制品著作权和邻接权的司法保护

对音乐作品、制品著作权和邻接权的司法保护

蒋志培^[1]

我国唱片业的持续发展甚至健康生存，有赖于我国对著作权和邻接权的法律保护。本文以人民法院对音乐作品和制品的司法保护为题，对构建我国适合快速发展版权产业的法律机制介绍一些实务情况并提出一些建议，以就教于读者。

一、中国将音乐作品、制品的著作权和邻接权作为知识产权司法保护的重要内容

我国入世前，根据世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）修改了著作权法等知识产权法律，音乐作品和制品的权利纳入了更严格的保护范围；入世后TRIPS协议成为我国必须遵守的世贸组织重要法则之一，并通过中国著作权法等各部知识产权法律的规定对全社会产生普遍拘束力。最高人民法院根据各部知识产权法律制定了多项司法解释，设置了我国知识产权司法保护机制体系。这个机制把涉及唱片业的音乐作品、制品等的著作权和邻接权作为保护的重要内容。侵犯音乐作品、制品的著作权和邻接权将受到民事、行政和刑事法律责任的追究。当然这个机制仍然在不断完善中，尚有不足之处，但是它在积极的、富有创造力的工作着。

我国政府承诺了世贸组织包括该协议在内的国际规则。这就是说，不但加入世贸组织与知识产权保护密不可分，而且入世后市场经济的全部运作和进一步改革开放，建设中国有特色的小康社会，都不能不与包括涉及唱片业的保护知识产权的政策和制度紧密相连。

近年来，人民法院紧紧围绕“公正与效率”这一新世纪主题，致力于将WTO管理下的TRIPS协议的知识产权执法程序，依照我国的国内法得到有效的执行，充分运用司法审判权，审理了一大批知识产权民事、刑事和行政案件。

据统计，2006年全国地方人民法院共受理和审结知识产权民事一审案件14219件和14056件，同比增长5．92%和4．95%。其中，受理和审结专利案件3196件和3227件，商标案件2521件和2378件，著作权、邻接权案件5719件和5751件，技术合同案件681件和668件，不正当竞争案件1256件和1188件，其他知识产权案件846件和844件。权属、侵权纠纷占七成以上。统计数字表明，包括涉及唱片业的著作权、邻接权纠纷案件上升幅度最大，数量最多，已经跃居各类知识产权案件的第一位。

2006年全国地方人民法院共审结涉及知识产侵权的刑事案件2277件；判决发生法律效力3508人，其中有罪判决3507人。在审结案件中，以侵犯知识产权犯罪判处的案件769件，生效判决人数1212人，同比分别上升52．28%和62．21%；以生产、销售伪劣商品犯罪（涉及侵犯知识产权）判处案件437件，生效判决人数766人；以非法经营罪（涉及侵犯知识产权）判处的案件1066件，生效判决人数1525人；以其他犯罪判处的涉及侵犯知识产权的案件5件，生效判决人数5人。如被告人姜荣、郭风军半年的时间内，向他人销售盗版音像等光碟2900张，当场缴获盗版光碟等19000余张。2006年8月18日，山东省青岛市市北区人民法院以非法经营罪，一审判处被告人姜荣有期徒刑5年，并处罚金人民币1万元；被告人郭风军有期徒刑5年6个月，并处罚金人民币1万元。盗版光碟予以没收。新的刑事司法解释实施以来，对知识产权刑事司法保护的力度进一步得到加强。

二、人民法院对网络环境下音乐作品、制品权益的保护

近几年来，随着我国信息产业的飞速发展，我国网民已有1．37亿人，全国互联网网站总数为84．3万个，域名总数为410．9万个。上网用户超过日本，仅次于美国，位居世界第二位。计算机网络已经深刻影响着我国社会的方方面面。

2000年12月最高人民法院公布施行了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，这一司法解释正是被一些专家特别是国际专家称之为与美国DMCA相媲美的一个法律机制。正是这个机制适应了我国网络事业的飞速发展，不同程度地规范和促进了我国网络信息事业有序发展的法制环境的形成。

