关于调解员的资格

二、关于调解员的资格、权责与中立性问题

调解员可因被聘用人员的来源不同而分别由法官、仲裁员、行政人员和民间人士担任。根据聘用期限的不同，调解员可分为(常任)调解员、特邀调解员和临时调解员等。调解机构的调解员一般为常任调解员，根据需要也可以聘用特邀调解员和临时调解员。在某项具体纠纷案件的调解中，调解机构根据需要可以确定参与调解工作的调解员人数。一位调解员参与的情况下该调解员为独任调解员，两位调解员的情况下为共同调解员，三位调解员组成调解庭时，会指定其中一位调解员为首席调解员。一般在调解机构中都备有可供当事人选择的调解员名单。例如，英国CEDR建立了调解员数据库制度，即将英国的和其他国家的有一定专业背景和工作经验的人士的有关资料储存在数据库里，供当事人在个案中参考选用，但是在具体的调解案件中，则当事人的选择并不限于数据库里的人士。中国国际商会调解员中又可分为中国国际商会调解中心调解员、各省、市国际商会调解中心调解员。中国国际商会系统各调解中心都根据机构规模、业务量大小聘请数量不等的调解员。^[23]

(一)调解员的资格

作为调解员，应该具备一些一般意义上的资格条件，例如，要求调解员法律内行，专业精通，并具有一定的年资。这是因为争议的解决需要一定的法律、专业知识及经验，并要有权威性。又如，要求调解员为人公正品德高尚、与人为善诲人不倦，因为调解员的品行威望、公众形象等方面的条件好，调解争议时较容易令当事人信服。再如，要求调解员既讲原则又善变通、说服调和能力较强。调解员如果善于交流沟通，就便于和解方案的尽快达成。当然，在某些类别的调解中，往往还会设置一些特定的条件，例如主体资格上的要求，仲裁过程中进行调解的调解员由仲裁员担任，诉讼进行过程中担任调解员的是法官(法院调解)等，而担任民间调解机构的调解员则没有这种限制。调解员是协商谈判的组织者、引导人，而不是公断人。调解员是通过自己的学识、经验和人格魅力得到当事人的信任而产生，因此，从某种程度上讲，调解员比仲裁员和法官的要求更高，更具有挑战性。

在美国，根据主持调解机构的不同将调解分为六大类:社区调解中心的调解；法院附设调解；政府有关机构的调解；私人争议解决公司的调解；以私人从业形式存在的独立调解人的调解；社团、协会和行业组织的调解。因此，调解员也存在着很多类型，对他们的从业资格要求也各不相同。在社区调解中心从事调解活动的调解员通常是经过培训的自愿者，一些中心会支付给他们很少的报酬，一个案子25～50美元，这种情况较特殊，大量的案子是由自愿者免费进行调解。社区调解中心是一个非盈利性组织，它由州或地方政府资助，处理邻里纠纷、夫妻纠纷等涉及人与人之间非财产性质的争议，因此，对于社区调解中心的调解员除了要求参加一个为时24小时的培训以及在中心学徒之外，就只是一般性地要求其应该长于解决人与人之间的纠纷。而在法院附设调解项目中担任合同或其他种类民事案子的调解员的大多是律师，他们往往也要经过短时培训，最短的是2～3个小时，他们的津贴根据调解的案件来支付。美国私人调解公司是一个正在发展中的产业，现已有上百家这类公司，它们主要从事涉及复杂的法律问题以及较大数额的标的的财产性质的争议的调解。这些公司各自都备有调解员名单，名单上的调解员绝大多数是前法官、开业律师或是在建筑、工程等方面具有专门知识的专家，他们通常不是公司的雇员。在这类调解服务中担任调解员，一般要求有一定的经验和法律或专业的背景。一些协会在聘请调解员时也有资格方面的要求，例如，美国仲裁协会(AAA)往往依靠行业咨询委员会征募候选调解员，以保证聘请到的调解员能够既具有技术专长又具备公正无私的禀赋。^[24]

