经济分析理论得以产生的历史背景

4.1.2.1　经济分析理论得以产生的历史背景

英美普通法中的两个基本制度的变化导致法官依照效率及经济目的对侵权法进行重新定位。^[17]首先，是普通法中令状制度的废除。在原有的令状体系下，繁琐而细致的程序要件往往使得对于实体法问题的思考被遮盖起来。在令状制度被废除后，法官开始逐步地直接面对侵权法中若干重要的实质性问题。由此，过失责任和严格责任之间的区别，才得以成为美国法官不得不面对的问题。其次，是作为普通法理论基础的法哲学思想的变迁。此时，美国的法哲学思想开始摆脱一直信奉的自然法观念，转而从一种工具主义的视角来对待普通法。正如霍维茨所言：“在18世纪的美国，普通法的规则并没有被看作是社会变迁的工具……在这一时期，普通法被认为是使私人当事人在具体案件中获得公平结果而适用的基本上固定的规则体系。因此，在19世纪前，美国法官很少从功能性或目的性的角度分析普通法……”^[18]进入十九世纪后，将普通法视为对社会和经济进行调节的手段，并将其作为政策工具的思想逐渐地普遍起来。此时，“……不管诉诸现存的税收体制会引起何种财富再分配的实际效果，人们对税收的财富再分配作用的担心，在决定通过法律体制而不是税收体系来鼓励经济发展这一问题时起了重要作用”。^[19]由此，在普通法制度下，法官开始通过判决来调节并促进经济发展，而对功利的考量在此时也成为影响法官判决侵权案件时的重要因素。从此时的法院判例中可以寻找到众多与经济分析理论的主张具有逻辑一致性的判决。

格斯特菲尔德认为：“历史记录表明，十九世纪的侵权法体系开始追求赔偿与威慑的工具性目标，而这种方式与追求事故成本最小化是一致的。”^[20]但这一发现同时表明：经济分析理论所主张的效率和福利最大化并不是一开始就存在于侵权法之中，并作为侵权法的核心概念体系而存在的；经济分析理论的适用，仅仅是侵权法发展到一定阶段的结果。^[21]正是基于对市场作用完全不同的认识以及对此种强化国家公权力在侵权诉讼中作用的批判，经济分析理论才获得现实土壤。当然，这一理论最早也是产生于普通法侵权判例之中。