2003年12月和2006年11月最高人民法院根据著作权法的修改和审判实践，两次对该司法解释做出了修改并重新公布了修改后的司法解释，使网络环境下著作权司法保护机制日臻完善。

我国在构筑网络环境下的法律保护机制时，预见到以下行业正在和将要借助互联网大力发展自己的产业，它们迫切需要网络条件下有一个相对完善、可靠的著作权法律保护环境。

首当其冲的是音乐产业，它们除通过电子商务、物流配送方式进行音乐制品的销售外，还将建立音乐网站，通过网络传播方式直接进行网上销售音乐作品和制品的服务，一些大的投资者将逐步参加进来。

其次是计算机软件行业将利用网络传播进行计算机程序销售、服务的新模式，这种模式不是销售计算机程序的软盘、光盘等载体，也不将销售的计算机程序一定要拷贝在用户的硬盘上，而仅仅是下载到用户的内存中运行使用等模式。这将大大提高计算机软件运用和销售的效率，扩大销售市场范围，降低销售成本。

随着信息网络技术的飞速发展，以美国电影产业为代表的国际电影业，也正在谋求电影作品的网上销售新模式，这将使电影的消费者成倍数的扩大，特别是中国是极有潜力的消费市场，将使电影产业获取极为丰厚的利润。

新闻媒体业是又一个在网络环境下将获得大发展的行业，特别在我国传播生态将发生深刻变化，网络媒体与颇具规模的传统媒体间的整合已经是大势所趋。这种趋势将使网络媒体获得“源动力”，使传统媒体踏上“高速路”，二者融合、合作将产生更大的社会和经济效益。中国的网络游戏产业以它的独特方式快速发展着，网络游戏投资者和消费者都以极大的热情促使这一产业很快成为中国经济发展的又一亮丽的风景线。

这些涉及计算机网络的新兴产业具有相对的独立性，但它们又依赖于实在社会相应的产业或称传统产业；它们要受到现有的实在社会的法律、法规的调整，但它们更需要网络条件下完善、规范的法律环境，才能获得蓬勃、健康的发展，社会大众也才能从中在各方面真正获益。

我国的著作权网络法律框架的创设，要突破妨碍、制约这些产业发展和合理规范这些产业权利义务关系的著作权、邻接权方面的法律瓶颈，发挥我国法律工作者的智慧来解决实际问题。比如我们应当制定规制各类网络经营主体权利义务和法律责任的法律法规，特别是对网络服务提供者法律责任的设置，要消除、取缔那些违法侵权网络信息和网站。再比如在解决网络著作权保护的核心问题上，我国是采用确认网络传播权和网络使用方式的办法达到目的的，没有采取类似欧美的扩大对出版发行或者复制等方式的法律外延的做法来解决。在追究网络侵犯著作权行为法律责任方面，我国是通过规制网络行为人和网络服务提供者的行为，以及追究他们和他们对所提供服务的法律责任的方式，实施和达到对网络著作权保护的，没有对众多的网络使用者或终端用户设置严格的法律责任，这既抓住了网络环境下侵权的源头，遏制了侵权行为，又培育和保护了广大消费者的网络消费热情及合法权益，这不违背国际潮流，更是符合我国实际情况的。

我国最高人民法院修改公布的计算机网络环境下著作权保护的司法解释体现了上述指导思想，解决了网络著作权获得司法保护的以下几个方面的问题：

（一）网络著作权侵权诉讼的管辖

司法解释的第一条结合计算机网络的特点对网络著作权侵权纠纷案件的管辖做出了规定。网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