《中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解规则(2005)》第10条规定:“调解中心备有调解员名册，调解员由调解中心聘请在贸易、投资、金融、证券、知识产权、技术转让、房地产、工程承包、运输、保险以及其他商事、海事等方面及/或法律方面具有专门知识及/或实际经验的、公道正派的人士担任。”可见，中国国际商会的调解员是中国国际商会调解中心聘请的具有商事海事方面及/或法律方面专门知识及/或实践经验的公正人士。这种对调解员的资格要求与美国AAA一样，注重专业知识与公正的品质的结合。实际上，中国国际商会在聘请调解员时，一般会从从事仲裁工作满8年的、从事律师工作满8年的、曾任审判员满8年的、从事法律研究、教学工作并具有高级职称的、从事经济贸易等专业工作并具有法律知识和高级职称或者具有同等专业水平的人士中选择。^[25]中国国际商会调解系统在调解员聘任方面，采用分别聘任制，即总会和各分会调解中心均有自己的调解员名册以供当事人选择。调解员有一些是专职的，一般是调解机构的日常工作人员，部分是中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁员；大部分是兼职的。兼职调解员一般是其所在行业的专家权威，他们平时在本职岗位上工作，只是在被调解机构和当事人指定为某纠纷案件的调解员时，才作为调解员介入。调解员的任期没有明确规定。此外，在争议当事人共同要求调解员名单之外的人士担任调解人时，或调解机构认为需要为案件聘请调解员名单之外的其他有专长的人士担任调解员时，调解机构可以根据调解规则设定的条件，并经调解机构主席会议批准，聘请特邀调解员。

与调解员的资格相关的一个问题是调解员的培训。调解员的培训是非常重要的，有时甚至成为一种特定的资格要求，例如美国往往要求作为调解员必须参加有关调解培训，且有一个关于培训期限的最低要求，尽管这种要求因调解类型的不同而存在一些差别。美国夏威夷州调解员准则就要求调解员必须具备充分的知识并经有关程序的培训，这包括对必要的职业道德、规范和责任的了解。应要求时，调解员须披露其培训和经验的范围和种类。^[26]这是因为，只有通过调解的培训，未来的调解员才会熟悉调解这种争议解决的程序，熟悉他们将要调解的争议种类。否则，即使一个人曾经是很著名的法官，但是如果缺乏调解的知识和训练，他将不会成为一个富有经验的调解员，因为他在调解中仍然会如同在法院般行事从而导致调解的失败。同时，培训也是在职调解员让人们分享他们的经验的一个好的途径。在美国，随着调解实践的发展，调解员培训也发展起来了。社区调解中心、私人争议解决公司、协会以及大学法学院等都提供对调解员的培训，甚至还有一些独立培训人通过在全国各地举办研讨会的形式进行调解员的培训。调解员培训在美国也正逐渐成为一个颇具规模的行业，其中AAA的调解员培训就很具声望，许多先前曾担任AAA仲裁员或为经验丰富的起诉专家，经过培训而成为经验丰富的调解员。^[27]英国CEDR也认为，调解的成功在相当大的程度上是依赖于调解员的调解技巧，对于调解员来说，专业的培训和经验是非常重要的。CEDR有一种实践，即其大部分的调解活动中都有“见习调解员”(the Pupil Mediator)的参加，这也是它实施的培训及鉴定调解员是否合格的项目的一个组成部分。“见习调解员”属于CEDR示范调解程序和当事人将争议交付调解的协议中所指的调解员。CEDR还在每年的夏季对调解员进行培训(夏季培训计划)，在它的培训对象中还有一些是来自于其他国家的律师。^[28]中国国际商会调解系统对于调解员的培训工作也是很重视的，例如，在2001年10月的时候，中国国际商会调解中心就在北京主办了一次调解员培训会。^[29]

(二)调解员的权责

作为一名调解员，要在调解中发挥其应有的作用，享受一定的权利和承担一定的义务是必要的。只是调解员的权责是一个具有特殊性的问题。

就调解员的权利即调解权而言，不是无条件的一般权利，而是指调解员参与争议案件的调解时所具有的特定权利。这种特定性体现在两个方面:第一，调解员的调解权是由当事人赋予的用于调解争议的一定的权利，即当事人行使法律赋予其的民事处分权，把他们自己对争议的分析、判断、协商、提议解决等权利，交给他所信任的调解机构(争议提交机构调解)或某一个人(临时调解)。如果是前者，则调解机构在当事人授权的基础上，再将这种调解权利交由某位或某几位调解员，在当事人指定调解员的条件下，事实上是当事人自己将调解权利授予调解员；在临时调解情况下，调解员的调解权就更是直接由当事人赋予。因此，调解员的最终权利来源是当事人的授权。第二，调解员调解权利的产生和存续有着特定的条件:由特定的当事人赋予；仅仅适用于特定的空间(具体的争议案件)和时间(该案件调解过程)内；特定的当事人没有终止自己的权利赋予行为。调解员的调解权是当事人所给予的一种可以赋予但也可以收回的权利，并且它仅仅适用于特定当事人之间、特定争议案件的调解。^[30]调解员的特定调解权包括:调解员有权通过阅读有关案件情况的材料以及与当事人单独或共同会面的方式去了解事实；有权在当事人未约定调解方式的情况下使用其所认为合适的方式去调和当事人之间的矛盾；提出和解建议的权力，等等。

