知识产权保护与无过错责任原则之适用

第三章　知识产权保护与无过错责任原则之适用

我国加入世界贸易组织，知识产权的侵权归责再次成为学术界的热门话题。在这个问题上，笔者对国际侵权责任适用原则、我国普遍存在的知识产权保护竞高超标现象，及我国现阶段司法保护适用TRIPS严格责任原则等问题的认识，与国内的主流观点不尽相同。

——题记

我国知识产权知名学者郑成思先生前几年曾论证TRIPS协议的“无过错责任原则”，⁽¹⁾并多次提倡对知识产权保护适用无过错责任展开讨论，⁽²⁾然而由于中国长期适用过错责任原则的文化渊源，更由于我国司法欠缺“无过错责任原则”的判例实践，故讨论未能很有效地展开，以致一段时间理论界对侵权归责的界限未能廓清，在实践中也就出现所谓“多年不适用，适用吓一跳”的情况。1998年，“中国知识产权第一案”一审在没有直接侵权者的情况下判决雅芳公司购买使用Unidata软件侵权，赔偿原告经济损失1200万美元;1999年《大学生》杂志社在没有找到直接侵权人李翔的情况下以替代侵权责任原则起诉网络服务商首都在线，法院予以立案并作出了判决。2000年法院以“奥特曼”曾在上海播放为由认定被告理应知道“天美时”闹钟外观从“平面到立体”复制侵权。这表现了一种“无过错责任原则”在司法界的适用及知识产权保护水平在我国竞高的倾向，也反映了我国知识产权立法的缺憾。

一、“物权主张”完全适用“无过错责任原则”质疑

由于知识产权民事权利不同的特殊性，笔者并不一概否认“无过错责任原则”在侵犯知识产权行为归责上的适用，即认为在一定场合我国知识产权保护当适用“无过错责任原则”;但是，现阶段，笔者不认为“无过错责任原则”在“物权主张”上一概适用。知识产权侵权认定时应归入过错责任还是无过错责任?这不是一个简单的Yes or No所能回答的问题。尽管这是当前司法实践摆在我们面前不能不回答的问题，也是我国知识产权法修订中应进一步明确的问题。然唯其如此，则更应谨慎待之。也许有人认为，这是国外学术界早已解决而且几乎没有异议的问题，我国应取与国际趋同的立法。笔者以为一般理论上是这样，实际施行中，却不能忽视两个事实:一是发展中国家与发达国家的知识产权保护水平有差异;二是国际上基本同一的学术观点，并不完全适应于一切国家。知识产权保护朝着国际一体化的方向发展，但不是今天就当“一体化”。

笔者不能否认，1996年中到1997年初，国际工业产权保护协会讨论侵犯知识产权的“无过错责任”问题，到会的60多个国家的专家绝大多数主张在确认是否侵权时适用“无过错责任原则”，在确认是否赔偿或确定赔偿数额时适用过错责任原则。日本东京知识产权研究所岩田敬二及中岛敏则进一步归纳为针对知识产权原告的“物权主张”，对被告适用无过错原则;针对原告“债权主张”，对被告适用过错责任原则。在日本及其他发达国家，近年知识产权保护范围是不断拓宽，水平是不断提高的了。