为什么将网络服务器、计算机终端的所在地解释为侵权行为地并作为管辖的标准呢？实际上那些涉嫌侵权的行为都是通过这些设备进行的，行为人的位置变动性较大，但他们使用设备的位置相对固定。因此，针对此类案件的特点选择这样的管辖连接点，方便受害者选择法院起诉，也方便法院行使管辖权和审判。对设备的位置不能确定的情况下，原告也可以在自己发现侵权内容的设备所在地的法院起诉。这样既避免了完全破坏民事诉讼法规定的原告就被告住所地诉讼的基本管辖原则，同时又辅之于难以确定的以原告发现侵权内容的计算机终端所在地视为侵权行为地，使原告的诉讼权利得到全面保障。

（二）作品数字化后的著作权和网络传播权属于原作品的著作权人

作品的表现形式包括对作品的数字化代码形式，作品的数字化又推动着作品的计算机网络传播方式的发展。针对网络信息技术对作品著作权这一最突出的挑战，司法解释规定数字化的作品仍旧受到著作权法的保护，其著作权仍然属于原作品的著作权人，未经许可、不支付费用的上载、传播、复制等都属于侵权行为。受到侵害的权利人可以向享有管辖权的人民法院提起诉讼，也可以依照著作权法第四十九条、第五十条的规定在诉前申请人民法院作出停止侵权和财产保全、证据保全的裁定，也可以在提起诉讼时申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响等各项临时措施。

（三）删除对部分作品允许网络环境下的转载、摘编的规定，进一步强化司法保护

著作权法第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”著作权法的这项规定能否适用在计算机网络环境下，一种观点说不行，尽管网络上传播的“豆腐块”文章，如果要使用既要付费又要许可，否则不能完全的保护著作权。这种主张与计算机网络充斥的“海量信息”，并且经常隐去其作者信息，又要求广泛、快捷传播来体现互联网价值的网络环境形成尖锐的矛盾和冲突。

在我国网络著作权保护法律法规不完善的情况下，最高人民法院采纳了将著作权法前项规定适用于网络作品传播的立场，原司法解释第三条规定已经在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者上载该作品的网络服务提供者受著作权人的委托声明不得转载、摘编的以外，网站予以转载、摘编并按有关规定支付报酬、注明出处的，不作为侵权行为。但网站转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。

原司法解释该项规定澄清了三个问题：一是网络上允许转载、摘编作品的范围不得超过著作权法第三十二条第二款规定的作品范围，主要是短小的文字作品，音像作品和制品、摄影作品、电影作品、计算机软件等都被排除在外；二是作品的转载等使用者应当支付报酬；三是作品再使用时要注明出处。这样我国在新的相关立法出台前，网络作品转载的规定，可以适用于从网络到纸介、纸介到网络、网络到网络，以及纸介到纸介的作品转载行为，都不会受到侵权责任的司法追究。但是无论是网络上还是报刊杂志上的作品，只要权利人在自己作品登载时简单注明“不得转载”字样，司法解释关于转载的规定将不再适用。这就是说，对注明不得转载的作品的转载和摘编，仍旧需要经过权利人的许可才行。

随着网络著作权保护条例的颁布，司法解释进行的第二次修改，删除了该条规定，不再保留将著作权法报刊转载的规定适用到网络环境条件，现在一共是八条。

删除的主要是著作权报刊转载规定。原司法解释规定符合著作权法规定、报刊转载规定的文章付费可不经过许可，只要权利人没注明不得转载的可以转载，网络、纸面、网络之间、纸面到网络之间都可以转载。但新颁布的条例当中没有将法定许可用到网络传播上，最高人民法院经过研究，认为根据宪法和法律的规定，既然著作权法授权制定条例，条例对这个问题又做了明确的规定，所以，最高人民法院决定删除原来司法解释的此条规定，是依据了宪法、立法法和修改后的著作权法的规定，严格按照法律和行政法规适用法律。

依据修改后的规定，2006年7月1日以前的符合转载、摘编条件的作品（排除软件、电影、小说等），支付报酬、注明作者和出处不算侵权；2006年7月1日以后按条例来讲，如果原作者不许转载，行为人转载、摘编，即使支付了报酬也认为是侵权，有可能还要承担民事责任。

