海运服务贸易法的基本原则与规范

三、WTO海运服务贸易法的基本原则与规范

(一)WTO海运服务贸易法律体系的构成

WTO海运服务规范体系有三个层次:第一个层次是指《乌拉圭回合多边贸易谈判最后文件》以及在乌拉圭回合结束后形成的协议、决议等文件。《最后文件》包括《世界贸易组织协议》和若干部长会议决议、宣言及决定等文件。而《世界贸易组织协议》又是由《建立世界贸易组织协议》及该协议的一系列附属协议组成的。其中附件1B即《服务贸易总协定》(GATS)及其附件，这些附件包括各成员的承诺表以及附属协议、部长决议等。

在WTO海运服务贸易法律规范体系之中处于第二个层次的是GATS。作为规范服务贸易的基本法律文件，GATS确立了国际贸易法律制度的多边框架，确立了受国际法律规制的服务贸易的范围和主要表现形式，并参照《关贸总协定》(GATT)的主要原则确定以最惠国待遇、市场准入、国民待遇、透明度以及逐步自由化为基本原则，具体适用于服务贸易的各领域。就海运服务贸易法律规范体系而言，GATS是其中最重要的组成部分之一。

而WTO海运服务贸易法律规范体系的第三个层次是以《关于海运服务谈判的部长决议》为主的相关决议、决定等。这部分法律文件确定了海运服务贸易法的具体原则，明确了各成员所承担的权利、义务。这部分法律文件由于规范的是海运服务贸易的具体细节问题，因此根据各成员的谈判进程，仍处于不断的发展与完善过程中。

这三个层次的法律规范相互依托、相辅相成，上一层次的法律规范为下一层次的规范提供效力根据以及立法精神、价值取向的指引，而下一层次的法律规范则将上一层次规范的主旨、意图落到实处，使之成为具体的法律规则，具有明确的权利、义务内涵。此外，海运服务贸易也涉及到《建立世界贸易组织协议》的附件2《争端解决规则与程序谅解》和附件3《贸易政策评审机制》。在海运服务贸易所引发的争端及海运服务贸易政策评审问题上，应分别适用附件2和附件3的规定，这时，它们与GATS等海运服务规范形成特别法与普通法的关系，特别法应该得到优先适用。

(二)WTO海运服务贸易法的基本原则与规范

GATS所规定的义务分为一般义务和特定义务两种，前者是各成员须遵守的一般性的责任和纪律，包括最惠国待遇、透明度、发展中国家更多参与等，后者则是需要各成员特别承诺的义务，包括国民待遇、市场准入等。GATS为服务贸易所确定的基本规则大体有如下几个方面;

1.最惠国待遇

GATS第2条第1款规定每一成员方应立即无条件地以不低于其已给予任何其他成员的服务或服务提供者的待遇给予另一成员相同的服务或服务提供者。就海运服务而言，另一成员的服务系指按照另一成员的法律注册的船舶，或由另一成员的人员通过对一船舶的全部或部分的营运和/或利用所提供的服务。另一成员的服务提供者则是指具有另一成员国籍的海运企业或悬挂另一成员国旗的船舶。GATS中最惠国待遇的对象是服务和服务提供者，这与GATT中最惠国待遇的对象有所不同，后者对象为“产品”。GATS之所以将最惠国待遇对象规定为两类，主要是因为它是按照服务提供方式来确定其所规范的“服务贸易”范围的。在四种服务提供方式中，有一些方式或项目的服务提供者需进入东道国设立分支机构、派驻人员开展相关服务，如跨境提供方式中外国海运企业所属船舶挂靠东道国港口提供客货运输服务。而另外一些方式或项目的服务提供者则无须进入东道国境内，如境外消费方式中外国海运企业在其本国境内为另一国货主提供装卸、驳船服务等。这样GATS只能规定两类最惠国待遇的对象以适应服务贸易的情况。