我国加入世界贸易组织，知识产权保护亟需与国际接轨，赞同岩田敬二、中岛敏先生观点的论者日众，且可以举出数不清的案例予以说明或论证“无过错责任原则”适用的正确和及时。就区别于其他民事权利的特殊性而言，我国知识产权侵权行为的归责确有必要研究、调整，笔者对此持赞同态度。而且认为随着版权向计算机软件及数字技术的扩展，版权的基本原则将会发生意想不到的变化。但是，笔者并不认为世贸组织的TRIPS协议目前已确立了知识产权侵权行为适用“无过错责任原则”，即美国的“严格责任”标准。尽管几年前曾有学者用反推法论证TRIPS协议对没有明文规定的侵权归责均适用“无过错责任原则”，但毕竟还是承认TRIPS对侵权归责并没有作出明文规定。不过，在这个问题上，学术界有见风就是雨，似乎知识产权保护水平越高越好的倾向。如2001年出版的一本新书，就引述了TRIPS第45条第2款，认为TRIPS协议“这实际上确认了知识产权中的无过错责任”。⁽³⁾其实，TRIPS这一规定是指“适当场合”，并非“一概如此”，不能以该“适当”的例外推定TRIPS对侵权责任的规定。何况该协议第45条第1款对损害赔偿，及第44条第1款的禁令，均是针对“已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人”，即过错侵权人。笔者以为，TRIPS协议对侵权行为归责并不作具体规定，且以“场合”划分，而不是以“物权”与“债权”之诉划分。郑成思先生论及“无过错责任”适用时曾经指出，在“美国的这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映在世界贸易组织的协议中”，这指的就是TRIPS协议第45条第2款，⁽⁴⁾这种在美国最高保护水平的“例外”，在TRIPS协议中还不是一种“普遍”。此外，现实生活中，包括美国在内，尚有许多“物权之诉”，不适用“无过错责任原则”，如我国《大学生》杂志社对首都在线的起诉。在这个问题上，网络中的侵权与传统盗版发生的侵权，就是不同的“场合”。TRIPS协议授予各成员按“场合”而不是按权属之诉区别侵权行为的归责，笔者以为更为科学。

关于《大学生》杂志社诉首都在线案，笔者早在2000年便曾论及著作权与网络侵权人的关系，主张制约网络侵权，保证网络健康发展;认为用法律手段保护每一个法人及自然人的名誉权、著作权，特别是对易于造成侵权事实且形成复杂局面的网络制定维权法规，为当务之急。但是，既无实施侵权行为、又无主观过错，仅仅提供网络服务的首都在线，并不构成侵权的主体，不应承担侵权责任。⁽⁵⁾

或许因为传统法律文化的影响，美国法院在司法实践中，有时根本不顾及政府的政策导向而作出有利于网络服务商的判决，如1995年加利福尼亚州北区联邦地方法院判决宗教技术中心诉Netcom在线通讯服务公司，这是当年美国法院所作的有关网络服务商责任的最全面最权威的判决，判决对Netcom是否承担直接责任、辅助侵权责任还是替代侵权责任，提出了创造性的见解。⁽⁶⁾按其判决，李翔同该案的被告Erlich一样，对原告著作权确实构成直接侵犯，但首都在线却与Netcom一样，既不必承担直接侵权责任、辅助侵权责任，也不必承担替代侵权责任。

从我国法院对《大学生》诉首都在线(在没有找到侵权责任人李翔的情况下)立案开庭的倾向来看，我国对于知识产权保护的某些方面已经出现超越美国水平的趋势。特别是近年来的司法保护，毫无疑问已经总体适用TRIPS协议，甚至在某些方面已超越了TRIPS协议的最低标准。如蒋志培先生总结中国法官在知识产权侵权案件的审理中确立的5项共识，保护水平比日本学者的物权、债权之诉要求更高，其中对于实施了知识产权禁止的实施的行为，确有证据证明行为人主观上不知，也不应当知道的，在一定条件下，法官仍可以判令其返还不当得利，或者适当的定额赔偿，或者两者并处。⁽⁷⁾这显然是TRIPS协议第45条第2款严格责任(无过错责任)标准的内容的翻版。更有“只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权人行为，即推定行为人主观上具有过错”等”，⁽⁸⁾既适用“过错推定原则”和“举证责任倒置”原则，却又未设置“安全港”，显然是比TRIPS协议对权利人规定的保护更为宽泛，对协议规定的对侵权人的责任追究，更加严格。

二、最终用户侵权与实质非侵权人

国家版权局1997年5月26日裁定雅芳公司侵权并处罚款49万元，广东省高院1998年6月一审判决雅芳公司侵权并赔偿原告1200万美元。笔者认为，这是迄今我国不论是“物权之诉”还是“债权之诉”均适用“无过错责任原则”的典型事例。