（四）网络服务提供者著作权法律责任承担

网络服务提供者的法律责任，主要是指网络服务提供者对他人利用其所提供的服务平台侵犯著作权行为所应承担的法律责任。网络服务提供者直接实施侵权行为所应承担的法律责任，可以直接适用现行法律的有关规定予以认定，不是此处要讨论的问题。

根据提供网络服务内容的不同，网络服务提供者可分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者。前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者，后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括BBS（电子布告板）、Newsgroup（邮件新闻组）、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等。

由于上述两类网络服务提供者对网络信息进行编辑控制能力有所不同，其所应当承担的法律责任也应不尽相同。司法解释设置网络服务提供者的著作权法律责任，要达到两个目的：一是要依法制止和制裁网络侵犯著作权的行为；一是要给网络服务提供者提供一个法律责任的“安全港湾”。司法解释的规定尽量明确网络服务提供者对著作权侵权的过错责任，不使其轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展；同时也对其行为做出约束，明确在何种情况下网络服务提供者应当承担侵权责任，以促使网络服务提供者进行自我约束和自我保护，维护著作权人的合法权益。

第一，提供连线服务的网络服务提供者，因其对网络信息不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务，因此对他人在网络上实施的侵权行为没有主观过错，根据民法通则第一百零六条的规定，不必承担法律责任，侵权的法律责任应由行为人本人承担。

第二，网络服务提供者，如果通过网络参与实施侵犯著作权的行为，或通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为，根据民法通则第一百三十条的规定，属于共同侵权，应当与直接实施侵权行为的人承担连带责任。

第三，提供内容服务的网络服务提供者，由于对网络信息具有一定的编辑控制能力，因此在明知侵权发生或经著作权人提出确有证据的警告后，负有采取移除侵权内容等措施停止侵权内容继续传播的义务。网络服务提供者违反上述义务的，主观上具有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，与行为人构成共同侵权，应当承担连带责任。

第四，提供内容服务的网络服务提供者，在著作权人要求其提供侵权人网络注册资料的情况下，负有提供该注册资料的协助义务。网络服务提供者无正当理由拒绝提供的，违反了上述义务，主观上负有过错，客观上实施了不作为的侵权行为，应当承担相应的侵权责任。

第五，著作权人向网络服务提供者提出警告或索要注册资料请求必须具备一定的形式要件，必须根据情况提供三类资料：一是著作权人的身份证明，包括身份证、法人执照、营业执照等有效身份证件；二是著作权权属证明，包括有关著作权登记证书、合法出版物、创作手稿等证据材料；三是侵权情况证明，包括被控侵权信息的内容、所在网络传播位置等。

只要符合上述形式要件，就应当视为著作权人已提出确有证据的警告或索要请求，网络服务提供者应当采取相应的措施；反之，如果不符合上述形式要件，而且著作权人没有说明正当理由的，则视为未提出警告或索要请求，网络服务提供者可以置之不理。这样规定，一方面可以方便网络服务提供者及时做出所载内容是否侵权的判断，另一方面也可以避免网络服务提供者陷入过多的侵权纠纷中。

网络服务提供者在著作权人提出上述资料后仍不采取措施的，著作权人在提起诉讼时可以申请人民法院先行裁定停止侵害、排除妨碍、消除影响，人民法院将从切实保护著作权人的合法权益出发，对申请人的申请予以准许。

第六，网络服务提供者应著作权人的要求采取移除等措施制止侵权行为，是维护著作权人合法权益的合法行为，不应为此向被控侵权人承担违约等法律责任。如果著作权人指控的侵权不成立，而网络服务提供者采取措施给被控侵权人造成损失的，网络服务提供者不必为此向被控侵权人承担赔偿责任，该责任应由提出不当警告的著作权人承担。网络服务提供者应当恢复原来被错误移除的作品内容。

