本国税收中抵免。

通过税收协议来划分有关国家的税收管辖权是一种解决税收方面的政府控制冲突的成功方法。它带来3方面的积极后果：第一，确认了缔约各方的税收管辖权的范围，减少了政府控制方面的冲突，表现出缔约各方对对方主权的尊重；第二，比较合理地划分了缔约各方的税收利益；第三，使得国际投资者的税负趋向合理，便利了国际投资和相关国际经济交往的发展。通过协议来划分管辖权的做法在其他领域也取得了一定的进展。例如，在国际投资保护方面，在订有双边投资保护协议的国家之间，其实是肯定了东道国的属地管辖优先原则。只有当东道国对外国投资者的管辖违背了国际法原则或规范，投资者的属国才可以依据属人管辖原则，向东道国提出权利主张。协议划分管辖权的方式也可以适用到其他一些领域。例如，可以考虑在竞争法领域中也确立属地管辖优先的原则，由不当竞争行为的发生地所在国来受理和解决纠纷；只有当行为地所在国对案件的处理违背了它所承担的国际义务时，才可由被害人的属国依据属人管辖原则来行使权利。当然，这样做的前提是各国的有关实体法的内容大体一致，或者说存在最低国际标准，否则，不同国家对相同案件的处理就会出现不同的后果。

    2.管辖让步

在国家之间无法或尚未就管辖权的划分达成协议的情况下，应倡导管辖让步原则。所谓管辖让步不是指有关的国家均放弃管辖，而是指在两个或两个以上的国家对同一国际经济交往的当事人的行为均有管辖权的情况下，承认某一国家的管辖权的优先地位，而由其他国家放弃管辖权。那么，如何确认某一国家的管辖的优先地位呢？比较可行的标准就是“最密切联系”原则，即考虑哪个国家与特定的国际经济交往当事人的特定行为有最密切的联系。

在国际合同的准据法的确认方面存在着国际公认的最密切联系原则，即当合同当事人未就合同的准据法作出选择时，或当事人对准据法的选择被认定无效时，由合同争议的处理机构选择与该合同有最密切联系的国家的法律作为合同的准据法。确立这一原则的基本假设就是每一国际合同关系都在某一特定的法律的支配之下，如果合同的当事人对这一法律没有明确指出，那么它就应该是与该合同有最密切联系的那个国家的法律。我认为这一原理也同样适用于政府控制领域。当两个或两个以上的国家同时对某一实体或行为具有管辖权时，应该由与该实体或该行为有最密切联系的那个国家来行使管辖。

美国曾在反托拉斯法的实施方面实行简单的“效果原则”，即只要某项行为损害了美国的商业利益，美国就有权对其加以管辖。但从20世纪60年代开始，美国通过判例的积累，开始强调，只有当一项被指控的行为对美国的商业利益造成实质性(material and substantial)的影响时，美国的反托拉斯法才应主张域外效力。在70年代的一个著名的案件(Timberlane Lumber Co. v. Bank of America)的审理过程中，美国第九巡回法院法官乔伊(Choy)进一步提出了在主张美国的反托拉斯法的域外适用时所应考虑的因素。他指出，由于国际事件的特殊性，应将美国的利益与其他国家的利益加以比较，以考察某一事件对美国利益或与美国的关联是否如此重要，以致使美国有理由伸张其域外管辖权。由于乔伊法官的这一主张不仅要求考虑被指控的行为对美国利益的影响，也要求考虑这一行为对其他国家的影响，并通过对美国和外国的影响程度的比较来确定是否行使域外管辖权，因而具有合理的成分，被称作“管辖上的合理原则”(与美国反托拉斯法的实体法上的“合理原则”相对应)，受到美国司法界的普遍重视。美国法院在适用管辖上的合理原则时，通常会考虑：行使域外管辖权与外国法律或政策的冲突程度；当事人的国籍或从属；公司的地址或主营业所的位置；不同国家行使管辖权对当事人的有效约束程度；被指控的行为对美国的影响及对其他国家的影响的比较；当事人故意损害或影响美国的商业的范围以及这种影响的可预见程度；等等。^注436