根据《伯尔尼公约》自动保护原则及我国《实施国际著作权条约的规定》第2条、第7条和《软件产品管理暂行办法》第6条的规定，雅芳公司1995年从美国Jenkon公司购买的Unidata软件英文3．1．5b版本的著作权属于美国Unidata公司，其在中国范围内安装使用并不侵犯香港PU公司通过1994年协议取得的Unidata软件2．3．2汉化版本的软件销售权。但是，作为中国版权管理的最高行政机关的国家版权局何以裁定雅芳公司侵权并处罚呢?根据原告的诉讼请求和被告的答辩⁽⁹⁾我们看到，国家版权局裁定雅芳公司侵权的理由是雅芳公司购买该软件时“没有按中国计算机软件保护条例的规定签订书面的授权协议”。然而，笔者查遍我国《计算机软件保护条例》(以下简称《软件条例》)的条文，却不见任何最终用户购买计算机软件必须签订书面协议的规定。后来，笔者从寿步先生的文章得知，⁽¹⁰⁾原本该条例的制定并非我国国家版权局所为，因而推论出国家版权局的裁决可能与此有关。即将该条例第18条规定的“软件权利的使用应当根据我国有关法规的签订、执行书面合同的方式进行”，张冠李戴地放到了雅芳公司头上。其实，该条例这一规定指的是《软件条例》第9条第3、4款所述的“复制、展示、发行、修改、翻译、注释等方式使用其软件的权利”，即PU公司与Unidata公司划分地盘的1994年协议及1995年PU公司对京延公司的授权代理协议，1996年京延公司对凯利公司的转让使用权协议等，绝非指雅芳公司从美国Jenkon公司处购买软件应当签订协议。以法律论，不论是雅芳公司所持软件的购买地美国，还是国际通行的惯例，都没有规定消费者购买计算机软件必须签订书面协议，否则，便视为过错或侵权。从情理上讲，如果消费者异地购买商品自用没签书面协议可能被行政处罚，那么，当今遍布世界各地的无数的手提电脑持有者不是时刻面临着被起诉及重罚之灾了吗?

一审法院判决雅芳公司侵权，创下计算机软件最终用户承担赔偿责任的世界纪录。然而，据原告所述的理由和事实，雅芳公司并不违犯我国的有关法律规定，即在与PU/京延的关系上并不符合原《软件条例》第30条所规定的8项侵权行为的要件。诚然，PU/京延公司曾指控雅芳公司“将软件作了二次开发后出售给了其在多个国家的分销商”，如果这一指控属实的话，雅芳公司是违犯了原《软件条例》8项侵权行为的第8项“未经软件著作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理软件的许可使用或者转让事宜”，因这种行为是原《软件条例》第21条“合法持有人”所不允许的，即该条规定“合法持有”者不得通过任何方式将备份复制品提供给第三方，也“不得向任何第三方提供修改后的文本”。但是，这样一种行为侵犯的著作权的主体不是PU/京延公司，而是“多个国家”的Unidate软件著作权人，因为侵权行为结果发生地在“多个国家”，按国际惯例，只有“多个国家”的著作权人能够主张权利，PU/京延公司却不能因此而提起诉讼。

此外，一审法院认定雅芳公司侵权的另一个理由是雅芳公司购买该软件时与Jenkon公司、Ardent公司“合谋侵权”。但是，这一判决却是在只有雅芳公司一个被告，即在PU/京延公司撤销了对Jenkon公司的起诉的情况下作出的。这与《大学生》杂志社起诉首都在线一案极为相似，而且，所谓“合谋侵权”，其如果仅仅以一审PU/京延公司所出示的证据，似不足以证明。如一审法院认定雅芳公司是“知情的购买者”的关键证据——Unidata公司总裁大卫·布鲁诺1995年1月12日写给岳明先生的信，信上说Jenkon公司有家中国客户想在中国的办公室安装Unidata软件，“我们告诉他们必须从你(指岳明)处购买”。这里的“他们”，可以仅指Jenkon公司，也可以指Jenkon与雅芳，但无论如何，它并没有明确“我们”已经告诉雅芳公司，并说明不能在Jenkon公司购买的原因。雅芳公司提出的布鲁诺证言称，他从来没有告诉过雅芳公司1994年协议的事情，并证明雅芳公司是善意取得并合法地在中国使用Unidata软件。