（五）破坏、避开保护著作权技术措施行为法律责任的追究

2003年对司法解释的修改中唯一增加的一条是第七条，该条规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第四十七条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”这是针对计算机网络上日益猖獗的故意破坏、避开著作权人为保护其作品著作权的技术措施的行为加强制裁的一项规定。

我国著作权法和计算机软件保护条例对技术保护措施的合理性与合法性给予充分肯定。新修改的著作权法对未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为，增加了追究民事、行政和刑事责任的规定。但对于网络上发生的对故意避开或者破坏技术措施的方法、设备或者材料，进行上载、传播、提供的行为如何处理，网络服务提供者的责任如何，成为实践中亟待解决的法律问题，所以利用这次司法解释修改的机会增加此项内容。

该项规定的实质，是针对网络服务中对避开、破坏技术措施行为的帮助等共同侵权行为的行为人，他们的网络服务中大肆提供专门用于侵权行为的方法、设备和材料，引诱、教唆更多的人来违法，自己从中获得利益。司法解释的这项规定，加大了对我国软件等著作权的保护力度。

总之，在现行的民法通则、著作权法、有关行政法规和最高人民法院相关司法解释的基础上，已经为网络版权产业经营行为的规范和其权利的保护提供了救济的法律框架，国务院出台的著作权网络条例使我国网络著作权保护更加完善。

笔者认为，面对新兴产业发展和国际知识产权的挑战，当前首先要深入了解我国现行知识产权法律保护机制，同时要在着重研究解决合理保障新兴产业发展最主要的那些实际问题的基础上，全面构建网络环境下著作权保护机制，不是仅仅拘泥于“临时复制”、“搜索引擎”、“链接”等是否构成侵权以及单纯概念的争论，而是要着重在具体的案例和所反映的法律问题上做些扎实的工作。

比如对涉及网络的各类合法经营者，他们对所提供的任何网络服务，都应当具有谨慎从业的注意义务，他们对消费者享用他们服务中所遇到的问题，应当有明确的提醒告知义务，特别是在涉及使用者权利义务的时候，比如在消费者付费、提供个人信息、涉及可能承担某种法律责任的时候；凡是涉及他人著作权的使用时，要用简便、明确和清楚的方式对使用者给予明示、提醒，不能依赖使用者或称网络消费者识别网络服务中是否具有侵权行为。网络经营者在明知或者重大过失实施违反法律行为，造成侵权损害的应当承担法律责任；对网络服务提供者通过教唆、引诱、协助等方式与他人构成共同侵权，要与使用或者借助网络服务侵权行为人承担连带的法律责任。要发挥知识产权行政执法（包括治安管理）、刑事诉讼和民事诉讼的功能，组成网络环境下法律执行和救济网络。设置专门网站公布侵权、违法网络经营者的“黑名单”，设立方便的网上投诉机制，使网络环境也置于社会公众的监督之下。

三、认定侵犯音乐作品、制品著作权和邻接权的证据和审判流程

知识产权的侵权行为，一般认为包括对著作权、商标权、专利权、商业秘密权、反不正当竞争权等智力成果权的侵害行为。知识产权法相对于民法来讲，属于特殊法。民法概括性地规定了侵权行为的认定标准或条件，知识产权法则更加具体地规定了知识产权侵权行为的表现形式。

我们不但要依据民商法、侵权行为法从总体上把握侵权行为的表现形态和认定标准，还要依照各部知识产权法具体地掌握对每一类侵犯知识产权行为认定的规格和要点，掌握认定知识产权侵权行为的法定标准，才能完成在审判知识产权侵权纠纷案件中的法律适用的任务。

我国著作权法第四十六条规定了十一项侵权行为（含一项弹性条款），第四十七条规定了八项侵权行为，只有涉嫌实施这些法律明确规定的侵权行为的，才能受到法律责任的追究。这些具体规定也就给包括涉及唱片业的著作权和邻接权以保护的依据。唱片业的从业者们无论为保护自己的权利，还是规范自己的从业行为，决策是否追究他人的侵权责任或者抗辩他人的起诉，都应当细致研究著作权法、相关行政法规和司法解释的这些具体规定。比如根据我国著作权法的规定，音乐作品的权利人享有表演权，电影作品的权利人享有放映权，但录音录像制品的权利人却没有表演权和放映权。如果混淆这样的权利，在随后所要采取的法律行为中就有可能出错。

