决断主义的宪法概念

二、决断主义的宪法概念

决断主义宪法学的代表人物是德国的卡尔·斯密特(亦有译者译为施米特)(Carl Schmitt，1888—1985)。其主张国家作为一个政治统一体是宪法有效性的前提，宪法无法建构一个国家，但却可以赋予国家具体的政治性形貌，并决定了国家具体统治行为应有之秩序的展开。斯密特指出：“凡是国家都必须有政治统一性和社会秩序，必须有统一性和秩序的某些原则，必须由某个在危急情况下，在遇到利益和权力冲突时作出权威裁决的决断机关。我们可以将政治统一性和社会秩序的这种整体状态称为宪法。”^[6]这就是所谓的绝对的宪法概念，它构成斯密特宪法理论的核心范畴。绝对的宪法来自于制宪权的决定，而政治统一体的存在是制宪权作用的前提，而非其结果。制宪权是一种具有权力或者权威的政治意思，用以针对固有政治秩序实存的样态及形式，作具体的整体决断，宪法就是制宪权主体意志的展现。而制宪权主体之所以能展现其意志而作出决定，是因为其拥有以实力或权威为内涵的制宪权。如此一来，在西耶斯的制宪权理论中，国民的意志本身就是法，国民意志仅凭其实际存在便永远合法，是一切合法性的来源，非赤裸裸的权力。但在斯密特的“决断主义”制宪权理论中，制宪权变成了赤裸裸的权力，存在于一切规范之上。无论是作为该决断产物的“宪章”，还是由此“宪章”派生出的“宪律”，乃至于宪法所创设的权力，都统统要臣服于其下。

斯密特与决断主义的立场，在不同的层面上对宪法概念进行了阐释。

1.绝对的宪法概念

绝对的宪法概念是斯密特宪法理论的核心所在，而宪法概念的绝对性是指宪法概念所应具有的不容分割的整体性，是一个人民或民族政治统一体的表现。从政治体的实然面来理解，绝对的宪法概念尚可分为三种：

首先，是指代表政治统一体与政治秩序的总体状态。这种意义上的宪法，并非是指各种据以规定国家意志的建构与国家行为的实行的法律条文与规范，而是指的各个国家的具体的政治性存在状态，因此可以说国家就是宪法。

其次，是指政治或社会秩序的特别种类，等同于每个国家都具有且与国家的政治性存在无法分离的统治的特别形式，即国家的形式。这种形式并非是规范意义上的，而是指的一种实然的状态。

最后，是指政治统一体的动态形成原则。国家是动态发展的，所呈现出来的总是新形成的状态，各种对立的意见、利益时刻需要在政治统一体中加以融合建构。这种意义上的宪法，实际就是国家在持续更新过程中为维持政治统一体的存在而奉行的原则。

从应然的层面来看，绝对意义的宪法也可被理解为一种由各种高低位阶的规范所构成的统一的、封闭的规范体系，等同于规范的规范。即便如此，此种意义的宪法也不是指涉个别的规范或法律，而是国家生活的整体规律。它不仅是作为一种法秩序的国家植根的基础，也是其他的法律与规范生成的源泉。

2.相对的宪法概念

相对于绝对性宪法的统一性，相对性宪法概念仅具有个别性，即具体的宪法律。凡存在于成文宪法中的规范，均为相对性的宪法律，内容究竟是涉及国家基本形式，还是技术性、细节性的规定在所不问，本质上与一般法律相同，并无高下之分。由此可知，斯密特所主张的绝对的宪法与相对的宪法律之间是质的差别，而不是量的不同。即使所有宪法律的总和也不能与绝对的宪法相等同。

斯密特提出绝对与相对的宪法概念，形式上意在宪法与宪法律之间作出区分，实质则是要强调决定宪法的主体与制定宪法律主体之间的不同。宪法是人民作为制宪权主体所作出的根本性决断，而宪法律是为了执行制宪意志，将宪法予以规范化的结果。

3.实证性宪法概念

在区分宪法与宪法律的前提下，斯密特认为实证性的宪法概念指的是由制宪权的作用而形成的关于政治统一体的种类与形式的总决定。政治统一体的存在是制宪权作用的前提，而宪法是制宪权主体意志的展现。制宪权主体之所以能展现其意志而作出决定，乃是因为其拥有以实力或权威为内涵的制宪权，宪法因而是一种事实而非规范，但却可以制造出规范。作为表现了政治性的基本决定的宪法，除了可以表现在宪法文本之中外，还可以经由习惯法、持续的宪政实务运作或人民的反应等，在判例中表现出来。^[7]