最惠国待遇可以分为有条件的最惠国待遇和无条件的最惠国待遇两种。^[13]从GATS第2条第1款的字句来看，服务贸易领域无疑采取的是无条件最惠国待遇制度，如“立即”、“无条件”等词。但由于各成员的市场开放是一个需要具体承诺的问题，这也就意味着各成员市场开放的领域(部门)和开放的程度存在差异，不可能完全对等，因此就某个服务部门或项目而言，难免存在搭便车(free rider)的现象，从而造成各成员之间权利义务的不对等。例如，如果中美之间根据对等原则互相开放本国海运货代市场，在无条件最惠国待遇原则下，这种优惠待遇会自动传递给与中美有条约关系的第三国当事人，使第三国无须向中美对等开放市场便可享受中美之间互相给予的优惠。显然这对于较大幅度开放市场的国家是不公平的，对此GATS提供的解决方案是在第2条第2款中规定，“成员可以保持与本条第1款不一致的措施，但该项措施必须列入‘免除第2条义务附件’并符合该附件的条件”。任何成员可自行将某些措施列入“免除第2条义务附件”(或称作“免除最惠国义务清单”)，将其作为例外不受GATS的约束。

参加海运服务谈判的成员中有26个成员提出了免除最惠国义务清单，而美国和欧共体由于没有提交具体承诺表，也没有提出免除最惠国义务清单。对于GATS在最惠国待遇问题上的处理方案上，我们不禁要问，最惠国待遇是WTO法律制度的基本原则之一，也是GATS之下各成员普遍承担的最重要的义务之一，将其写在GATS第2条足以显示其重要地位，那么以促进服务贸易自由化为己任的WTO和GATS，为什么要在这一问题上将束缚各国的法律之网割裂这样大的一个缺口，使最惠国待遇原则遭到巨大削弱，以至于有学者认为GATS所规定的是有条件最惠国待遇。

但当我们仔细探究GATS的最惠国待遇时，又不难发现，认为其为有条件最惠国待遇的观点是不正确的。从GATS的立法主旨来看，GATS序言中指出，服务贸易自由化应是逐步走向更高层次，应适当考虑成员国内政策目标，不同成员存在发展程度的差异。因此GATS中最惠国待遇的例外与有条件的最惠国待遇要求的条件目的并不完全相同。从GATS的起草过程来看，美国等国希望在主要的服务门类上实现对等的市场准入，这种要求虽然从形式上来讲对各方是公平的，但却会使GATS形成一个无数双边协议构成的蜘蛛网，从而与WTO力图建立贸易多边规则的愿望相违背，不仅混乱而且无助于贸易自由化。但美国等国的立场又很强硬，不能在最惠国待遇问题上达成各方满意的协议，最后只好暂时妥协，允许在一定时间内免除最惠国义务，以便日后找出更好的解决办法。这个起草过程显然不是想在最惠国待遇上设立条件，而是权宜之计，以便在无条件最惠国原则上适当变通求得妥协。

了解一国的海运服务市场开放程度，不仅要看其提交的具体承诺表中市场准入和国民待遇两栏的具体内容，还要结合其所提交的免除最惠国义务清单，这样才能明了该成员的真实开放水平。就各国说明的免除最惠国义务的原因来看，最多的是双边或多边协定，包括《联合国班轮公会行为守则公约》以及其他一些区域经济一体化条约、双边海运协定等，其他则是本国法中的互惠规定。就违反最惠国义务的措施而言，各成员提出的货载保留，多数系基于班轮公会行为守则公约。其次是国内航行权，这是一条习惯国际法上的规则，一般保留给本国国民或特定他国国民，以维护国防安全。再次是货载比例，规定本国国民承运份额，以扶持本国航运业。我国提交的免除清单中列举了两条措施，一是外国服务提供者可依据双边协定，根据中国合资法律和外资企业经营、拥有船舶相关的规定，以合资或子公司方式在中国境内设立商业据点，二是承运货载比例协定。