英国CEDR在其调解示范程序中规定的调解员在调解中的权利主要有:调解员可以应当事人的请求，或自己觉得有必要时在调解之前会见任何一方当事人或双方当事人；在调解之前阅读每份关于案情的摘要和送给他的所有文件；主持和决定调解的程序事项；协助当事人起草书面和解协议。只是强调调解员在行使其职权的过程中，必要时得与当事人协商。^[31]《美国仲裁协会商事调解规则》第10条对调解员的职权作了如下约定:“调解员无权强迫当事人和解，但将努力帮助当事人达成满意的争议解决。调解员有权与当事人一起或分别会见，并提出和解的口头或书面建议。在必要时，调解员也可以就争议的技术性问题咨询专家的意见，只要双方当事人同意并负担咨询费。咨询意见应由调解员或当事人安排，视调解员决定而定。当调解员认为，调解的进一步努力将不会有助于双方当事人达成和解时，调解员有权终止调解。”^[32]

各调解机构的调解规则一般都会对调解员的权利作出类似的规定。

需要指出的是，调解员的调解权在具体行使时有时还需要与当事人进行商议，如上例中所示。由此可以看出，调解员的调解权与法官的审判权不同。调解权是平等主体之间民事权利的一种，是当事人自治权利的延伸，是当事人授予和调控的。法官的审判权是国家法律赋予法官行使的司法权利，当事人只有选择是否进入程序的权利，但是却无权控制审判权的行使。正是调解人的调解权所体现的本质特性，使调解作为一种解决争议的独特方式，较大程度地与诉讼、在某种程度上与仲裁方式相区别，达到当事人最大限度的意志自治；同时，也使得在解决争议过程中，各方当事人既借助了外力影响对方的行为，又充分行使了自己的处分权。

与调解员权利相对应的是调解员的义务，调解员的义务主要有保持独立与公正的义务、保守秘密义务等。对调解员的这些义务的规定往往构成调解立法或调解机构的调解规则及其调解员守则中的重要内容，也由于这些问题的复杂性，接下来将单独论述调解员的独立与公正即中立性的问题。至于调解中的保密问题，由于它不仅是调解的一个重要的程序规则，也是当事人和调解员都需要共同遵守的义务，因而将以另立一个问题的形式对其涉及的有关事项进行集中讨论。

(三)调解员的中立性问题

调解员的中立是一个很繁杂而且存在很多变量的问题，但是由于它关涉调解这种争议解决方式的基本特质，对其进行进一步的探讨以尽可能厘清关于调解员中立问题上存在的迷雾就成为必需。

1.关于中立的一般意义

关于调解的定义经常宣称调解人是对当事人争议的一种中立性的介入，调解人是中立的专家，帮助当事人谈判。在一般意义上，中立的含义包括:调解员是一个公正无私的参与者，即与争议的处理结果没有直接的利益；调解员对争议事前并不知悉；调解员不认识当事人或事前跟他们有联系；调解员将不直接或间接地对当事人进行评价；调解员不使用其专门知识去影响当事人作出的决定；调解员不代表任何一方当事人，也不偏向任何一方当事人，他对当事人是公平的、公正的和不带偏见的。由此可见，中立往往是和独立、公正等概念联系在一起的，广义上的中立包括了独立与公正的含义。

在调解规则或有关调解的立法中对调解员中立性问题常常从不同的角度作出规定。UNCITRAL调解规则在第4条特别申明:“在推荐或指定调解员时，上述机构或个人应注意到所指定的调解员要独立而公正。”其第7条中明确要求:“调解员应公正地协助双方当事人争取争端的友好解决。”UNCITRAL调解示范法则在第5条第5款中规定:“征询关于本人可能被指定为调解人时，被征询人应当披露有可能引起对其公正性或独立性的正当怀疑的任何情形。调解人应当自其被指定之时起以及在整个调解程序的期间内，毫不迟延地向各方当事人披露任何此种情形，除非调解人已将此种情形告知各方当事人。”其第6条第3款规定:“在任何情况下，调解人都应当在进行调解程序时力求保持对各方当事人的公平待遇，并应当在这样做时，考虑到案件的情况。”在印度《仲裁与调解法》中也有条款要求调解员应当独立公正地协助当事人，并应受客观、公平和公正原则的指导。^[33]《中国国际贸易促进委员会/中国国际商事会调解规则(2005)》没有直接规定调解人的中立性问题，但通过对于调解原则的规定间接地对调解员的公正性作了要求，因为调解人的行为是必须要遵循调解的原则的，这体现在其第5条的规定中，即:“调解应……根据客观、公正和公平合理的原则进行，以促进当事人互谅互让，达成和解。”但是，在《中国国际商会调解员办案守则》中对调解员的中立性问题的规定则是直截了当的，该守则第1条规定:“调解员应……独立、公正地调解案件。”在其第2条中明示道:“调解员不代表任何一方当事人。”其第8条就更是直接要求:“调解员在调解过程中，不得有偏向一方当事人的言行……”《美国仲裁协会商事调解规则》第5条关于调解员的资格也是从调解员的中立性出发加以规定的，即:“对调解的结果具有任何经济或个人利益的人不应担任调解员，除非得到各方当事人的书面同意。在接受指定之前，未来的调解员应披露有可能产生偏袒嫌疑的任何情况或者有可能阻碍立即与各方当事人会晤的任何情况。AAA在得知这种情况时，应更换该调解员或者立即将该情况通知各方面当事人以征询他们的意见。如果当事人就该调解员是否胜任的问题不能达成协议，则AAA将指定另一名调解员。如果被指定的调解员不能即时任职的话，AAA有权指定另一名调解员。”^[34]