除掌握侵犯著作权和邻接权行为的法定标准外，对各类知识产权侵权行为的认定，法官都具有一个大体相同的认定流程，他们一般均按照该流程或者思路细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，便于使法官的认识进入一个可见又易于操作的程序，保证法官的内心确信更符合客观实际，更具有客观实在性。

虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色，但它们的共性决定该认定流程的基本步骤为：

第一步，对权利人主张的权利及保护范围的确定；第二步，分析其保护范围的构成要素；第三步，针对被控侵权物提出并确定其权利实现范围；第四步，分析其权利实现范围构成要素；第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，准确适用各项判断原则和方法；第六步，相同或相似性的判断；第七步，做出认定侵权或不认定侵权的结果。

上述认定流程在各类知识产权侵权判断中虽然表现形式和侧重点略有不同，但形成法官心证基本思路和判断流程是一致的。

在对侵犯知识产权行为的认定中证据问题起着举足轻重的作用，在很多情况下，则起着决定性的作用。证据的采信和举证责任的分担又使本来就很复杂的侵权行为认定出现更为复杂的局面。证据在著作权审判中具有重要地位，往往数量多、种类繁杂、专业性强。证据的判断与采信也较一般民事诉讼更为复杂，不但要适用一般民事诉讼的证据规则，还要准确适用著作权法对有关证据问题的特殊规定。

（一）著作权与邻接权等的权利证明

根据著作权法的规定，著作权自作品完成时产生，著作权人可以根据自愿将其作品进行著作权权利登记。在侵权诉讼中，经过登记的著作权，权利人可以将登记文件及相应的作品提供给法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。作品在境外发表或者出版，作品的著作权人提起诉讼，在录音录像制作者等邻接权人起诉他人侵犯其与著作权有关权利等情形下，他们享有权利的证明问题更加复杂。实践中，不能想当然地要求著作权人一律提供其创作作品的原始手稿，要求图书出版者、录音录像制作者提供著作权人许可其出版、录音录像的原始证据，否则就不承认当事人享有相关的权利。这样做，不适当地加重了原告的负担，而未考虑被告是否对原告提交的有署名的图书、录音录像制品、软件等合法出版物等权利证据提出异议，是否举证反驳原告享有权利等因素。有的音乐光盘，可能汇集成百上千的作品，要求光盘制作者逐一将许可合同提交法庭，进行质证，很不现实，合同涉及的价格等商业秘密也可能因此而披露。考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，最高人民法院关于著作权法的司法解释第七条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。

这条规定，重点把“合法出版物”作为著作权以及与著作权有关的权利的证据形式予以承认，对解决著作权的证明问题具有重要的意义。当然可以作为证据与作为定案的依据是不同的，人民法院对案件的某一证据是否采信还应当经过庭审质证无误后方能作为认定案件事实的依据。最高人民法院多次重申当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。对图书出版者、录音录像制作者等提供合法出版物作为享有与著作权有关权利的证据的，人民法院不得以当事人未提供其取得著作权人授权的证据，直接否定其权利人身份。

（二）关于公证取证

司法实践中，权利人为证明侵犯著作权行为而进行取证工作比较困难，取得的证据还要防止因难以证明来源于侵权人而被否定。因此，出现了对销售侵权复制品等侵权行为公证取证的取证方式。