为规范最惠国义务的免除，防止成员滥用免除权利，GATS规定，服务贸易理事会有权对5年以上免除最惠国义务的情况进行审查，义务免除的期限原则上不超过10年。但在10年之内有关各方能否拿出一个各方都接受的方案，取消对最惠国义务的免除，补上这个漏洞，仍然是个问号。如果届时没有更好的方案，这种免除很可能会继续得到维持。

GATS第2条第3款还规定了最惠国待遇的一种例外，即提供最惠国待遇的义务不适用于任何成员与其邻国为了方便彼此边境毗邻地区交换生产、消费的服务所提供或赋予的利益。在海运服务领域，一成员维持与最惠国待遇不相符的措施，或免除最惠国待遇义务只能在海运服务谈判结果实施日期方能生效。这种义务的免除与生效不适用于成员承诺表中的具体承诺，并且在海运服务谈判结束和实施日期之前，成员可在不提供补偿的情况下改进、修改或撤销有关的全部或部分具体承诺。

GATS最惠国待遇所适用的范围是有关GATS的任何措施。按照第1条第3款的定义，成员所采取的措施是指中央、地区或地方政府和当局所采取的措施以及由中央、地区或地方政府或当局授权而行使权力的非政府团体所采取的措施。从GATS及相关法律文件字句来看，这种措施的实施者不仅限于行政机关，还包括立法机关甚至司法机关，其表现形式既可以是抽象的，也可以是具体的，即可以是法律、法规、规则、程序、决定、行政行为或其他任何形式的措施。^[14]

2.透明度

GATS第3条规定，除紧急情况外，各成员应迅速将涉及或影响本协议实施的所有普遍适用的措施，最迟在它们生效以前予以公布，成员签署的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予以公布。成员对于现行法律、法规或行政规定，如有新的规定或有所改变，以致严重影响本协议项下有关服务贸易的特定义务时，应立即或至少每年向服务理事会提出报告。成员对其他任何成员要求提供涉及或影响服务贸易的一般适用的措施或国际协定的特殊资料时，应迅速予以答复。成员应设立一个或更多的咨询机构，以便根据其他成员的请求，向其提供有关这类问题的特殊资料以及履行对其法律法规中的新规定或变更规定向服务贸易理事会进行通知的义务。这些规定同样适用于海运服务业限制措施。

GATS关于国内法律、规章的透明度要求的目的在于使成员获得法律信息，了解相关风险，增强其进入东道国市场的能力，同时也可以避免成员在不透明的掩护下实施贸易限制措施。透明度原则在适用上允许有一定例外，如对那些一旦泄露会阻碍法律实施或者有害于公众利益或损害包括国营或私营企业合法商业利益的机密资料，成员可不予以公布，此外在适用上还包括一般例外和安全例外等。

3.市场准入

市场准入是服务贸易自由化的重点，对于海运业而言，历来市场保护主义严重，对本国海运企业大力扶持，而竭力把外国企业阻挡在本国市场之外，因此海运服务谈判无疑将以市场准入为重头戏。

在海运服务市场准入问题上，发达国家和发展中国家存在着较大的差距，即使是在发达国家内部，在海运企业的实力上也有很大差异，再加上公共政策方面的因素，要想使海运服务一步到位实现完全开放和自由化，基本上没有实现的可能性。所以，从现实角度出发，包括海运服务业在内的服务市场的开放只能分步骤进行，允许各成员根据本国情况对不同服务门类的市场准入规定条件等做出限制。在GATS中，市场准入列在第三部分“承担特定义务”中，这意味着市场准入并非成员的一般义务，其具体范围有多大需要各方特别承诺，经多边谈判来确定。成员可根据自己的实力承诺开放领域，当然这要取得其他谈判各方的认可。