中立这个概念有着使调解正当化的重要的功能，但是它更多地是建立在一种观念的基础之上，无论是调解的定义还是关于调解员的行为规范，它们在描述调解员的中立这个特性时常常忽视了中立所具有的多重因素，也并未去考察调解员在调解实践中的角色和行为的客观情况。在实践中，中立是一个变量很大的概念。有观点指出中立性是关于调解的最深入人心的也是容易引起误解的神话，调解员的中立性既不可能获得也不值得期待。^[35]而且，“中立”这个术语本身在调解的语境中就存在着一些意义上的细微差别，例如，基于不涉及个人利益而无利害关系的基础之上的中立和在公平意义之上的中立是有区别的，前者可称为中立(狭义上的)，而后者实际上则为公正。在一些调解员准则中就作了这种区分。^[36]在这种区分之下，前者所称之中立涉及的是调解员的背景以及他与当事人或争议之间的关系，包括这样一些方面的事项:调解员与当事人之间事前联系的程度；对特定争议事前的了解；调解员对争议的实质性结果或者调解进行的方式存在利害关系的程度以及调解员具有的关于争议标的专门知识程度。相比较而言，后者所称之中立亦即公正则是指在调解程序中调解员对当事人是公平的和客观的，它反映在这样的一些事项上，即时间的分配、对交流程序的促进、避免通过言词或行为表现出个人喜好或偏见或敌对的行为。在司法和行政机构中，两种意义上的中立都是必须的。而在调解的场合，二者却各有其不同的意义。公正意义上的中立应该是调解最核心的要求，缺乏它会从根本上破坏这个程序的性质。不能想象当事人竟然放弃对调解人公正行事的要求。但是狭义上的中立是一个相对的要求，它有时可以被舍弃而不会损坏调解程序的信誉，例如调解员事前与当事人的接触可能会因为有助于调解员对争议事实的全面了解而有益于日后所开展的调解。因此，公正固然必须一直为调解所遵循，但中立(狭义)却总是存在着一个程度的问题，^[37]其原因在于:首先，有些当事人往往选择与争议结果有利害关系的人作为调解员。特别是在国际争端以及传统社会的调解中，诸如调解员与当事人有着密切的关系或者对有关情势有着直接的了解的事实，也许会被当事人认为是协助他们达成和解的有用的背景。其次，调解员对于一定的争议处理结果不存在自己的偏好的情况是很少的，调解员出于各种与他们的利益有关的原因而寻求对磋商过程和结果的影响。在某些情势下，调解员是基于能运用其判断将当事人带领到一个合适的争议处理结果的观点而被选择出来的。“调解员曾经历过与现在正处理的争议的同类的争议或熟悉争议出自商业领域，应视为有益的经验。比如调解员具有建筑业的实践经验，特别精于处理建筑合同争议。有关技术和商业习惯的知识必有裨益。”^[38]第三，在调解通过与当事人分别的会谈而进行时，调解员通常处于一个强势地位而实际上能将他的价值取向强加于当事人就争议解决所作出的决定中。而且研究显示在这种分别会面中调解人更倾向于违背中立的原则。第四，一些调解员行为守则强加给调解员如下的责任:帮助当事人达到公平和公正的和解、就和解议案的公平和公正提出问题、确保考虑到其他潜在的受到影响的第三方当事人的利益。调解员有时还需要保持力量的平衡和寻求道德上的理由。这些使得调解员在调解的某些方面扮演了不太中立的角色。第五，在有些调解中，调解人向专家进行咨询时或者根据行为守则去终止调解时，都会运用到自己对案件的判断。这种评估的角色违反了中立原则的要求。第六，在一些法律体系下调解员必须遵守包含于法令中的政策和原则，因此就不能对争议结果漠不关心。第七，调解员在调解程序中存在他们自己的间接利益，例如成功率、声望、回报的惯例、他们的业务的拓展以及自尊。在这种场合，调解员的中立是有限的。

