立法与主权

在普通法的世界里，立法作为法的渊源在历史上和学说上是与议会主权观念相联系的。本节我想进一步审查这种历史上的联系。我认为，无论历史上的联系是多么紧密，两者之间没有概念上的联系。议会主权学说并不意味着立法就是法的一个渊源。我的主张有两条线索，首先，我将说明找出一种概念上的联系的那些理由是不充分的，其次，我将解构认为联系存在的诱惑。

议会主权学说在下面的意见中得到了很好的表达:

制定法自身所规定的不为非法，因为制定法所表示的和规定的本身就是法律，而且对这个国家的人民来说，法律的最高形式是为人们所熟知的，这就是超越任何其他形式的法的法律，法院无权说一个议会所制定的法律——本国之内最高的法——是非法的。^[40]

Goldsworthy已经指出^[41]，该学说本身并没有被适当地看做不是制定法就是普通法。议会并没有制定一种必须是最高的法，而法官造法的学说也并不是先例的当代规则。Goldsworthy赞同地引用了G.C.Winterton的观点，即议会主权学说是“自成一格的，是一个法律和政治事实的独一无二的混合物，该政治事实的权威源自人民和国家主要机构的认可，特别是议会和司法机关的认可”^[42]。如果这种认可的惯例开始发生变化，那么我们可以说我们正在讨论的这个国家的宪法也会开始变化。在第六章第三节和第四节，我们将会看到，在澳大利亚和加拿大，这样一种变化已经发生或者正在发生。同样，在联合王国，人权法的通过可能在一定程度上修改该学说——尽管Richard Edwards至少主张，迄今为止，法院对议会的顺从远胜于利用该法提供的机会而独立地发展该学说^[43]。人们通常假定议会主权只是在19世纪才被创设为联合王国法律的一部分，即其最伟大的法理学上的倡议者A.V.Dicey^[44]所处的时代。然而，Goldsworthy^[45]以一种详细的历史上的主张，把人们对该学说的认可追溯到16世纪。Allen则把该学说的肇始上溯到15世纪末^[46]。

这里我是从分析和概念的角度而不是从历史和社会的角度来进行考察的。Julius Stone从分析的角度勾勒出了决定性的差别。约翰·奥斯丁闻名于世的法律理论以主权的命令为无限制的权力作为其核心，在Stone讨论奥斯丁的著作时主张，我们必须区别“在法律的逻辑结构中的主权概念和作为权利关系的描述语的主权”^[47]。Stone的想法是这样的:作为权利关系描述语的主权就是我们前面已经论述过的、在联合王国的认可惯例的一个例子，事实上，法院、立法者和公民们都倾向于承认议会——一个立法机关——作为立法者的至高无上的地位，法院和公民们遵循把立法机关视为最高法定权力的渊源的惯例。而作为必要地对法律结构进行分析的要素之一的主权，其概念是完全不同，随之而来的问题就是，是否可能想象出一个缺乏严格的制度化的法律渊源的形式的法律体系，而这种形式是议会主权学说强加给立法的?一个不承认立法的至上性的法律体系是否可能存在?

答案似乎很清楚，是的，我们能够。正如我已经指出的以及将要在后面讨论的那样，从澳大利亚和加拿大来看，它们均属普通法系，似乎都已经决定在没有议会主权学说的情况下其司法体系也运行良好。实际上，自1982年人权和自由宪章成为加拿大最高法的一部分起，加拿大实际上就已经远离了前面引述的Ungoed-Thomas大法官所建立的那种强势版本。宪章规定了加拿大的何种立法机构通过法律应受人权的限制。尽管加拿大的法律体系并不是一个没有的法律体系，我将在第六章指出，一个由宪章或者权利法案为立法权力设定的限制在当今的法律体系中会越来越普遍。

为什么一个人要受到另外的想法的诱惑呢?这里有两种可能性，都是由Goldsworthy提出来的。首先，他主张，尽管议会应该拥有决定什么是法律的最终权威并不是一个逻辑上或者实践上的必然性，但是“某些机构在决定任何提出的法律问题上具有最终权威是一种实践上的必然性，即便它是一种关于不同类型问题的不同机构”。^[48]例如，后一个从句就承认，在一个具有违宪审查和司法审查的法律体系中，决定宪法问题的最终结果的权力将属于该司法体系的最高法院，另一方面，决定最终的经济问题的权力则属于立法机关，这意味着被看做是经济政策的适当立法是不能被法院审查的。