GATS规定成员一旦准备承担市场准入方面的义务，开放国内市场，则它给予其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于根据其承诺表中所同意和规定的期限、限制和条件。这一规定意味着市场开放幅度不论大小，对任何成员均应适用，不得歧视。如果一个成员不愿给予某个或某些成员同等的市场准入机会，只能援引建立WTO协定第13条有关特定成员之间不适用多边贸易协定的规定，而不能在承诺表市场准入一栏中对特定成员予以限制。

GATS还规定，在已做出市场准入承诺的服务部门中，成员除非在承诺表中列明，不得在其全境或某个区域维持或采取如下措施:(1)限制服务提供者的数量，不论是对提供者采取数量配额、垄断、专营服务或经济需求测定要求;(2)以数量配额或经济需求测量要求等方式，限制服务交易或资产总值;(3)以数量配额或经济需求测定要求等方式，限制服务交易的总数或以数量单位表示的服务提供的总产出量;(4)以数量配额或经济需求测量要求的方式，限制某一服务部门提供者为提供某一特定服务而需要雇佣自然人的总数;(5)限制或规定服务提供者提供服务的特定形式法律实体或合营企业的措施;(6)以限制外资持股最高比例方式或以单计或累计限制外资总额的方式限制外资的参与。

前面所列举的6项限制措施中第(1)到第(4)项所指的是“上限”，即不得超过若干数量或比例，如限定外国海运服务提供者承运东道国进出口货载比例不得超过50%。“下限”则不属这几项规定范围，如要求设立驻华海运公司应至少拨付5000万元运营资本，但其应符合国民待遇要求。

4.国民待遇

GATS的国民待遇和市场准入一样，也是需要具体承诺的，各国可根据自己的情况，提出国民待遇的适用领域。国民待遇按照各国的实践有适用范围上的限制，但双边条约和国内外资法中一般仍将其作为一项基本原则予以规定。但在GATS中国民待遇原则已经蜕变为需要具体承诺的特定义务，其原因主要在于发展中国家的极力反对，因为如果将国民待遇作为一项普遍适用的义务，发展中国家的服务业完全无法与发达国家相抗衡。有关成员认为，国民待遇是GATS要实现的最终目标，而不是起点。在服务贸易领域给予市场准入的国民待遇，其效果相当于货物贸易的零关税。而现在货物贸易的低关税，也是经过了七八个回合的多边谈判才降下来的，要想服务贸易一步达到完全国民待遇显然不可能，因此允许各成员依照本国情况采取限制性的国民待遇是目前适宜的。海运服务某些部门关系到国防安全，各成员都有保护措施，这种具体承诺的国民待遇有利于满足各成员的需要，在一定程度上能使谈判更容易取得进展。

GATS第17条规定，一成员在相同条件下，给予其他成员服务及服务提供者在所有法律、规章、行政管理、决定等方面的待遇应不低于给予其国内的服务和服务提供者。GATS所规定的国民待遇是有条件的。首先，它受到国内法的制约，如GATS第6条规定“成员有权在其境内适用影响服务贸易的措施，但应确保其在合理、客观和公正情况下予以实施”。其次，各成员提供的国民待遇是依照承诺表中规定的条件进行的。成员将谈判达成的有关国民待遇的具体承诺列入承诺表，但仍有权依国内法对之加以一定限制。并且，GATS还直接规定了国民待遇的两个例外，即政府采购和补贴:(1)GATS有关国民待遇的规定，在法律、规章和要求方面不适用于政府服务机构为政府目的而不是用来生产服务作商业销售之用的购买活动。(2)GATS有关国民待遇的条款不适用于专门给予发展中国家本国服务提供者的补贴。为了达到国民待遇的要求，成员可以采取形式上相同或不同的待遇，但这种不同的待遇若改变了竞争条件而对本国的服务或服务提供者有利，即构成歧视，违反国民待遇原则。如果成员按其国内服务贸易法规协商承担义务，包括有关资格、标准或许可事宜，这类义务应列入承诺表。

