带走知识，留下技术

3.8　跳槽：带走知识，留下技术

在市场经济自由竞争和资源优化配置的过程中，跳槽成为人才流动、个人发展的一种普遍而重要的方式。由于职工的技能或专业系长期积累，在跳槽后往往也选择从事与以前相同或是相近的行业或部门，此时如何区分企业职工自身掌握的知识和原用人单位不为公众所知悉的技术秘密，成为人才流动、职工跳槽中争议颇多的问题。

张玉瑞先生所著的《商业秘密·商业贿赂·法律风险与对策》一书中述及了这样一则案例：精细化工厂和大利化工厂都是从事化工产品生产和销售的企业，蒋某和邵某是精细化工厂的职工。1996年底，精细化工厂为提升企业产品竞争力，从石油化工学院受让了烷基乙醇胺(MDEA)的技术，蒋某和邵某作为精细化工厂的技术人员也被派往石油化工学院参加了MDEA的技术培训。随后，精细化工厂又与他人合作，对MDEA技术进行了再开发，形成了HA-9510高效活性脱硫剂产品，蒋某和邵某作为精细化工厂的主要技术人员负责从事HA-9510高效活性脱硫剂的生产操作。1997年2月，精细化工厂为保守这一技术秘密，分别与蒋某和邵某签订了技术保密协议，约定蒋某和邵某如调离技术岗位及出厂，应做好一切有关技术资料的移交手续，不得隐瞒、藏匿，也不得从事与精细化工厂产品的生产操作有关的任何活动。

1997年6月，蒋某和邵某两人擅自离开精细化工厂，转而应聘到大利化工厂，成为该厂的技术人员。由于此二人的加入，大利化工厂于1997年8月开始准备生产与HA-9510高效活性脱硫剂相类似的DL-1高效稳定含硫气体吸解剂。这一产品投放市场后严重影响了精细化工厂HA-9510高效活性脱硫剂的销售和生产。为此，精细化工厂将大利化工厂和蒋某、邵某告上了法庭，认为大利化工厂和蒋某、邵某侵犯了精细化工厂的商业秘密，而蒋某、邵某擅自离职，帮助大利化工厂生产DL-1高效稳定含硫气体吸解剂的行为，还违反了双方签订的竞业禁止协议。另外，根据专家鉴定，HA-9510高效活性脱硫剂生产技术构成精细化工厂的技术秘密，而大利化工厂的DL-1高效稳定含硫气体吸解剂和HA-9510高效活性脱硫剂在本质上是相同的。

在本案例中，大利化工厂与蒋某、邵某是否侵犯了精细化工厂的商业秘密，其核心在于蒋某、邵某帮助大利化工厂生产DL-1高效稳定含硫气体吸解剂所使用的技术，到底是其二人本身拥有的知识经验还是窃取了精细化工厂的技术秘密。

劳动者自身掌握的知识是指劳动者通过职业培训、工作积累等形成的关于技术、管理等方面的经验、能力等。通过对过去经验的总结和新知识新技术的掌握不断增强自身的劳动能力，是劳动者提高劳动价值的必然途径，而这些信息或技术一旦为劳动者所掌握，便会转化为劳动者自身知识结构中的重要组成部分。然而在实践中，劳动者这种知识能力的形成往往同企业拥有的技术有着密切关系，甚至与企业技术秘密的形成是同一过程。如本案例，从精细化工厂引进MDEA的技术，到对这一技术进行再开发形成其独有的HA-9510高效活性脱硫剂，蒋某和邵某作为企业的技术人员参与了整个过程，出于职务的需要，他们在熟悉和了解这一技术的同时也不可避免地将该技术转化成了自身的能力。但这并不意味着职工在工作过程中通过对商业秘密的知晓和运用所转化成的自身经验和能力可以独立于企业的商业秘密，成为企业职工能自由支配的信息或技术。

事实上，劳动者自身掌握的知识信息，无论是从劳动者对商业秘密的知晓或运用中获得，还是从其他工作实践中形成，它与企业的商业秘密都存在着明显的区别。首先，从信息秘密性的角度，不管是技术步骤或管理经验，一旦转化为劳动者自身的知识，便会以信息的形式存在于劳动者的大脑，劳动者无须采取任何保密措施，该信息也难以被他人窃取或泄露；但商业秘密，无论是经营信息还是技术信息，往往通过客户名单、货源情报、产销策略以及设计图纸、试验记录、产品配方等载体表现出来，不仅需要由权利人采取保密措施以保障其秘密性，而且容易被侵犯或泄露。其次，就两者的商业价值而言，商业秘密一般自成体系，并能带来直接的经济价值或竞争优势；而劳动者自身的知识信息一般不是独立的技术，需要依附于专利或商业秘密才能发挥作用。

正因为企业职工容易通过对商业秘密的合法知悉和了解将其转化为自身的知识或能力，而自由选择职业又是劳动者的权利和自由，为平衡企业商业秘密保护与劳动者择业自由之间的利益冲突，竞业禁止制度由此产生。上述案例中精细化工厂为保守技术秘密，分别与蒋某和邵某签订了技术保密协议，约定蒋某和邵某如调离技术岗位及出厂，应做好一切有关技术资料的移交手续，不得隐瞒、藏匿，也不得从事与精细化工厂产品的生产操作有关的任何活动，便是竞业禁止制度的体现。这种约定不仅在员工和企业劳动合同的存续期间具有法律效力，而且在劳动合同解除以后依然有效，或者以劳动合同的解除为生效要件。对于离职后的员工而言，竞业禁止不仅要求其对所知悉的原单位的商业秘密仍然履行保密的义务，而且，由于职工本身的知识经验可能直接来自于原企业的商业秘密，企业还可以与知悉商业秘密的员工约定禁止职工在离职后的约定期限内从业于或创建与原单位业务范围相同的企事业。

因此，在上述案例中，蒋某和邵某作为精细化工厂的技术人员，知悉精细化工厂的商业秘密，擅自跳槽到大利化工厂，帮助大利化工厂生产的DL-1高效稳定含硫气体吸解剂经鉴定与精细化工厂的HA-9510高效活性脱硫剂在本质上是相同的，亦即，蒋某和邵某在大利化工厂使用的技术直接来源于其对精细化工厂技术秘密的知晓，不仅侵犯了精细化工厂的商业秘密，更违反了其与精细化工厂签订的竞业禁止条款，据此，法院判决蒋某、邵某和大利化工厂应立即停止生产DL-1高效稳定含硫气体吸解剂的侵权行为，同时赔偿其侵权行为给精细化工厂造成的经济损失。

法条链接

——《中华人民共和国劳动法》

第3条　劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

第22条　劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。

——《中华人民共和国反不正当竞争法》

第10条　经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当竞争手段获取权利人的商业秘密；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。