因此，调解员的中立所具有的含义是不可能一言以蔽之的。但是，调解员的中立却又为调解所必须，至少需要调解员表现出显而易见的中立。为此，可规定一个关于中立的核心要求，承认除此之外的各种变数。^[39]换言之，调解员总是需要做到独立与公正，即公平和没有偏见地对待各方当事人。UNCITRAL《国际商事调解示范法》第6条第2款即要求“在任何情况下，调解人都应当在进行调解程序时力求保持对各方当事人的公平待遇，并应当在这样做时考虑到案件的情况。”这应被视为调解员必须遵守的一项基本义务和最低标准，其目的在于管辖调解程序的进行而不涉及和解协议的内容，具体要求是调解员应设法在与各方当事人打交道时坚持平等对待的做法，当然，这并不等于调解员必须用同样的时间与每一方当事人进行单独的会谈。

2.调解员的中立性与调解员对争议的介入程度

与调解员中立性相关联的另一个问题是调解员能够干预争议的合理的或合适的程度，即调解员在何种“度”上才不算偏离中立的立场。对此存在不同的观点，争论的焦点主要集中于如下两个方面。

第一个方面，关于调解员是介入程序还是介入实体之争。

在涉及调解时许多定义是根据内容与程序的区别来定义这个体系的，即调解员支配着作出决定的程序，而当事人则负责内容和实体结果。因而有观点认为中立这个词在很大程度上是用于与结果有关的场合，而不是指调解程序。^[40]有人强调，调解员的介入是为了组织和影响调解程序。^[41]这种在调解中区分实体与程序，从实践和理论两个方面来考量都有一定的合理性。当事人可以请求一个专家介入他们的实体争议的解决程序，调解员介入程序与当事人作出自己的选择的自治权相一致，而不是由一个另外的专家不管是用何种经掩饰的隐讳的形式去告诉当事人该做什么。主张调解是调解员最低限度介入的争议解决方法的人由于将调解员限定在帮助的角色上，即促使当事人坐到一起，给当事人提供磋商的机会并进行引导，协助当事人进行富于建设性的交流和磋商，因此主张调解员并不干预争议的实体问题。这种最低限度干预的方法对那些争议结果只影响当事人、而且当事人具有大致相当的讨价还价的能力的场合是合适的。调解员只介入程序，通过增强当事人对实体问题的控制权而让当事人担负起作出决定的职责，这样其作出的决定更易于经受住时间的考验。而且，调解员仅介入程序能促进高质量的决定的作出，因为在决定中当事人是界定他们的真正的利益和争议问题的最精明的人。允许当事人支配争议内容能使当事人培养起他们自己的公正感，这种公正感是由他们对解决结果的满意度决定的。此外，限制调解员对实体问题的介入能使调解员少担风险。这种程序与内容的区分对于理解与解释调解系统是非常有用的。但是，主张调解是一种指导式的争议解决方法的人却允许调解员进行更直接和积极的干预，通过各种方式鼓励当事人进行妥协，例如给当事人提供可供他们进行考虑的选择性议案，对未决事项提出建议，当他们陷入僵局时积极想办法去打破僵局，或者影响作出的决定的实际内容。这种做法在一些特定的争议的调解中是存在的，并被认为是妥当的，例如在当事人的谈判能力较为悬殊的时候。

关于此问题，也有主张根据调解员的作用可将调解区分为积极的和消极的两种调解形式的方式加以解决，两种形式中调解员的介入程度是有区别的，前者积极地促进和影响当事人的和解，后者则在调解中对于当事人之间的相互行为进行管理而由当事人自己达成一致。^[42]这种对调解方式的区别是由于所使用的“干预”和其他相关术语在意思上的不确定性而导致的。然而，所谓程序与实体或积极与消极之区分也不是绝对的，在有些方面也是不清楚的和易于引起误解的。这是因为:^[43]第一，程序从来不能与实体完全区分开。很多传统的由调解员进行的所谓程序干预可能会影响实体问题，例如当他们协助当事人拟定一个议事日程、重述当事人的对话或阻碍(或没有制止住)一个特殊的磋商行为。第二，有时候一个调解实践包括了对实体内容问题的重大的介入。当事人可以选择特定的一个调解员，并且希望他能运用他在争议的问题所属的领域中的专门知识来引领他们达成一个结果而不是将决定强加于他们，这个结果对于这个特定的问题来说是合理的。这种情况下很难说调解员没有介入争议的实质问题。第三，一些调解员的调解风格可能导致对争议内容的干预。调解员能通过其反复的询问或仅仅是!示的肢体语言，而非直接建议采用某一特定行为或强加给当事人一个最后决定的方式，来对争议的实体问题产生重大影响。第四，在有些案例中调解员与当事人一起来控制程序，例如无论是在程序的组织及调整还是延期等属于程序的事项上都听取当事人的意见或接受他们的决定。调解员并非在所有方面都独自支配程序，调解员负责程序和当事人支配实体之间的界限并非泾渭分明。