总之，原告在一审的举证很难证明雅芳公司是非善意的软件持有人，即“知情的购买者”。而不能证明雅芳公司“合谋侵权”，其持有Unidata软件便受原《软件条例》第21条及32条免责条款的保护。此外，指控雅芳公司与Jenkon公司、Ardent公司“合谋侵权”，并非仅仅证明雅芳公司知道应到PU公司处购买这么简单;作为经济组织的合谋侵权，并非仅仅为瓜分一套1.5万美元的软件的利润，如果PU/京延公司不能证明以上三公司在经济利益上有瓜葛，即Jenkon、Ardent公司从雅芳公司处不当得利，或提供在上诉法院所提及的以上三个公司“不可示人的协议”，笔者以为“合谋侵权”的指控也很难成立。

综上所述，作为“中国范围内”最终用户的雅芳公司应当被视为“实质非侵权人”，其购买Unidata软件，既无恶意侵权动机，也无事实上的侵权行为(对香港PU公司的2．3．2汉化版本而言。根据我国原《软件条例》第27条的规定，PU公司未作登记的软件版本，不能对抗第三者的侵权活动)，根本不必承担任何直接、间接或替代的侵权责任。国家版权局的裁定及广东省高院的一审判决，适用的是一种“无过错责任”原则，这在我国著作权法关于侵权责任归属部分尚未作出修改的今天是一种侵权范围的扩张。尽管学术界近年不断出现要求适用“无过错责任”侵权原则及扩大法官自由裁量权、法官造法的呼声，但是，我国无论是著作权法还是该实施办法及原《软件条例》，都适用“过错责任原则”。在有法可依的情况下，执法者“造法”，显然是不合适的。就是我国即将与之接轨的TRIPS协议其中适用“无过错责任原则”的第45条第2款，也就是规定可以(不是必须或应当)由成员国授权司法当局，而不是不经国家立法或授权而由法官自由裁量。

三、美国政府与“无过错责任原则”

科学发展和技术进步，使发达国家益发重视知识产权“宝库”的挖掘和制度的保护，作为科学技术水平发达，在受版权保护产品的国际市场上占绝对优势的美国，其政府不仅重视国内版权的立法保护，而且利用种种谈判、威胁手段，对各国知识产权立法施加影响，连世界经济大国日本，也挡不住美国的强大压力于1985年采取了与美国同样的软件保护方案，对计算机程序采取著作权法加以保护，而舍弃其根据程序的特点单独立法的方案。⁽¹¹⁾这种立法方案的选择和趋势，即采取著作权法保护软件而不是根据程序特点另行立法保护软件，无疑更导致侵权适用“无过错责任”的原则。

如同没有人会怀疑美国的计算机技术居于国际先进水平，其软件在世界各地市场占有很大份额一样，没有人会怀疑美国政府干预其他国家知识产权立法不是为了美国经济利益的需要。但是，却没有人能够将美国政府的压力完全拒之国门之外。本来，知识产权制度的基本点应以符合社会发展的现实要求包括经济、文化、法律、道德等为前提，在权利人利益与社会公众利益之间维持恰如其分的平衡;由于国际社会发展的不平衡，各国包括计算机软件的著作权保护在内的知识产权保护制度，应以各国的社会发展现实为出发点。然而，在美国一轮又一轮的谈判—威胁—达成协议的循环中，世界知识产权组织1993年草拟的《计算机软件保护条约》流产之后，泰国、印度、巴西、巴基斯坦、土耳其、阿根廷、巴拉圭、欧盟等包括我国在内的国家或地区知识产权立法过程，实际上成为了向美国知识产权立法水平的“跃进”和看齐，其结果是迎合了美国国家利益的需要。正如美国理查德·伯恩斯坦和罗斯·芒罗在其《即将到来的美中冲突》一书中所概括的:“在激烈的谈判、威胁和反威胁中，美国设法迫使中国先后签订了两项限制盗版的协议。”⁽¹²⁾

