国内研究述评

1.2.2　国内研究述评

从现有文献来看，国内鲜有学者专门研究金融违法行为入罪，对经济违法行为入罪的研究亦不多，^[54]而多以犯罪化为题展开论述，且系统论述犯罪化原理的亦不多。^[55]综观国内学者对犯罪化问题的研究，其论述的问题主要集中于几个方面：

第一，犯罪化还是非犯罪化。具体分为三种观点：第一种观点，从个人权利本位出发，刑法应该谦抑，主张我国应该非犯罪化而不是犯罪化。^[56]第二种观点，从保护社会秩序、刑法应当法网严密出发，主张应当犯罪化。^[57]第三种观点，认为健全刑法出入罪机制，应该从犯罪化和非犯罪化双向思路进行。^[58]亦有学者，对两个方向做区分研究，认为应当区分立法上的犯罪化与司法上的犯罪化，研究司法上的犯罪化与非犯罪化意义重大。^[59]也有学者认为，立法应“犯罪化”，司法应“非犯罪化”，司法实践要有效实现“有罪不一定必罚”。^[60]

第二，犯罪化依据。国内学者对犯罪化依据的讨论，多从犯罪本质入手展开说明。首先，将社会危害性作为犯罪化依据。该种观点认为，将某行为进行入罪的重要原因，是该行为具有社会危害性，且社会危害性比较严重，理应追究刑事责任。^[61]其次，将法益侵害作为犯罪化依据。认为社会危害性作为入罪的依据，使得“阶级性”成分渗入到规范的刑法研究领域，由于缺乏足够的控制，易使得大量危害行为不能得到充分的规范化操作。因此主张应当用法益侵害作为入罪的依据，只有具有法益侵害的行为，方可进入入罪的领域。^[62]再次，将实质的违法性作为入罪之依据。认为违法性理论为入罪之基石，传统的社会危害性理论并不适合当前的实际情况，因而主张借鉴德日的违法性理论来解决这个问题，其中的实质违法性理论可以作为犯罪化依据。^[63]最后，亦有学者主张以严重脱逸社会相当性理论为犯罪化的依据。认为我国刑法应否对某些行为予以犯罪化与非犯罪化，关键不在于行为是否仅具有法益侵害或违反规范，而在于行为是否达到严重脱逸社会相当性的程度。^[64]

第三，犯罪化标准。学者们虽对入罪标准问题论述较多，但多是直接提出入罪标准而并未进行详细论证。例如，梁根林教授根据严而不厉的刑法结构提出了入罪的七项标准：（1）纯粹思想活动领域活动不得犯罪化；（2）纯粹私人之间的行为不得犯罪化；（3）行使宪法权利的行为不得犯罪化；（4）身份和状态不得犯罪化；（5）没有罪过的行为不得犯罪化；（6）对不具常态和普遍性的危害行为应当慎重犯罪化；（7）对利害交织的模糊行为应当慎重犯罪化。^[65]张明楷教授提出了入罪的五项标准：（1）行为具有严重社会危害性并且为社会上绝大多数人不能容忍并主张以刑法规制；（2）其他制裁力量不足以抑制这种行为，只有动用刑法才能充分保护合法权益；（3）运用刑罚不会导致禁止对社会有利的行为以及使公民的自由受到很大限制；（4）对这种行为刑法能够进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑罚会有预防或抑制该行为的效果。^[66]亦有学者“尝试提出四项环环相扣、逐层递进的标准，任一危害行为只有同时经过这四项标准的评判，方可证成入罪之正当性，即：（1）该危害行为是否经由刑法之外的其他法律部门调整。就刑法和其他部门法的关系而言，只有在某种严重危害社会的行为已经不能为其他部门法律所有效规制，并且如果不用刑法调整，其他保障公民基本人权的法律制度就可能崩溃的情况下，国家才具备发动刑罚权的正当性；（2）其他法律部门调整该危害行为的方法是否确当；（3）在社会政策方面是否存在治理该行为的替代性选择；（4）该危害行为入罪的现实可操作性”。^[67]包雯博士从慎刑论的角度提出了三项标准：“（1）行为性质必须是具有严重社会危险性的且破坏社会的伦理、道德底线，不被惩罚认为是不正义、不公正的。（2）没有其他方法制裁可以抵制它。（3）使用刑罚处罚这种行为不会因此使其他行为自由受到限制。”^[68]万国海博士规整了一些学者的入罪标准，提出了经济违法行为的入罪标准：“（1）无实害结果的行为不得犯罪化，经济犯罪原则上不设危险犯；（2）在经济领域，坚持刑法手段的最后性，遵循无违法则无犯罪的原则。只有经行政法、经济法、民商法调整后的行为才能犯罪化；（3）非常态和不具有普遍性的行为应当审慎犯罪化；（4）造成不公平的犯罪化应当避免；（5）利弊交织、性质一时难以确定的经济行为不宜犯罪化。”^[69]

另外，有学者提出了犯罪化作业的过滤机制。认为位于现代刑事法律科学与现代刑事政策核心的，就是以刑法干预的正当性与刑法干预的谦抑性思想为基础的“道德、第一次法、第二次法”的犯罪化作业过滤原理。因而对特定行为的犯罪化作业必须首先经过道德制约，再第一次法制约，最后经第二次法制约的审查与过滤机制，才能最终合理地确定犯罪化的范围与边界。^[70]亦有学者从法理学的角度探讨了犯罪化的范围，认为“犯罪化的范围是由刑法的价值本位决定的，应是界于个人本位与社会本位之间的一种动态定位，因而犯罪化的合法性范围的实然确定是立法者在协调社会本位与个人本位的基础上，依据某一阶段刑事政策的需要而对越轨行为做出的动态反应”。^[71]

可见，国内已经有学者开始对金融、经济等违法行为入罪展开研究，但并未引起过多关注。多从总体上对犯罪化问题进行论述或对具体罪名的入罪进行论证，且研究得并不深入，相关的理论仍稍显薄弱。体现为：首先，虽然关注了金融、经济等违法行为的入罪，但将入罪理论与自然犯等同。金融犯罪等法定犯的入罪与自然犯存在差异，很多学者仍未注意到这一点。其次，将入罪依据与入罪标准混同使用，说法上并不统一。再次，未仔细研究国外的犯罪化理论。前述国外述评已经提及，德日犯罪化理论与英美犯罪化理论并不相同，不能笼统地进行借鉴，需要注意国外犯罪化提出的背景。最后，并未对提出的入罪标准进行论证。国内学者提出了很多入罪的标准，但多未加以论证，因而入罪标准较为混乱。

综上所述，当前金融违法行为入罪不断扩张及其造成的困境是一个困扰立法和司法实践的重大理论难题，在我国刑法立法模式不变的情况下，研究金融违法行为入罪具有重要的理论和实践价值。有鉴于此，笔者以《立法上的金融违法行为入罪研究》为论文选题，对金融违法行为入罪的刑法学基础、入罪依据、标准等展开针对性的研究，希冀可以给刑事立法提供一定的借鉴意义，使之更好地指导司法实践。