对于调解实践也表明，程序与内容的区分如果不是不可能的也是难以坚持的。这种区分也被认为是不切实际的和危险的。然而，即使是在程序与内容的区分并非绝对的观点已被接受的情况下，调解员的干预可被承认的性质和程度仍然是不确定的，亦即调解员介入争议的“度”的问题，这关系到调解员这个中立第三人的角色会不会发生质的改变而最终等同于裁决者，以至于使调解丧失了其质的规定性以及正当性的问题。

主张区别调解员介入的四个不同方面来讨论调解员的介入问题的观点应该是较为合理的。这四个方面分别是:介入的程度，这是指调解员是参与了谈判磋商的过程或者只是在陷入僵局和遇到困难时才介入；介入的目的，这是指调解员是针对当事人双方还是仅仅一方采取一些行动，例如针对更强有力的一方或在有当事人律师参加的时候针对律师；介入的焦点，这指的是调解人采取行动所要针对的关键性的情形，这包括改变当事人之间的情感的关系，或者是改变当事人进行磋商所使用的形式和程序，抑或是通过鼓励当事人考虑一定范围之内可供选择的和解方案来转换争议的内容；介入的强度。以上这些方面的介入在调解的期间都是合理的，只是它们程度不同地影响着争议中的实体问题和争议解决的结果。^[44]

第二个方面，调解员与和解建议方案。

在关于调解员的介入程度所引发的热烈讨论中，还常常将焦点集中在调解员能否或能在多大程度上提出和解建议方案的问题上。最低限度介入派主张调解员不应向当事人提出“建议”，^[45]因此，调解员不能为了和解而向当事人强加或提出可供选择的方案，因为这不符合调解的目标和理念。主张调解是指导式介入的观点则认为，在诸如当事人自己不能有所进展或者所有当事人提出请求时等合适的情势下，调解员可以提出解决方案。英国争议解决中心(CEDR)的示范调解程序允许调解员在当事人没有达成和解时应当事人的请求向其提供一个没有约束力的书面和解条款的建议。由英国咨询调解和仲裁局(Advisory，Conciliation and Arbitration Service，简称ACAS)提供的有关劳动争议的调解，往往要求调解员制作正式的没有约束力的建议书以作为和解协议的基础。^[46]UNCITRAL调解示范法中有“调解员可以在调解程序的任何阶段提出解决争议的建议”的规定，也可视为允许调解员较为积极的介入。

但是这种指导式的介入方式也会产生许多问题。^[47]第一，鉴于调解在发现事实及信息披露方面的局限性，调解员将只能把其建议建立在有限的证据的基础之上。第二，调解员提出的建议如与其在单独与当事人进行的会谈中披露的信息有关，就可能对其中立性产生怀疑。第三，当事人对于调解员充任干预人的角色的同意可能会建立在当事人由于调解员与其进行的单独会谈而产生的一种错觉之上，即调解员对他是表示同情的。最后，调解员可能最终提出建议或作出决定，这种调解员对于争议解决的高度介入，有可能排除了当事人自己就争议作出决定的权力，代之以调解员告诉他们对争议该做什么就做什么，如同在许多其他的争议解决实践中所做的那样。虽然调解员以一定形式对实体问题进行介入，例如帮助当事人对案件进行评估以及为和解提供可选择的建议案等，并不一定就会使当事人感觉到调解程序和调解员的不公正。但是，由于上述问题的存在，在调解这样一个秘密的程序中，调解员的高度介入在调解员所担负的责任相对较少的情况下，会带来调解员滥用这种介入而将他的标准和倾向强加于当事人的危险。许多人认为，调解员在通过提出解决建议而介入争议时，即使是应当事人的请求和得到当事人的同意，也意味着他正将调解转化不同于调解的其他某种争议解决程序，从而侵害调解的程序价值。^[48]