美国在反托拉斯法的域外适用方面从“简单效果原则”到“合理原则”的转变表明在政府控制上有一种客观要求，即一国不应该在任何情况下都无条件地主张自己的管辖权。当由其他的国家行使管辖权更为合理时，一国应尊重其他国家的管辖权的行使，而放弃自己的管辖权。在确定由哪个国家行使管辖权更为合理时，美国的司法界已提出了若干需要考虑的因素，但我认为，这些因素的地位不应该是等同的，也就是说，不应该简单地以关联因素的多少来认定到底应由哪一国家来行使管辖权。有的因素，例如“行为地”，由于对有关国家的利益会产生重大影响，所以应该比其他因素具有更重的分量。同时，在比较一项被控制的行为对不同国家的影响时，不仅应考虑该行为本身对不同国家的不同影响，而且还要考虑当一个国家对该行为行使管辖后对其他国家的影响。还以天然气管道工程为例，如果仅考虑西欧国家的公司参与苏联的天然气管道工程这一行为自身，那么，就应该认为，这些行为对美国的国家安全利益或外交利益构成伤害；而对西欧国家来说，这些商业行为对其国家安全或外交政策利益没有什么特别的影响。但是，如果就此确认美国对这些西欧国家的公司的管辖，则将导致对这些西欧国家的利益的伤害，而这种伤害要大于西欧公司同苏联的商业交往所可能对美国利益带来的伤害。西欧国家对美国单方面行使管辖权的坚决抵制就表明了这一点。

管辖让步在某些领域中可能更为容易实现。例如，在国际货物买卖合同的政府控制方面，很少出现国家之间的管辖冲突。当一个国家对某一有争议的合同关系实行管辖时，很少有其他的基于属地或属人原则对该项合同关系也享有管辖权的国家强行主张其管辖权。一国是否愿意在管辖方面作出让步，显然是与被管辖的对象对本国利益的影响程度相关的。避免在影响程度方面产生误解是一国在管辖让步问题上作出正确选择的基础。《中华人民共和国涉外经济合同法》第7条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立……”该法的第4条又规定：“订立合同，必须遵守中华人民共和国法律，并不得损害中华人民共和国的社会公共利益。”这样，如果一家中国公司同一家外国公司在国外订立了一份口头合同，按照我国上述法律条款的规定，这一合同是没有成立的。即使该合同的准据法不是中国法，但中国法律要求有中方当事人参加的涉外经济合同的订立必须遵守中国的法律。因此，中国法律关于合同的书面形式的要求，具有强行法的性质，不因合同的准据法为外国法而影响其适用。但如果这一口头合同被享有管辖权的外国法院认定有效，我国似乎就不宜硬行确认该合同关系的不成立。在适当的时候作出管辖上的让步，并不简单地意味着一国权利或利益的丧失，就如同四处主张管辖权并不一定带来权利或利益的增大一样。有效的规则的确立不仅会带来国际社会总体利益的增长，也会带来各个成员国家的利益的增长。

3.确立属地管辖优先原则

如果国家之间无法或尚未就管辖划分问题达成协议，而且又都不肯作出管辖让步，那么在政府控制的管辖冲突出现的时候，就只能实行属地管辖优先的原则，即当两个或两个以上的国家对同一国际经济交往的当事人的同一行为同时主张管辖权时，依属地原则行使管辖权的国家应优先行使管辖。

承认属地管辖优先，主要有两方面的理由：第一，一项行为通常对行为地产生的影响最大；第二，行为地所属国家对行为人的管辖通常最为有效。这里所说的行为地指的是行为发生地。当一项行为的结果地与发生地不一致时，应该是存在着两个或两个以上的行为结果地。因为一项行为对发生地总是有影响的，所以，行为发生地也总是行为结果地或结果地的一部分。如果以行为结果地作为属地管辖的标准，那么，某一行为结果地不一定是受该项行为影响最大的地域；该地域所属的国家也不一定能对该项行为或行为人行使最为有效的管辖。

属地管辖优先也许是各国所必须接受的现实。一个国家可以对他国的属人实行管辖，但却很难对他国的属地行使管辖。属地管辖应该是最初的管辖原则。领土是国家存在的物质基础，又是国家权力的行使空间。在国际交往不很发达的时候，国家管辖权的含义应该等同于一国在其疆域之内的最高权力。即使在今天，从各国的立法和司法实践我们也可以看出，属地管辖占据主要地位，而属人管辖则是辅助性的。一国对其位于国外的国民的控制同该国民所在国的控制比较起来只能是居于第二位的。所以，当政府控制方面的管辖冲突出现时，属地管辖优先是比较易于实现的，甚至不需要完整、严密的理论的支持。