确定调解员

一、确定调解员

在当事人无论以何种方式达成调解合意而开始调解程序后，调解员的确定是使调解程序得以进行的关键环节，它包括调解员的人数和具体的调解员的人选两个方面的问题。商事调解中调解员的确定是采取完全的当事人意思自治。UNCITRAL调解示范法对调解员的人数，以及在不同情况下调解员的确定分别作了较为详细的规定，这些规定可视为在调解员选任上的一般规则。其主要内容有:首先，除非当事人约定应当有一名以上调解人，调解人应当为一人；各方当事人应尽力就一名调解人或多名调解人达成协议，除非已约定以不同程序指定他们。其次，各方当事人可以在指定调解人方面寻求机构或个人的协助，此时，或由一方当事人请求上述机构或个人推荐适合担任调解人的人选，或由各方当事人协议由上述机构或个人直接指定一名或一名以上的调解人；在推荐或指定个人担任调解人时，上述机构或个人应当考虑各种可能确保指定一名独立和公正调解人的因素，并应在情况适当时，考虑是否指定一名不属于各方当事人国籍的调解人。UNCITRAL调解规则的相关规定与其调解示范法的规定是一致的。^[19]如果说国际商事仲裁的原始设定规则通常规定仲裁员为三人，^[20]调解规则不同，调解管理表明当事人通常希望由一名调解员来处理争议，因此调解示范法第5条中的原始设定规则规定调解人为一名。该条在关于当事人选择调解员的规定上体现了鼓励当事人商定调解员的人选，即各方当事人首先努力约定调解员，这种做法尊重了调解程序的合意性，而且使各方当事人更具有支配力，从而能够对调解程序具有信心。

实践中，调解机构往往会给当事人提供一份调解员名单供其从中选择，其调解规则中也往往就调解员的选任作出类似于示范法的规定，即不外乎当事人自己协议选择和调解机构指定(以当事人授权为前提)两种方式。例如，WIPO的调解员可以通过双方当事人达成协议的方式产生，也可由“中心”在与双方协商后为他们指定；^[21]AAA商事调解规则规定，收到调解申请，AAA便指定一合格调解员。通常指定独任调解员，除非商定了别的数目或AAA作出别的决定。若当事人的协议列出调解员的姓名或明确了指定调解员的方法，该选定或方法应予遵循。

当事人往往在调解协议中已就调解员进行了约定，这在调解协议是以调解协议书的形式出现时的普遍实践，^[22]例如英国CEDR提供的示范调解协议中就要求写明调解员。^[23]如果当事人未在调解协议中约定调解员，一般是在当事人向某一调解机构提出调解申请时，再在调解机构提供的调解员名单中指定调解员，或由调解机构在与当事人协商后代其指定。例如，中国国际商会调解规则规定，当事人在依据调解协议向商会调解中心提出调解申请时，应在调解中心调解员名单中，选定或委托调解中心代为指定一名调解员；调解中心收到调解申请书及其附件，经审查完备后，立即转送给被申请人一式一份，被申请人应在收到这些文件之日起30天内确认同意调解并在调解中心的调解员名单中选定或委托调解中心代为指定一名调解员。^[24]

在确定某一个人为调解员之前，往往对此人设置一项义务，即披露有关可能将会影响到其中立性的有关情况，这是很必要的，关系到调解的正当性问题。UNCITRAL调解示范法中要求，在被征询关于本人可能被指定为调解人时，被征询人应当披露有可能引起对其公正性或独立性的正当怀疑的任何情形。调解人应当自其被指定之时起以及在整个调解程序的期间内，毫不迟延地向各方当事人披露任何此种情形，除非调解人已将此种情形告知各方当事人。^[25]至于未披露这类情形造成的后果示范法并未涉及，一般认为这是留给拟颁布示范法的国家的其他法律来处理。AAA商事调解规则第5条明确规定，对调解的结果具有任何经济或个人利益的人不应担任调解员，除非得到各方当事人的书面同意。在接受指定之前，未来的调解员应披露有可能产生偏袒嫌疑的任何情况或者有可能阻碍立即与各方当事人会晤的任何情况。AAA在得知这种情况时，应更换该调解员或者立即将该情况通知各方面当事人以征询他们的意见。如果当事人就该调解员是否胜任的问题不能达成协议，则AAA将指定另一名调解员。如果被指定的调解员不能即时任职的话，AAA有权指定另一名调解员。^[26]