然而，即使存在上述异议，却很少有人怀疑，在实践中一些调解员对争议介入的积极程度要高于最低限度介入所允许的范围。根据新加坡调解中心的调查，在186份对当事人的问卷中，78%的人说他们的调解员对案件进行了评估，85%的人回答调解员帮助他们评估了案件，56%的人说调解员提出了一个特定的和解建议，89%的人说调解员为和解提供了可供选择的建议，31%的人说调解员在关于对争议的看法上保持沉默。在对律师的183份问卷中，上述几个方面的比例分别为55%、78%、47%、90%以及51%。^[49]

值得注意的是，调解员对于争议介入的程度正如调解实践所展现的那样是变化不定的。第一，调解员可能在起初采取不介入的方法，而后随着当事人对于调解员的信任感的建立，调解员就更多地对争议进行了干预；或者当问题变得难以处理时，调解员就高度介入了。第二，调解员之间对争议介入的程度是存在着区别的，这往往是由于在调解员的培训(或缺乏培训)、调解员的专业背景、调解员的个人风格以及参加调解的当事人在性格和期望值等方面的差异性所致。第三，调解员的介入方式还与调解在制度上的设置情况以及争议与法律相关联的程度紧密与否有关。在英国，大多数社区调解机构的调解中，调解员被培训成一个不干预主义者，即保持程序与内容的区别、不给当事人提供建议和可供选择的解决方案以及确保争议解决结果是当事人双方一致同意的。在这些社区调解机构的调解中，其使用者和调解员包括了形形色色的人，争议的法律内容相对较少。相比较而言，法院附设的调解体系中的法官以及有法律上的资格要求的特定的调解员可能会倾向于充任积极干预主义者的角色，去分别指出各方当事人在审判中成功的前景何在，强调如果争议的问题提交法庭解决会存在哪些潜在的困难，以及积极协助当事人达成和解。第四，争议的类型也决定了介入的方式。例如调解员在劳动争议中比在家事争议中更倾向于成为一个干预主义者。第五，调解员介入的程度还依赖于当事人之间行为中的许多因素。^[50]英国的经验表明对于一种纯粹协助性的调解方法，当事人可能会认为它起不到什么作用。如果在要求积极干预的情势下而采取消极介入的方式，调解往往会失败，而且当事人也会要求在调解中调解员不仅止于倾听。尤其是在商事调解中，由于可能会涉及比较复杂的专业知识和法律知识，当事人往往选择一些专家充任调解员，或者是专业调解员(Specialty Mediator)就其争议进行调解，这在当事人那里原本就存有依赖调解人的知识解决争议的主观愿望。在美国，就有一些调解员专门调解某行业的争议，如建筑方面的争议，有些人由于其成功业绩而享有很高的声誉。^[51]这些专业调解员调解的争议往往很复杂，有时会涉及七八个当事人，再加上有时候当事人会聘请律师或者专家参与到调解程序中来，在如此复杂的情势下，调解员不可能表现得很消极，那样他作为这个领域的资深调解员的优势也无从发挥。因此，在具有某种专业知识的专家充任调解员的时候，他对争议较为积极的介入也就成为必然。

不过，就调解的质的规定性来说，调解员的介入应该有一定的限度，否则它可能就不是调解而是其他别的什么争议解决方式了。这个介入的度虽不好从量上来定，但是在实践中还是可以从两个方面来把握的:一是以当事人的意思自治为限，这主要是指最终的和解方案必须要以当事人的同意为前提，无论在何种情况下，调解人都不能将其决定强加于当事人，这在众多调解的法规中不断地得到强调。只要坚守这一点，调解的特质就能得到保全，调解就不会与其他的ADR方式相混淆。二是在调解程序一开始调解员就应解释调解程序的性质和他充任的角色，包括当事人可以期许的调解员进行介入的程度。这对于避免当事人怀有任何错误的期望是至关重要的，尤其是在如果他们相信调解员会为他们解决问题的情况下。一般在包括了所有纪律要求的调解员行为守则中都敦促调解员提供这样的解释。

不管在调解员中立性问题上的情势有多么复杂，可以肯定的是保持中立是调解人所应该承担的义务。

(四)关于调解员的责任承担问题

如果调解员违反了其应该承担的中立、保密等义务或者当事人认为调解员在调解过程中的行为损害了其利益，调解员的责任承担问题就会被提出来。例如，调解员未经一方当事人同意就向另一方当事人披露该方当事人的有关信息；当事人在调解过程中发现了诸如调解员是本争议的当事人或者当事人的近亲属、与本争议有利害关系、与本争议的当事人有其他官司可能影响公正调解等情况，而调解员却隐瞒了这些情况等。如果出现上述情况，在当事人口头或书面提出申请后，调解中心撤换调解员固然可视为对调解员的处罚，是让调解员承担责任的一种形式，但除此之外，有观点还主张可能会由此引起针对调解员的法律程序，并认为这是调解员承担其责任的另一种重要形式，正如其他种类的职业服务提供者一样。换言之，由于调解员的行为侵害了当事人的利益因而导致针对他的法律程序并不是不可想象的。^[52]但是，也有观点认为在调解中这种方式之下，最终的解决争议的决定是由当事人作出的，这一事实使得很难将任何损害结果和调解员的行为联系起来。^[53]据介绍，目前在英国还没有这方面的案例，这部分是由于调解在英国还是一个比较新鲜的事物，利用调解这种解决争议方式的人对于其能对调解所抱的期望是什么并不确定所致。另外的原因则是，对于调解员来说，存在着对其免除责任的事由，即调解员在调解中并不是作出决定的人。^[54]