毫无疑问，从1989～1999年这10年中，我国软件著作权保护进程从零水平到世界最高水平(美国水平)的跃进，与其说主要来自中国社会发展的需要，不如说在很大程度上是由于美国经济和政治压力及其“无国界地保护版权”计划实施的一个结果。在这个问题上，美国利用其制约中国加入WTO，恢复关贸总协定缔约国地位的优势，多次以谈判的形式对我国知识产权立法施加影响。在1989年的知识产权谈判中，我国承诺在制定著作权法时，将计算机软件列为版权保护的客体。因而在1990年颁布的著作权法第3条中，计算机软件被列为受著作权法保护的一类作品。同时在第53条中规定计算机软件的保护另行制定单独的保护办法。1991年作为著作权法配套法规的《软件条例》的一些具体规定，也带有出自美国版权法规定的痕迹。但由于该条例第23条、第24条及第15条关于软件登记的时间及著作权保护期限制的规定不能让美国人满意，在1991年重开、1992年1月17日结束的中美知识产权谈判签署的中美两国政府备忘录中，我国方面满足了美国方面的要求，并在1992年9月25日发布的《实施国际著作权条约的规定》中规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为自该程序首次发表之年年底起50年”。这样，就使外国计算机软件在我国的保护得到我国国内计算机软件所不能享有的优待和“超国民待遇”。国内计算机软件应当适用该条例的登记管理规定，否则不能对抗第三者的侵权。然而，美国政府犹嫌不足，又于1994年再开中美知识产权谈判，就中国的知识产权执法问题向中国进一步施压，这一轮谈判，在1995年3月11日以中国外经贸部部长与美国贸易代表的授函以及中国外经贸部部长函件的附件——中国国务院知识产权办公会议制定的《有效保护及实施知识产权的行动计划》构成中美两国政府的谅解。在这次谈判中，美国开始追究计算机最终用户使用未经授权软件的法律责任，时间以1992年两国谅解备念录的生效时间即1992年3月17日为界。为保证以上行动计划的实施，在美国再次施加压力的情况下，1996年中美之间进行了第四轮知识产权谈判，谈判结果是中国外经贸部部长致美国代理贸易代表的信函以及有关实施1995年“行动计划”情况的两份说明。其中的第二份说明书，提到了1995年8月23日国家版权局已经发布了《关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》。1999年2月24日，中国国务院办公厅转发了上述国家版权局的通知，强调必须依法认真贯彻执行。⁽¹³⁾至此，中国知识产权保护完成了从立法到行政措施的保障，并使知识产权制度的实施成为了工作重点，美国政府也通过四轮谈判，对中国的软件用户，完成了从自由使用到责任使用的转化过程，即任何单位和个人，“只要持有侵权软件即构成侵权”。寿步先生认为这是一种“超世界水平”的侵权界限，其在《试论软件最终用户的责任》一文中，论述了我国《软件条例》的侵权界限，应是“明知是侵权软件”，为营利目的而持有，则构成侵权;日本著作权法的软件侵权界限，则是“单位明知是侵权软件，在业务上将其用于计算机内，视为侵权”;而我国法规之外的一些行政规章及一些司法实践，却是早已超越了国家著作权法及原《软件条例》的保护水平，达到超世界水平了。⁽¹⁴⁾在这个问题上正确的态度应为，一方面必须承认我国已参加并力争达到参加的国际条约的最低标准，另一方面应当顾及我国经济发展相对落后的状况，不能一味追求与世界最高保护水平的接轨，特别是在注重知识产权国际一体化的同时，当充分了解知识产权的地域性特点，构建具有中国特色的知识产权法律制度。

四、“无过错责任原则”在中国的适用

中国近10年著作权保护立法过程，带有明显的因时造法、应急立法的特点。它并不仅仅是超越中国社会现实，缺乏中国本土经验，忽视中国自身文化传统和道德习惯的问题，而且造成了一种普遍提高知识保护水平的趋势，如我国法院经两审认定日本圆谷制作株式会社诉上海某购物中心复制“奥特曼”侵权一案及其点评⁽¹⁵⁾所表现的以下观点:

1．我国虽未加入WTO，但即将加入WTO;而且我国著作权法第52条也将作出“与国际接轨”的修改;因此，应当考虑遵守TRIPS协定，或按与国际接轨的条款适用于司法判决，以便“为我国加入世贸组织扫清法律上的障碍”。