我从Goldsworthy那里得出的第二点结论是:在讨论司法审查时，他对下述观点提出自己的意见，即在任何法律体系中，至少有一个机构必须最终被人们相信是坚持任何确定限制其权威的原则的^[49]。他相信，下述观点是错误的，即认为一个广阔范围内对立法机关的司法审查，其基础在于这样的审查对保证法律体系坚持政治道德的基本原则是必要的。在某个点上，我们不得不信任法院，或者信任立法机关，相信它们会尊重基本原则。

从表面上判断，这两种主张都没有说清楚一个至高无上的立法机构的必要性。即便这样的最终性对法律来说是必要的，但在某法律体系中最终性应该不只设立于一个地方。一个最高的审判庭的裁决在该审判体系之内是最终的，而该审判庭可能具有高于立法的审查权。这同样也适用于信任的必要性，在某个点上，信任或者认可的确是必须的，但是这样的信任或认可应该在授予一个最高的审判庭的同时也授予一个立法机构，或者以相等的比例同时授予二者。所以，我们仍然没有找到一个至高无上的立法机构的必要性的可靠理由。

我们也可以从另一个方向推进这个问题。Joseph Raz主张，任何法律体系都应该具有他所谓的“基本的规范适用机构”——一个“拥有决定特定个体的规范地位的权力，这些特定个体被要求通过适用现存规范来行使那些权力，但其裁决即便是错误的也具有拘束力”的机构^[50]，然而，他否认了那种认为一个法律体系需要一个基本的规范创制机构的观点。前面所描述的“现存规范”暗示着，惯例或者由规范适用机构通过自身的适用而认可的规范都是其完美体现。因此，在这个意义上说，作为法的渊源的某立法机构对使一个规范体系成为一个法律体系来说并不是必要的。如果Raz是对的，那么不仅一个至高无上的立法机构对法律和法律体系来说在概念上是不必要的，而且任何立法机构都是不必要的。

然而，马上就有人反对Raz的观点^[51]，他的观点并没有提及在哪个地方真实存在的可能性。在每个现代的国内法体系中，都有一个发挥着法的渊源的功能的立法机构。在何种程度上应该考虑法哲学的任务，即考察概念上并不反映经验主义事实的可能性?但是如果Waldron对Raz极不现实的主张的怀疑被证明是正当的，而且正好是因为立法机关在现代国内法体系中的标准作用，那么从概念上说，Goldsworthy所提出的两种“必要性”为他们自身必要地适用于立法机构，显然其落实就留下了空间——后面我还会解释的。

Goldsworthy认为，实际上，无论这样的最终裁决机构在法律体系中居于何处，任何法律体系中都存在最终裁决者的基本规则。他还主张，在任何法律体系中都存在对法律机构的认可或信任，而这些法律机构自身理解和接受它们的这种作用，特别是人们必须承认立法机构的决定内容并不总是应受法院的审查。我们可以把这两点与Raz所提出的一个法律体系可以没有立法机构的那种不现实的论点的错误结合起来，而后这三个结合起来的论点似乎可以得出一个有力论点，即立法不仅作为法的渊源有其必要性，而且在最高的法的渊源中也占有一席之地。因此，尽管在逻辑上并不必须，但仍可向分析任何法律体系中主权者的必要性方面再前进一小步。

然而，其影响是一种误导。显然，从任何特定法律体系中实际的权力中枢之所在的角度来看，该中枢并不必然是立法机构，这是确定无疑的。因此，如果情况真是这样，即在某个特定的法律体系中，人们认可立法机构作为主权者的地位，那么这是该法律体系的一个偶然特征。实际权力的观点并不能帮助我们分析出立法就是一个独立的法的渊源的结论，抽象可能性的观点也一样得不出这样的结论，标准的现代国内法体系的确拥有立法机构，立法也的确发挥着一个独立的法定渊源的作用。然后，这种独立的功能，与在法定决策中的终局决定的需要以及法的渊源的需要相结合——这些需要都取决于信任和认可，而非源于有效性，似乎锻造出来立法与主权之间在分析上的关联，对这样一种关联的承认是不能被认可的。Goldsworthy的两个论点中包含的论据并不成功，而Raz的错误观点也说明对法律或法律体系来说，某种形式的立法机构仍是必要的，但并不意味着一个至高无上的立法机构是必须的。