诚然，在理论上，调解员完全可能因其过失、渎职、诽谤或欺诈而受到起诉，只是实际上出现这样情况的机会极少。就达成和解而言，一方当事人能否在事后认为和解不公平而责备调解员?实际上调解员无法确保和解是否公平。通常，只要双方接受，调解员就会接受。当事人准备谈判时，由他们保护自己的利益。难免会有不恰当的和解方式，甚至调解员也怀疑其恰当性，但只要当事人觉得可以接受，调解员不会制止他们缔结协议。由于在调解中当事人的这种意思自治，一般来说可能要调解员承担法律责任的情况极少。双方谈妥的任何解决办法都经代表律师以书面协议确认。当谈判达成和解，调解员不可能受到起诉和承担责任。在实践中，调解员开始调解时一般通过从当事人处获得免除责任声明书来保护自己免于被追诉，这往往采取在当事人将争议交付调解的调解协议中规定调解员的免责条款的形式。例如，在英国CEDR的示范调解协议中就有关于调解员的免责规定，即无论是CEDR还是调解员都不应对任何与他们提供的调解服务有关的行为或过失负责，除非这些行为或过失有主观上的恶意。^[55]《美国仲裁协会的商事调解规则》在其第15条“排除责任”中规定AAA或任何调解员都不是有关调解的法定程序的必要当事人。AAA或任何调解员都不对任何当事人就其与任何按照本规则所进行的调解有关的任何作为或不作为负责。^[56]该条款有助于保护调解员和AAA。类似的措辞经常出现在调解员与双方当事人的协议中。当然，这种豁免是无保证的，因为它们并非强制性的法律规定，所以，在CEDR如上的示范调解协议中在规定了免责条款之后，紧接着规定有关免责协议的任何争议将首先尝试以调解的方式解决。^[57]

就调解员本人而言也可以采取别的措施防止个人责任。这些措施主要有:(1)调解员不应保证能达成和解。虽然调解通常比诉讼省俭快捷，但调解员不应过分吹嘘，他应强调由当事人进行谈判。律师也应通过判断参与某特定的解决办法是否符合其委托人的利益而保护他们。(2)调解员通过形成与当事人个人的积极而又中立的关系，缩小存在将来责任的可能性。联席会议时，调解员要设法制止感情爆发事件。劝导当事人致力解决共同的问题而不是互相辱骂，这样调解员便减少了当事人相互发怒，随之把怨气发泄给调解员的可能性。(3)调解员同意将未经双方许可不暴露谈判中所泄露的秘密作为其一项义务写进协议中，并附上委托人免除责任的声明。调解员可能会在不经意间讲出某些事实，使从一方获得的情况被另一方知悉，这类失误可能导致争讼，有经验的调解员会谨防出现这样的泄密。除此，也不能让局外人得到机密资料。在一些调解立法或是调解规则中，例如UNCITRAL调解示范法、美国AAA商事调解规则及一些州法律等，都规定不能强迫调解员在庭审中泄露此类资料。在美国，这个特权得到法院的尊重。(4)调解员不可扮演代理人的角色。起草正式和解协议的工作通常交给当事人的律师，调解员可检查、确信协议反映了当事人的基本谅解约定。无论如何，实际起草协议可解释为提供法律服务，如果调解员这样做了，当事人中不满的一方可断言此为渎职。因此，防备责任的最好方法便是完全中立，这既是调解员的义务，同时也避免了给当事人以指控他的口实。

总之，调解员完全应该为违反其在调解中应承担的诸如中立等义务而负责，只是在此问题上必须要顾虑到调解这种方式所具有的当事人的高度自治性、非形式主义等特质，亦即应该在两者之间寻求一种平衡。因此，实践中还是应该尽量避免调解员受到起诉的可能性，调解员本人也应积极采取措施来防止个人责任。否则，担任调解员会被视为畏途以至于阻滞了调解的发展；而且，过于严格的责任形式也有违调解这种友好解决争议方式的初衷，从而陷调解于一种尴尬的境地之中。