2．我国虽未适用TRIPS协议，但已适用《伯尔尼公约》;根据公约第9条“任何方式或形式复制”的规定，从平面到立体的复制可推定为侵权，只要“天美时”的外观复制没有得到原告的同意和授权，便构成侵权(这里的问题是只注重“从平面到立体”，并不深究被告外观造型是否“复制”)。

3．制作侵权商品的厂商构成侵权，销售侵权产品的“第三人”也构成侵权。因为被侵权形象曾在上海播放过，被告“理应”知道其著作权属(这里的问题是忽视了被告没有合理依据知道从平面到立体的复制也是侵权)。

然而，笔者认为:

1．没有任何国家或国际公约认为哪一个国家的知识产权保护全面适用TRIPS协议之后才能加入WTO。

不知从什么时候开始，我国学术界有人以为国内知识产权保护的水平必须与国际接轨(代表者如美国)才具备加入WTO的法律基础。在司法保护中，甚至有人以为与国际接轨就必须按TRIPS协议从严掌握。⁽¹⁶⁾这些认识，加上近10年我国知识产权保护从零到世界水平的发展趋势的惯性作用，因而出现了以上无过错的“第三人”也须承担根据TRIPS协议第26条第1款才可能承担的直接侵权责任的判决。其实，依TRIPS协议第70条规定，所有WTO成员在《WTO协议》生效后，都存在一个“在先使用的法定许可”。在《WTO协议》尚未对我国生效的今天，便认为应当提前适用TRIPS协议有关规则，显然操之过急。就上述日本圆谷制作株式会社诉上海某购物中心侵权案而言，委实有助长“权利所有者对知识产权的滥用”之嫌。根据TRIPS协议最惠国待遇规定，“在知识产权保护上，某一成员提供其他国民的任何利益、优惠，特权或豁免都应立即无条件地适用于全体其他成员之国民”，因此，任何缔约成员的国民都可以依日本圆谷制作株式会社对上海某购物中心之诉而提起侵权诉讼，而我国法院均需判决国内被告败诉。果如是，我国国民在“入世”前或“入世”后，将会处于一种怎么样的被动地位，将会遭受多大的经济损失?因此，“入世”前我国知识产权保护水平某些方面低于TRIPS协议的水平，不应视为我国“入世”的法律障碍而作提前扫清。

2．形象部分相似不能等同于复制，“天美时”闹钟外观人物造型难为“奥特曼”平面形象的立体复制。

根据《伯尔尼公约》第9条规定:“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权以任何方式和采取任何形式复制这些作品的专有权利。”这任何方式形式，正如本案点评所述的，由于不作任何限制，也就包括了从平面到立体的复制。⁽¹⁷⁾但问题在于，“天美时”外观人物造型是否“奥特曼”平面形象的复制。根据有关规定，复制是使用作品的一种特殊形式，通常的复制有印刷复制(出版)，照相复制，静电复制，录音复制，录像复制，缩微复制，临摹，拓印以及本案的立体复制等。但是，无论哪一种复制，其特点均需是“再现原作”，否则，不能构成复制。尽管部分复制也可以视为侵权，但说日本科幻英雄“奥特曼”平面的形象被立体复制，显然应当指人物的整体形象(不是分割的某些部分)被“再现”于立体形象而言，不能单指其有独创性的某一部分被仿造。据此，联邦德国1986年《工业品外观设计版权法》认为，如果把某个外观设计的一部分以书面形式复制，不一定构成侵权;而如果将某个工业品外观的一部分应用到工业品上，则必定构成侵权。⁽¹⁸⁾同理，把某个平面形象的一部分以立体造型复制，也不一定构成侵权。然我们从平面的科幻英雄“奥特曼”与立体的“天美时”闹钟外观人物形象的对比中发现，这种所谓“从平面到立体的复制”，不但无符合以上复制的实质条件，甚至连最为代表“奥特曼”独创性的两眼中间延至头顶部的盔甲突起物，在“天美时”人物造型上都不是“本质上属技术因素或功能因素”(见TRIPS协议第25条)的“复制”，即“天美时”人物头顶上突出物比之“奥特曼”有再度突起。这一人物外观的突出物，与其说“天美时”借鉴“奥特曼”，还不如说“天美时”借鉴我国古代将士盔甲的造型。中央电视台电影频道2001年2月2日下午播出《红娘》中出现的无数将士的盔甲，“两眼中间延至头顶顶部都有突出物”，并于顶部再度隆起，除红缨外，这突出物便更像“天美时”闹钟外观人物的头部突出物。果如是，到底是“天美时”复制“奥特曼”还是“奥特曼”复制我国古代将士盔甲?至于椭圆形隆起的眼睛和长方形的耳朵，“奥特曼”与“天美时”比较，前者眼睛横置近耳，后者眼睛竖置且显得更大;前者耳朵高而扁，后者耳朵低而宽。此外，整个头形，前者成人化，后者少儿化;前者有嘴，后者无嘴，任何脸部器官，前后者均不成比例，有什么“复制”可言?试想，如果人物形象的器官或标志，只要有一二点相仿相似便可视为复制，那么，全世界每天绘制、生产、印刷出版的数不清的人物形象，该会有多少侵权事件发生?人物形象或造型，面部是主要特征，而面部器官之眼、鼻、嘴、耳今后的著作者们又当如何避免它们之间的相似?毕竟人的眼球总是突出一点，耳朵总是呈长方形，该不会把耳朵塑造成线形，眼球塑造成低陷的吧?TRIPS协议第7条规定协议制定的目的，明确知识产权的保护和实施应有利于促进技术革新、技术推广应用，达到推动社会发展和造福人类，《伯尔尼公约》第2条第7款也明确规定各国可“自行立法决定本国法律对实用艺术品、工业品外观设计、模型等的适用程度，以及这些艺术品、设计、模型的受保护条件”。相信为推动社会进步和技术发展，各国法律绝不会规定人物立体造型有某一器官或某一部分仿似某一人物平面形象便视之为复制侵权。否则，全世界的作家、画家、艺术家，特别是漫画家，恐怕都只能停止创作了。

