调解与仲裁

二、调解与仲裁

(一)仲裁的特点及其缺陷

尽管商事领域的仲裁实践已经很成熟，仲裁法制的发展也相对比较完备，但中外学者对于仲裁的定义和解释也有很多种，而且关于仲裁的性质也众说纷纭。抛开这些学理上的差异，仲裁最基本的含义应该是:争议的当事人在自愿的基础上将争议提交非司法机构的第三者审理并作出对争议各方有拘束力的裁决的一种解决争议的法律制度。^[66]由此可见，仲裁的几个最基本的元素分别是:第一，仲裁是一种解决争议的法律制度。这种方法不是一种简单的、随机的方法，而要遵守一定的程序，这种程序可能来自当事人的协议、仲裁员的决定或者来自法律的规定。第二，仲裁是双方当事人自愿选择的一种方法。意思自治原则是仲裁的基础，是否同意仲裁、仲裁如何进行，以及是否接受仲裁员的裁判，均是当事人合意的表现。因此，就仲裁的大原则而言，当事人的合意在仲裁中具有举足轻重的意义。当事人一方的单方意愿只能驱动该方当事人行事，对仲裁的整体并不具有实质意义。如果当事人双方共同同意了通过仲裁方式解决争议，并且合意由第三者裁判并受该裁判约束，该协议一经达成，对双方当事人均有约束力，任何一方不得反悔；惟有双方共同协议才能推翻以前的协议。第三，它是由第三者以私人身份独立裁判的一种争议解决方法。仲裁的原动力是第三者的知识、阅历和决定权。发生争议的双方当事人由于认识的差距、理解的不同，他们无力自行解决争议而愿意将自己处分民事权利的权力出让给第三者，由第三者去行使。第三者行使的权力是争议双方共同让与的，因此对双方当事人只能保持一种等距离的关系，不得偏向任何一方当事人，也与任何一方当事人不存在事实上或法律上的利害关系，简言之，仲裁员应当是一个中立的第三者，同时也是双方当事人合意的决定者。第四，它是一种第三者裁判能最终解决争议的一种方式。即第三者的裁判为当事人各方事先接受，对当事人各方有约束力。在这里，“事先接受”是问题的关键，唯有如此，第三者的裁判对于当事人的约束力才能得到保障。因为第三者作出的决定可能会对一方不利而对另外一方有利，也有可能对双方都有不利之处，如果允许当事人在收到第三者决定后单方不接受该决定，则第三者决定成为一纸空文，也不符合约定必须遵守的原则。此外，第三者的裁判是具有执行力的法律文书，国家法院承认其效力并依法执行，第三者的裁判才能够成为当事人争议的终结者，最终解决当事人之间的争议。没有国家法院的承认和执行，第三者裁判对当事人形成不了任何威慑力，而很可能又开启了当事人新一轮争端的闸门。

在仲裁中，当事人的合意要素和私人要素决定了仲裁不同于诉讼，也正因为如此，关于仲裁的众多中外著述中常常列举出诸多关于仲裁的优越之处，例如，仲裁是自愿的、专业的、保密的、一裁终局的，仲裁的结果可以依照法律规定强制执行，涉外仲裁裁决还具有跨国执行的效力等等。尤其是从商业的角度看，当事人在仲裁中可以保持商业秘密，所需花费的时间和费用都较少，而且裁决结果具有的执行力使当事人之间的争议的解决获得了保障，因而商业争议的当事人乐意选择仲裁也就在情理之中了。但是，在仲裁程序之下裁决完全由第三者作出，第三者的裁决仍然是建立在对争议的是非曲直的界定上面，在程序上和法律适用上都有着较严格的要求；并且由于国际社会坚持不懈的努力(以联合国国际贸易法委员会的国际商事仲裁示范法为代表)，各国仲裁立法渐趋一致的同时也渐趋完备，在仲裁的程序正义得以充分保障的同时也使其呈现出了诉讼化的倾向，即仲裁程序开始后当事人就如同进入了法律竞赛，聘请律师、准备材料而使程序复杂化，仲裁程序也随之变得费时、费力、费钱，从而逐渐丧失其优势而变得与诉讼相似。^[67]对仲裁更为直白的批评是:“经过多年的发展之后，人们发现仲裁并不比诉讼更有效率、更省钱。在很多情况下，仲裁吸收了诉讼程序最糟糕的因素，大大拖延了时间、增大了成本。这些糟糕的程序包括不必要的冗长复杂的答辩、大量的证据开示、浪费时间的口头听证以及具有在后面的程序启动前往往不能抓住纠纷的关键等毛病。”^[68]

(二)调解与仲裁的区别

从表面上看，仲裁与调解都包含了当事人的合意这个要素，并且这两种争议解决方式中都存在着一个当事人之外的第三者，这个第三者是独立的、不偏向任何一方当事人的。但是，调解与仲裁之间决定性的区别在于独立第三者所扮演的角色不同。仲裁中，仲裁员必须保持其独立性和公正性，他应当事人的要求对当事人提交仲裁的争议作出有约束力的裁决，而且该裁决必须是(至少看起来是)一项独立公正的裁决。而调解中的情形则有所不同，独立第三者的任务是促成争议双方达成在其看来较为明智的妥协。这并不意味着该独立第三者可以以一种偏袒的方式解决争议，而是独立性和公正性原则对于仲裁人和调解人的意义或要求是有区别的。如果说对仲裁人的独立和公正的要求是既体现在实体也体现在程序事项上，那么，调解人则只要在程序上独立公正即可，因为从本质上来看，调解中第三者的任务并非裁决，而是设法促使争议双方自行达成协议、解决争议，至于这项协议是否符合公正的要求则在所不问，这属于当事人自己决定的事项。调解与仲裁中独立第三者角色的不同，导致了二者另一个显著的区别，即仲裁裁决具有一定法律强制性，如果一方当事人不愿履行裁决时，有关当事人可向法院申请强制执行。而调解并不必然产生一个有强制执行力的裁决，并且，调解人不能强迫当事方达成协议，也无权将自己的决定强加于当事方。争议当事方若不能通过调解解决其争议，仍可求助于仲裁。

施米托夫在论及调解与仲裁程序的区别时一针见血地指出:

两种程序有不同目的。如果当事人同意调解，他们希望在作为调解人的第三人的积极协助下友好地解决他们之间的争议，或者他们至少希望能够友好地解决争议。然而，如果他们同意仲裁，那他们就采取相反的态度，要求对他们之间的争议作出裁决，尽管此项裁决是由他们自己选择的私人裁判员而不是由国家指定的法官作出的。因此，仲裁比调解更加接近于法院的诉讼程序。^[69]

因而，在与仲裁的对照中，调解显示了其诸多特质。