天士力诉东莞万成侵害发明专利权纠纷案

案例二十一　天士力诉东莞万成侵害发明专利权纠纷案

关键词

中药　发明专利权　侵权　公知技术抗辩

裁判要点

天士力公司通过受让拥有名称为“一种治疗头痛的中药”、专利号为ZL93100050.5的发明专利，被告东莞万成在天士力的该项发明专利获得授权后，仿制“养血清脑颗粒”，落入了原告专利权的保护范围，被告辩称其使用的技术方案属于公知技术的抗辩不能成立，被告未经过原告许可，擅自实施原告的专利技术，构成了侵害发明专利权，应当承担相应的民事责任。

相关法条

《中华人民共和国专利法》(2009年第三次修改版)第五十九、六十、六十二条(2001年第二次修改第五十六、五十七条)、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》［法释(2001) 21号］第十七条。

事实概要

1993年1月9日中国人民解放军第二五四医院向国家专利局就中药复方“养血清脑颗粒”申请了名称为“一种治疗头痛的中药”的专利申请，该申请于1999年10月23日获得专利授权，专利号为ZL93100050.5，专利授权后，天士力公司依法受让了该专利。该专利权利要求公开了其各味中药的重量配比为当归6.75%、川芎6.75%、白芍5.4%、熟地黄5.4%、钩藤13.5%、鸡血藤13.5%、夏枯草13.5%、决明子13.5%、珍珠母13.5%、元胡6.75%、细辛1.34%。天士力“养血清脑颗粒”1996年获国家三类新药证书，2004年被列为国家二级中药保护品种(保护期为2005年1月24日至2012年1月24日)。

2005年3月，天士力公司发现，广东东莞万成制药有限公司(简称万成公司)在互联网上发布“养血清脑颗粒”药品招商广告，遂于2005年5月11日以万成公司和北京某销售公司为被告向北京市第一中级人民法院提起了侵害发明专利权诉讼。

在一审审理中，被告万成公司承认其生产“养血清脑颗粒”的药品执行标准与天士力公司的专利技术完全相同。但是被告万成公司提交了《中级医刊》1981年第10期刊登的文章《头痛Ⅱ治疗偏头痛型血管性头痛45例临床小结》(以下简称《头痛Ⅱ》，称该公知技术的中药组合物为“头痛Ⅱ号”)并作公知技术抗辩，该文献公开记载的“头痛Ⅱ号”复方为:当归12克、川芎12克、白芍12克、熟地12克、钩藤30克、鸡血藤30克、夏枯草30克、草决明30克、珍珠母30克、元胡15克、细辛3克。将此处方与本案所涉专利复方(中药组合物)相比可以发现，两者药物组分相同，但是药物组分的用量不同。被告据此主张自己使用的是涉案专利申请日之前的公知技术，并不构成侵权。一审法院在对万成公司所提交的“头痛Ⅱ号”与涉案专利进行对比后，认为“头痛Ⅱ号”公开的组方与两者的组方相同，各组份质量百分比数值为除当归与川芎两者比值相差1.25%外，其余各味药的比值相差在0.06%～0.4%之间。两者差异不大，且“头痛Ⅱ号”先于本专利申请日发表，符合公知技术方案的基本构成。一审法院据此认为，万成公司的“养血清脑颗粒”技术方案存在与公知技术方案相等同的事实，遂运用专利侵权判定中的等同原则，判定万成公司公知技术抗辩成立，驳回天士力公司的诉讼请求。天士力公司不服一审判决，提出上诉。

在二审过程中，天士力公司提交了大量的证据，并申请两位国内权威的中药学专家作为专家证人出庭作证。专家证人指出，根据中医学理论，当归和川芎两味中草药在涉案专利技术中属于“君药”，即在“养血清脑颗粒”组方中起主要作用的药。通过将“头痛Ⅱ号”中的处方与涉案专利技术方案进行折算，其“当归”和“川芎”的相对差异率为21.7%，而其他组分相对差异率在2.7%～3.1%，即两者之间在君药的用量上存在明显差异。本案中，“君药”当归和川芎用量的改变直接导致涉案专利处方的功效发生重大变化。在二审审理期间，天士力公司还委托北京中医药大学中药药理系就涉案专利与公知技术《头痛Ⅱ》进行药效学试验的对比研究。研究结果表明，涉案专利技术对压力所致疼痛的镇痛作用显著强于“头痛Ⅱ号”。专家认为试验结果表明，两个复方中药间存在实质性差别。二审法院还查明，根据《头痛Ⅱ》记载，其适应症仅限于偏头痛型血管性头痛;而根据涉案专利说明书记载的内容，专利技术方案除治疗血管神经性头痛、偏头痛外，还可用于治疗高血压的头晕、头痛。据此，二审法院认为，公知技术《头痛Ⅱ》公开的技术方案与万成公司被控侵权产品“养血清脑颗粒”不属于等同技术方案。

