调解员的作用

一、调解员的作用

调解程序中介入的第三人即调解员对于当事人之间争议的解决至关重要，可以说调解的成功率和当事人的满意程度往往取决于调解员作用发挥的程度。

调解员一般是在以下几个方面发挥其作用的:^[42]

(一)调解员在程序事项方面的作用

第一，调解员主动召集会议，以防止出现一方当事人主动要求会晤可能被其他当事人视为虚弱的表现的可能性。

第二，调解员对谈判的进度应有敏锐的感受性，在会议处于对峙、倒退或出现不和谐的气氛可能危害进一步的谈判时，调解人应当宣布休会。会议不必按确定的常规进行，延长会议却无变化或进展只会恶化争议。当事人可能需要离开谈判桌，用些时间冷静地反思，或商量新的主张，或许他们要取得对临时协议的批准。

第三，安排联席、单方或高峰会议。通常情况下当事人只有在联席会议上面谈才能达成正式的协议。这类会议往往由调解员主持以确保谈判有条不紊并取得成效。调解员召集联席会议以推动未决问题的讨论，界定和澄清当事人的立场、探索替代方式、当事人间交换建议以及最终达成协议。调解员往往与每方当事人举行一系列的单方会晤或秘密会议。调解员可能于赢得充分的信任后才召集这类会议。当谈判变得激烈时，冲动代替了理智，联席会议的继续可能会导致当事人采取强硬的立场处于僵持局面时，调解员应召开单方会议。而在当事人暗示和解的可能范围而调解员需确定协议的明确范围，或当事人缺少灵活性而调解员必须使他们强硬的态度有所松动谈判才能得以进展时，调解员可安排与单方的秘密会议。调解员在当事人间穿梭往返，不时地将他们召集起来。在每一秘密会晤中，调解员应尽力对每方的需求和优先考虑事项予以公正评价，或许能确定可能的交换和替代解决方式。在秘密会晤中掌握的情况或事实调解员可有选择地用以促进和解。调解员在秘密会议比在联席会议可能更快更直接地探究尝试性的解决方式，因为对冲突现实的明确了解有助于调解员影响当事人寻求替代或交换方式。谈判处于关键时刻，调解员可决定仅仅会见每方的主谈人，即召开高峰会议。高峰会议的召开可缩小争议并促成一致，这也可能是克服障碍，尝试各种设想或寻求解决方法的有效途径。为了避免误解，调解员必须确保预先告诫当事人，与主谈人举行的秘密会议可能是必要的。若其他谈判人猜疑此举，由于这会损害调解效力，调解员可取消此类会议。

第四，影响谈判人员的态度。调解员能造成一种乐观的气氛和紧张的态势，解决细小的争议以促成协议。

第五，主持会议和维持秩序。调解员将主持和掌握会议。他们不应独断专行，也不可仅扮演观察员的角色。在维持秩序和促进有成效的谈判上调解员发挥积极的作用。虽然一定限度的情绪发泄可以接受，但调解员必须坚持当事人应言行得体，因为人身攻击会招致回敬并可能阻碍协议的达成。调解员必须保持谈判的进展势头，在程序中造成一种有益的气氛。

第六，问题的分类。对谈判争议问题，当事人可能胸中并无程序上的顺序安排，调解员在了解争议问题后，降低可放弃项目的重要性并把交换项目进行分类以调整谈判的方向；也可以按逻辑顺序把当事人的要求分类，例如，当事人可首先倾力于比较重要的争议问题，倘若无效，调解员可把谈判转向争议较小的领域。

第七，建议分设专门小组。这往往在比较复杂的商事争议中，调解的参加人数较多的情况下采用。有时关于一个争议问题的谈判，进展到一定地步的时候需要更详尽地研究方能达成最后的解决。调解员可鼓励当事人设立小组继续讨论该问题，并向谈判团汇报，然后谈判团继续再着手处理其他问题。在致力于解决较小范围的争议问题的同时，小组的成员可继续参与谈判。

第八，为延期解决某些争议问题寻求方法。调解员通常会提议进行合理的安排，即把手头的协议定稿。例如，议决事项可以先达成协议，而把未决的一个或两个争议问题留下，调解员还可建议用不同的程序比如进行实地调查或仲裁来解决遗留问题。

(二)调解员在实体事项方面的作用

诚如前述，调解员对于当事人之间争议的介入程度是一个存有争议的问题，他对于程序事项的安排一般不存什么疑问，但对于争议的实体内容的涉足程度却存在分歧。由于实践中程序与实体的界限并不总是很分明，因此，很难绝对排斥调解员在调解中于实体事项上发挥作用，只是应该把握一定的度，这往往以当事人的意思自治为限，调解员是决无将其决定强加于当事人的权力的。调解程序中的调解员在这个方面起到的作用主要包括:

第一，确定当事人优先考虑的事项。如果当事人未依重要性排列争议问题，调解员可以协助他们决定优先顺序。调解员可协助当事人解决优先顺序上的分歧，并应弄清当事人优先考虑的事项和主张并找出可能妥协的范围。了解双方优先考虑的事项有助于调解员促进当事人的和解。

第二，真实性的检验。在了解当事人对争议问题的意见后，便可探究、检验和质疑这些主张的有效性，并找出和分析当事人的动机。调解员充当了真实性的代理人。

第三，修改极端的主张。谈判中，极端的意见既不现实又无价值因而也是无法奏效的。调解员只能在单方会晤中试图改变极端的意见，而且须细心处理，判断失误会伤害当事人并削弱调解效果。只是调解员不应施加压力以促当事人修改意见。

第四，发展协议的类型。调解员可集中精力于看来容易解决的问题，然后再转向较难解决的争议。应允许当事人探讨替代方式，又保持其原来的谈判立场。

第五，提供建议。在考虑当事人的需要和意见后，调解员可望为解决具体问题向各方提出建议。调解员应从自己的经验中就专门问题推荐创造性的解决方法，这种建议或许能促进争议的解决。建议一般应在当事人最乐于接受时提出。有时，调解员提出的建议可能会搅乱了其中一方的策略，因而调解员应该讲究技巧，通常应在与单方的秘密会晤中提出建议，若不适时或不被一方接受，便无须向另一方透露；若建议被接受，调解员可利用处置权向另一方提出。

第六，推荐和解方案。虽然为解决具体问题提出建议是有益的，但调解员通常避免推荐最终的解决方案，因为调解员的意见无疑暗示了什么是合理公正的解决，如此一来调解便丧失了效力。不过，对于有些案子，提出解决建议可能是恰当的。比如，当事人陷入僵局，似乎无望解决之时。在联席会议中，调解员提出推荐方案前要特别指明解决争议的重要性，并告知当事人推荐方案在于帮助达成最终的协定。调解员不应许可对推荐方案长处的讨论但应依从当事人的要求予以阐明，然后应允许当事人在秘密会议中考虑该方案。

第七，协议的定稿和批准。协议达成后，调解员不应对其合理性表示意见或显得是在把和解强加于当事人，这会增加抵制的可能。通常，调解员会解释协议的内容，向谈判人表示赞赏，并主要说明在最终协议中之所得。他们可能还要帮助当事人商定批准的方法。调解员或许要协助当事人和律师写出书面的协议，确保和解条件的完整性和措辞的明确和精当。

第八，检查协议的执行。有时调解员可能应邀协助当事人检查协议的执行，该项工作包括划清各方的任务和职责，建议恰当的争议解决方法以处理因协议而产生的分歧。调解员可能会乐意承担若干责任以确保当事人间积极的工作关系得以续存。