何为市场混淆行为

3.1　何为市场混淆行为？

市场混淆行为，也常被称为“商业混同行为”、“欺骗性交易行为”，是指经营者采用假冒、仿冒或其他虚假手段从事市场交易，牟取非法利益的行为，包括：不正当地利用他人的商业信誉或商品声誉，造成自己商品和他人商品的混淆；或者虚构事实，隐瞒真相，造成消费者及用户对其商品质量、价格等的误认及误购。

市场混淆行为在我国乃至世界上都是最常见、最普遍的不正当竞争行为，以制售假冒商品为突出表现。此类行为的实质是经营者违背诚实信用的商业道德，假冒或仿冒他人特有的商业标识，导致市场混淆，使消费者误认误购，从而侵害其他诚实经营者的合法权益，直接损害消费者切身利益，破坏公平竞争，扰乱社会经济秩序。

2006年7月，广西某市工商局执法人员在对辖区进行检查时，发现市场上出现了与“大白兔”奶糖貌似孪生的“小白兔”奶糖。这种糖果整体包装图案及颜色组合均与上海冠生园食品总厂生产的“大白兔”奶糖极为相似，除了名字有一字之差外，几乎看不出它和真正“大白兔”的区别。但是这种奶糖外包装上，除了写有配料内容及两行拼音之外，再无任何文字内容，既无生产日期、地址，也无保质期等，是标准的“三无”产品。工商人员经过对比，确定此“小白兔”奶糖外包装的标识、图案与同类商品上海冠生园食品总厂于1990年注册的“大白兔”奶糖的商标图案相近似，涉嫌侵权。

“大白兔”奶糖是多年来深受群众喜爱的国内糖果类知名品牌，作为奶糖市场的老字号，圆柱奶糖的领导品牌，“大白兔”在奶糖市场的地位世所公认。但是，几十年来，“大白兔”一直受到假冒仿冒和“傍名牌”行为的侵扰——不仅有一大批不知名的“小白兔”以相似包装扰乱市场，并且在连续十届广交会上遭遇“太白兔”奶糖。

2000年3月初，冠生园公司听说粤东揭阳市存在不少假冒产品，遂派员探访，发现该市市场上确有销售假冒奶糖的现象。狡猾的制假者在外包装上很巧妙地做了手脚，远观酷似“大白兔”，近看却是“太白兔”。糖粒的包裹纸直接仿冒冠生园的包装，一字不差，而外包装袋上却印着“太白兔”三个字。

商品名称、包装、装潢是商品的外部特征，被视为商品的“外衣”。它们既是区别不同商品的标识，也在不同程度上反映了经营者的商业信誉和商品声誉。商品名称、包装、装潢往往又是创造商品形象、开拓市场的重要战略手段。在现实经济生活中，大量知名商品特有的名称、包装、装潢由于不符合申请商标注册或申请外观设计专利的条件，或者因为经营者自身的原因没有申请商标注册或外观设计专利，从而得不到有关知识产权法的保护。一些投机取巧的经营者乘机钻法律的空子，大肆仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，盗用他人竞争优势，制造市场混淆，误导消费者。

“瓢柔”、“海乙丝”、“沙宜”洗发水、“治治”牌瓜子、“周佳”牌洗衣粉、青鸟啤酒、“五娘液”......大家一定多多少少接触过这类“居心不良”、“以假乱真”的商品，发生过误认误购的情况。更严重的是，这些产品多是粗制滥造，以次充好，不仅影响消费者的心情，还会危害到消费者的身体健康。因此《反不正当竞争法》第5条第(2)项明确规定经营者不得以仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢或使用与知名商品近似的名称、包装、装潢的不正当手段，从事市场竞争，损害竞争对手。1995年7月，国家工商行政管理局又颁发了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，对如何认定和处理仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为作了具体规定。

对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的规制，不仅限于已实际发生误认的情形，也包括足以使消费者误认或发生混淆的情况，本旨是制止市场上的混淆行为。因而《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》对如何认定“近似”规定了推定的原则，即“一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似”。只要存在让一般购买者施以普通注意力会发生误认或混淆的可能性，即使还没有实际造成这种后果，执法机构也应及时对这种行为进行查处。

在由中国质量万里行杂志社承办的中国首届打假扶优论坛上，国务院发展研究中心的冯杰博士一针见血地指出，造假泛滥的重要条件就是地方保护。当地执法部门的不作为甚至暗中保护成为制假售假的保护伞。在河北巨鹿，这个号称“糖果之乡”的地方，昧心的糖果厂竟大肆生产“滑石粉”酥糖，还远销全国的十多个省市；在湖北随州，专业造假酒的酒厂在上演酒精兑水造名牌的同时，竟用洗衣粉清洗旧酒瓶；而在河南封丘，竟有上百家酒厂在进行造假大赛。在一家葡萄酒厂，胭脂红、甜蜜素、山梨酸钾加上自来水就制成了通化野生葡萄酒等；而在河南舞阳、襄县的假烟制造专业村，村民正与执法部门上演猫捉老鼠的游戏。“名牌克隆品”对消费者的损害已成为民生不能承受之重。

法条链接

——《中华人民共和国反不正当竞争法》

第5条　经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

(1)假冒他人的注册商标；

(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；

(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

——《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》

第2条　仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为，是指违反《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定，擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或者近似使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。

第4条　商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。

特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定。

第5条　对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。

一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。