裁判结果

北京市高级人民法院认为，东莞万成主观上具有侵权的故意，客观上实施了侵犯他人专利的行为，具有明显的恶意，应当承担相应的民事责任。判决东莞万成制药有限公司自判决生效日起停止制造、许诺销售专利号为ZL93100050.5发明专利的行为，并且判决东莞万成制药按原告方要求赔偿1元钱。

裁判理由

北京市高级人民法院认为，根据中医学理论，当归和川芎两味中草药属于“君药”，即在“养血清脑颗粒”组方中起主要作用的药。通过将《头痛Ⅱ》中的处方与涉案专利记载的技术方案进行折算，其“当归”和“川芎”的相对差异率为21.7%，而其他组分相对差异率在2.7%～3.1%，即两者之间在君药的用量上存在明显差异。二审法院还查明，根据《头痛Ⅱ》记载，“头痛Ⅱ号”的治疗仅限于偏头痛型血管性头痛。而根据涉案专利说明书记载的内容，专利技术方案除治疗血管神经性头痛、偏头痛外，还可用于治疗高血压的头晕、头痛。由于当归和川芎用量的差异导致两种药物的功用或功效发生改变，治疗效果产生较大差别，本领域的普通技术人员不通过临床试验等测试无法从《头痛Ⅱ》公开的技术方案得到被控侵权产品“养血清脑颗粒”的技术方案。

东莞万成主观上具有侵权的故意，客观上实施了侵犯他人专利的行为，具有明显的恶意，应当承担相应的民事责任。

案例评析

一、问题要点

专利侵权的判定标准;涉案专利与公知技术是否属于等同技术，被告的公知技术抗辩能否成立。

二、重点解说评析

《中华人民共和国专利法》(2009年第三次修改版)第五十九、六十条(2001年第二次修改第五十六、五十七条)规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，专利权人可以向人民法院起诉。在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术属于现有技术的，不构成侵犯专利权。2001年最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》［法释(2001) 21号］第十七条规定:“专利法第五十六条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求’，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”该条规定明确专利权的保护范围不仅包括覆盖专利权利要求书中所记载的技术特征，还包括与权利要求书中所记载的技术特征等同的技术特征，即等同特征。2009年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》［法释(2009) 21号］第七条第二款也有类似的规定。

本案中，万成公司承认其生产“养血清脑颗粒”执行的药品标准与天士力公司的专利技术特征完全相同，由此，万成公司未经原告许可实施原告专利的行为，已经没有争议;在确认万成公司提交的《头痛Ⅱ》公开的组合物属于公知技术(现有技术)以后，本案的最大争议就落到了万成公司执行的药品标准，即涉案专利，是否与《头痛Ⅱ》公开的公知技术之间属于相同技术方案或等同技术方案，如属于相同或等同，则公知技术抗辩成立，不构成侵权;否则，则构成侵权。

本案中万成公司的涉嫌侵权的“养血清脑颗粒”技术与天士力公司的专利权利要求2技术特征完全相同，需要比较的仅是，涉案专利与公知技术之间是否属于等同技术，这是本案关键所在。等同原则适用理论归纳为“三个基本加显而易见的联想”，即以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。其核心问题就是要判断被控侵权的技术方案与专利权利要求保护的技术方案之间的区别是否属于实质性的;或者说两种技术方案所产生的效果对于所属领域的普通技术人员来讲是否是显而易见的。

一审法院在对万成公司所提交的《头痛Ⅱ》与涉案专利权利要求进行对比后，认为《头痛Ⅱ》公开的组方与两者的组方相同，将该重量百分比数值与涉案专利对比，其结果为除当归与川芎两者比值相差1.25%外，其余各味药的比值相差在0.06%～0.4%。遂在此基础上，一审法院认为涉案专利与公知技术属于等同技术，故作出侵权不成立的判决。

在本案二审审理期间，法院查明，“君药”当归和川芎用量的改变直接导致涉案专利处方的功效发生重大变化，药效学试验结果表明，涉案专利技术对压力所致疼痛的镇痛作用显著强于“头痛Ⅱ号”，两个复方间存在实质性差别。二审法院还查明，根据《头痛Ⅱ》记载，其适应症仅限于偏头痛型血管性头痛;而根据涉案专利说明书记载的内容，专利技术方案除治疗血管神经性头痛、偏头痛外，还可用于治疗高血压的头晕、头痛。两者之间功能不相同，效果不相同，本领域的普通技术人员不通过创造性劳动无法从《头痛Ⅱ》公开的技术方案得到被控侵权产品“养血清脑颗粒”的技术方案。

据此，二审法院认为，公知技术《头痛Ⅱ》公开的技术方案与万成公司被控侵权产品“养血清脑颗粒”不属于等同技术方案。二审法院的判决显然是正确的。

中药复方制剂作为一种特殊的产品，各药物的组成和药物的剂量是两个实质精髓。许多情况下，即使相同药物组成的药方，由于各药物组成的用量不同，其药物适应症和治疗效果也不同。在对中药药方的技术特征进行等同判断时，对此应予以高度注意。