所谓公证取证，是指权利人请公证处的公证人员现场取得证明侵权人实施发行、销售侵权物品证据的取证形式。由于计算机程序容易被复制和删除的特点，在计算机软件侵权案件中权利人经常采取这种取证形式。一般认为，公证人员在现场对当事人的取证活动进行公证，属于公证暂行条例规定的“保全证据”的情形。问题是，公证人员如果在公证过程中表明身份，则侵权人不可能现场销售侵权物品，不能取得侵权的证据；而如果不表明身份，则被告往往提出这种公证不具有保全证据的法律效力。对保全证据的程序和要求，公证暂行条例和其他有关公证的法律法规乃至规章均无明确规定，民事诉讼法和我院的司法解释以往也没有明确的规定。

考虑到著作权和其他知识产权案件取证的难度，以及目前知识产权保护力度仍有不足的实际情况，最高人民法院著作权法司法解释规定，当事人自行或者委托他人购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据。但有相反的证据除外。这样规定下来，就解决了公证取证效力不明确的问题，对人民法院依法审查证据的合法性问题，将会发生积极的作用。对于欺诈、胁迫、利诱等不当方式取证无效问题，应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”的规定不予采信。

（三）出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任

著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法的该条规定，与其说是对侵权行为追究法律责任的规定，倒不如说是对涉及出版等行为人关于举证责任的一项重要规定。

出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务，虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，但他们应当承担侵权的法律责任。

根据著作权法的这一规定，最高人民法院的司法解释明确规定了出版者、制作者等的举证责任以及其举证不能应承担的具体法律责任，以便于人民法院根据这一证据规则正确及时地确定当事人的法律责任。著作权法司法解释第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为，具有重要意义。

四、依法对侵权盗版者追究的各项法律责任和救济措施

我国知识产权司法保护机制具有以下特点：

（一）覆盖TRIPS协议规定的所有领域的知识产权领域

该领域包括著作权、商标权、专利权、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种、反不正当竞争等。专利权包括发明专利、外观设计与适用新型。著作权包括计算机软件著作权等。

这些权利或者权益都能够依照专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、民事诉讼法、计算机软件条例、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等以及最高人民法院关于知识产权保护的司法解释得到诉讼的保护。

上述权利受到不法侵害，权利人或者利害关系人依法可以向人民法院提起诉讼或者申请其他诉讼措施。

（二）设置了永久性禁令、法定赔偿等有力完善的民事救济措施

专利法、商标法和著作权法等法律和相应的司法解释都明确将立即停止侵权规定为民事责任的形式之一，人民法院根据当事人的请求也将停止侵权（即永久性禁令）作为一审和终审判决的第一项予以判处，并经申请可予以强制执行。

商标法、著作权法都明确规定了侵权人就其侵权行为对权利人的民事赔偿责任，不但要赔偿因侵权行为所造成的实际损失或者获利，还要赔偿权利人因制止侵权行为的合理支出。

这两部法还规定了法定赔偿，难以确定损失的，由人民法院根据情节判处50万元以下的赔偿。专利法规定人民法院可以判决专利使用费倍数予以赔偿，最高人民法院司法解释为根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费数额以及该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该许可使用费的1～3倍确定赔偿数额。侵权损失难以确定的，由人民法院在5000元以上50万元以下酌情予以确定赔偿额。

（三）设立证据保全、财产保全、临时禁令等全面的临时措施

专利法、商标法和著作权法等都明确规定了诉前停止侵权的临时禁令等措施，商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全的措施。

最高人民法院为了适用法律和完善中国民事诉讼的诉前临时措施制度，对著作权等相应做出了司法解释。根据法律和司法解释，目前各类知识产权都可以申请诉前临时禁令、证据保全和财产保全；也可以在起诉时与诉讼中申请这些临时措施。

此外，我国法律还对假冒侵权盗版者规定了行政法律责任和刑事责任，如处以行政罚款、判处7年以下的有期徒刑等。这些责任均建立在民事侵权责任的基础上，根据侵权行为的严重程度、对社会公共秩序的危害程度等因素的不同，分别依照行政法和刑法的知识产权保护条款，追究相应行政责任或者刑事责任，同时民事责任不能免除。

【注释】

[1]最高人民法院审判委员会委员、最高人民法院知识审判庭庭长。