3．无过错“第三人”不应承担直接侵权责任。

我国于1992年10月加入《伯尔尼公约》，同时根据规定，声明对公约附件第2条、第3条享有发展中国家优惠权利。本案点评中认为本案如适用中国著作权法，则被告不构成侵权;但适用《伯尔尼公约》，被告侵权与否“只需看这一复制行为是否得到著作权人的授权许可”。⁽¹⁹⁾

然而，从《伯尔尼公约》中，却没法找到作为销售方的“第三人”应当承担直接侵权责任的任何规定。哪怕在当今知识产权保护水平较高的美、英、法、德的学者们，也仅仅在学术探讨上主张对直接侵权人适用“无过错责任原则”，即对其侵权认定，“只看客观效果，不看主观有无过错”。⁽²⁰⁾

姑且承认“天美时”外观人物造型是复制侵权;那么，根据著作权法的理论，上海某购物中心销售“天美时”是侵权行为的继续，即间接侵权的“第三人”。但在没有直接侵权人的制造商作为被告的情况下，“第三人”是否应当承担直接侵权责任呢?我国法律似乎没有这种规定。这种可能追究间接侵权者责任的规定，我们也只能在TRIPS协议第26条关于工业品外观设计保护中才能看到，即“外观设计的所有人有权利禁止第三人未经其允许，以营利为目的制造、销售或使用进口或具有与该外观设计相同或基本上相同的该外观设计复制品”。然而，就算依照TRIPS协议的规定办，本案也必须满足以下两个条件:(1)只有该外观设计所有人才有权追究;(2)该外观设计必须与被侵权的外观设计相同或基本上相同。显然，平面“奥特曼”不是外观设计品，圆谷制作株式会社也不是该设计的权利人。至于作为销售方的被告，显然不是该外观设计的直接侵权人。那么，作为间接侵权的第三人是否应当独立承担直接的侵权责任呢?这里就涉及一个过错或无过错责任问题。即只有在适用TRIPS协议第45条第2款时，答案才是肯定的。

知识产权在美国的保护水平，哪怕是近年兴起的网络著作权保护，对间接侵权的第三人，也仅适用过错责任的原则，即网络服务商知情侵权者才须承担间接侵权责任。换句话说，即在一定的条件下不必就用户侵犯著作权的行为负责。如按此理，上海某购物中心在一定条件下也不必为制造商的侵权行为负债权之责。问题在于，美国对这一定条件的“安全港”作了规定，我国则尚未有类似法规。

