宪法的变迁

三、宪法的变迁

虽然最早对宪法的变迁进行系统论述的是德国的耶林纳克^[30]，但第9条演变的历史与现实却使得宪法的变迁成为了日本宪法学中一个特殊的课题。

一直以来学者们对宪法变迁的含义均存在不同的认识。例如，耶林纳克认为，所谓宪法变迁指的是宪法条文在形式上没有发生变化而继续保持其原来的存在形态，在没有意图、没有意识的情况下基于事态变化而发生的一种变更^[31]。而目前我国宪法学界对宪法变迁则大致有3种认识^[32]:(1)所谓宪法变迁是在成文宪法规范和宪法的现实状态之间产生偏离的情况下，不经宪法修改程序而采取适当、合法的方式对宪法规范的意义做实质变化;(2)宪法变迁就是立宪、修宪的历史，即宪法的发展史;(3)宪法变迁的含义可以从三个层面来理解:a.指世界各国宪法，某种类型宪法或者某个国家宪法产生、发展的经过;b.指某国宪法修改的经过;c.指宪法的自然变更或者说无形修改。即宪法条文本身没有发生任何变化，但随着社会生活的变迁宪法条文的实质内容发生了变化并产生一定的社会性效果^[33]。相对而言，日本宪法学界对宪法变迁的理解与耶林纳克的理解更为相近。

宪法变迁中最引人关注的问题，同时也是争议最大的问题就是，违反宪法规范的客观现实(政府行为)能否取代宪法规范，产生改废宪法条文的法律效力?对此问题，高桥和之指出实际上是应该分两种情况来考虑的。高桥先生认为，宪法变迁包括①宪法解释的边界(框架)的变迁;②宪法解释边界外的社会现实的变迁^[34]。上述问题只在第二种情况下才成立。那么，宪法规范是否因为丧失“实效性”而被变迁的社会现实所取代，相应地，这种违反宪法规范的客观现实能否产生改废宪法的效力呢?对此，日本宪法学界存在3种认识^[35]，而这3种认识中暂时没有哪一种学说占据了通说的地位:

第一，肯定说。认为在具备一定条件(如与宪法条款矛盾的国家行为长时间反复为之、得到国民法意识的承认)的场合下，该国家行为具备了作为习惯法的法之性格，能够产生改废宪法条款的效力。

第二，否定说。认为违宪的国家行为仅仅是违宪的客观事实，不具备任何法的性格，不能产生改废宪法条款的效力。

第三，折中说。认为与宪法条款矛盾的国家行为既非仅仅是事实也不是法，而是宪法惯例(习律)，仅具有弱的法律效力(规范力)，但不具有改废宪法条款的效力^[36]。

需要注意的是，虽然目前日本宪法学界中在宪法变迁的效力上并不存在所谓的通说，但是作为日本宪法学界泰斗和权威的芦部信喜及其学术继承人高桥和之均对肯定说持否定意见。此外，虽然作为一般的理论上的探讨，宪法变迁的效力上的确存在较大的争议，但是在第9条变迁的效力上大多数日本宪法学者却均持否认意见。这也从一个侧面反映了永久和平主义作为《日本国宪法》基本原则之一的不可动摇性。