本案认定上海某购物中心有过错的论据是“奥特曼”的影像系列剧在上海多次播放，“为广大公众所熟悉，被告应当知道原告对‘奥特曼’作品享有著作权”。这种推论，当“奥特曼”是一个“立体”形象或一个实用工艺品时，在法理上或许是可以成立的。但是，“奥特曼”是一个平面形象，不论是广大公众也好，被告也罢，要他们知道“天美时”闹钟外观人物造型是侵权商品，不仅要让他们知道“奥特曼”的著作权属，而且要让他们熟悉“从平面到立体也是复制”的侵权规定。然而，不但在我国著作权法没有明文规定，而且在《伯尔尼公约》也须专业人员从“任何方式或形式”中去进行推定!在本案法官作出判决之前，上海的“广大公众”有多少人熟悉这一转化侵权?不要说一般民众不熟悉，恐怕专门从事法律工作的人们也没有多少人知道(这就是本文所指的与发达国家的法律与文化差距)。此外，又有谁知道立体人物造型部分相似，法官会认定为“复制”，在民众的理解中，复制与相似，是完全不同的两个概念呀。因此，以“奥特曼”系列剧曾在上海播放为由认定被告理应知道“天美时”侵权既无法律依据，也不合乎情理。如此提高知识产权保护水平，实属勉强。实际上，在我国尚且实行过错责任原则的今天，这种超越《伯尔尼公约》和TRIPS协议保护水平的推定，是“无过错责任原则”的一种变相适用。当然，本案法官如果一开始就适用上述蒋志培先生所总结的“共识”，不去追究被告的所谓“过错”责任，人们也许就无话可说了。然而，不适当提高本国知识产权的保护水平，当我们加入WTO适用TRIPS协议“最惠国待遇”原则时，似将给国家和国民带来今日尚难预料的损害。因此，认真理解，正确把握TRIPS协议最低标准，深入了解认识我国社会经济技术的发展水平，在权利人与社会公众利益之间保持恰如其分的平衡，以求最大限度地保护权利人的利益，似乎才是我们今天应当采取的态度。

(原文刊于《财经问题研究》2003年第3期)

【注释】

(1)参见郑成思:《知识产权文丛》(四)，中国政法大学出版社2000年版。

(2)参见郑成思:《知识产权论》，法律出版社1998年版。

(3)参见陈洁等:《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年版。

(4)参见郑成思:《知识产权文丛》(三)，中国政法大学出版社2000年版。

(5)参见沈木珠:《网络法律关系探讨》，《人民法院报》2000年7月27日。

(6)参见苏号朋:《美国商法》，中国法制出版社2000年版。

(7)参见郑成思:《知识产权研究》(七)，中国方正出版社1999年版。

(8)郑成思:《知识产权研究》(七)，中国方正出版社1999年版。

(9)参见陶国峰:《中国知识产权第一案》，载《读报参考》1999年第9期;于又燕:《中国知识产权第一案广州重审目击记》，《国际商报》2000年10月20日。

(10)参见陈洁等:《WTO与知识产权法律实务》，吉林人民出版社2001年版。

(11)参见郑成思:《知识产权文丛》(三)，中国政法大学出版社2000年版。

(12)转引自郑成思:《知识产权文丛》(三)，中国政法大学出版社2000年版。

(13)参见郑成思:《知识产权文丛》(三)，中国政法大学出版社2000年版。

(14)参见郑成思:《知识产权文丛》(三)，中国政法大学出版社2000年版。

(15)参见刘洪:《从平面到立体也是复制》，《人民法院报》2001年1月22日。

(16)甚至曾经出现有法官认为法院判决可以直接适用TRIPS的具体规定。

(17)参见刘洪:《从平面到立体也是复制》，《人民法院报》2001年1月22日。

(18)参见郑成思:《知识产权论》，法律出版社1998年版。

(19)刘洪:《从平面到立体也是复制》，《人民法院报》2001年1月22日。

(20)郑成思:《知识产权文丛》(三)，中国政法大学出版社2000年版。