5.逐步自由化

服务贸易的市场准入和国民待遇属于特别承诺的义务，GATS并不要求成员一步到位达到要求，而是允许成员根据承诺及其实施的时间表，经过谈判，逐步地开放服务市场。根据逐步自由化的原则，在GATS生效后，各成员定期举行多边服务贸易谈判，就市场准入和国民待遇等具体问题进行减让谈判，以逐步推进服务贸易自由化。根据GATS第19条规定，各成员应在WTO协定生效5年之内就提高服务贸易自由化水平进行系列谈判，以减少或取消服务贸易市场准入的障碍。同时，根据GATS第19条第2款规定，服务贸易自由化进程将取决于各成员政府的政策目标以及成员整体或个别服务部门的发展水平。对于发展中国家允许采取适当灵活性，可以少开放一些领域，放宽较少类型的交易，逐步扩大市场准入。

6.保障措施

在GATT中，保障措施是在本成员产业部门受到外国剧增的进口产品的严重损害或产生严重损害的威胁时，进口国采取的对进口产品的临时性限制措施。在服务贸易领域，在市场准入和国民待遇的情况下，外国服务和服务提供者也同样有可能提高市场份额，对本国服务提供者造成严重损害或严重损害的威胁。因此，为了给东道国政府提供一个保护本国服务产业的“安全阀”，GATS中也规定了保障措施制度。

GATS第10条规定，基于非歧视原则的紧急保障措施问题应以多边谈判方式进行。谈判结果应不迟于世界贸易组织协定生效后3年内付诸实施。GATS有关保障措施的规定仅仅是原则性的，指明了它的产生基础、方式、实施时间，而并无实体内容的规定，这还需要经多边谈判才能确定，但时至今日，有关保障措施并无任何谈判结果产生，其实施更是遥遥无期。不过这一条却是服务贸易领域保障措施合法存在的基础，意义重大，可作为各成员国内相关立法的根据。

在GATS中，具有保障作用的条款还包括第12条“对保障国际收支平衡的限制”。该条规定，如果发生国际收支严重失衡和对外财政困难或因此受到威胁情况时，一成员可在其已承担特定义务的服务贸易，其中包括有关交易支付与转让，采取或维持各种限制的方法。

就海运服务而言，这些具有保障作用的规定无疑可使相对较弱的发展中国家免受外来服务短时间内的剧烈冲击，保持本国服务市场稳定、航运正常发展和国际收支的平衡。

7.发展中国家的更多参与

根据建立世界贸易组织所确立的精神，GATS列有专门条款鼓励发展中国家更多地参与国际服务贸易。GATS序言中指出“希望有助于发展中国家在国际服务贸易中更多地参与和扩大服务贸易的出口”。第4条规定不同成员通过对承担特定义务的协商，促进发展中国家成员在世界贸易中更多的参与，发达国家成员及其他有可能的成员，应在世界贸易组织协定生效后两年内建立联络点，以便发展中国家服务提供者获取有关市场进入的资料。第15条规定成员就补贴举行的多边谈判应认识到补贴对发展中国家发展计划的作用，并重视成员、特别是发展中成员在这一领域中所需的灵活性。第19条第2款则规定对各个发展中国家成员在少开放一些部门、放宽较少类型的交易和逐步扩大市场准入程序等方面，应根据它们的发展情况给予适当的灵活性，并当其有可能向外国服务提供者给予市场准入时，把重点放在市场准入条件方面，以达到鼓励其更多参与的目标。此外，GATS第3条第4款在咨询机构的设立第5条第3款在经济一体化协议方面都放宽了对发展中国家的要求。这些条款都是为了增强发展中国家服务提供者的市场竞争力，使发展中国家成员能分享到服务贸易自由化的利益。因此发展中国家成员应充分利用这些优惠条件，以海运业为例，比如可以维持现有的补贴政策，促进本国船队发展。

8.一般例外与安全例外

GATS禁止成员实施武断的、不公平的、歧视性或隐含限制性的措施，但成员为保护公共道德、维护公共秩序、保护人类、动物或植物的生命或健康的需要可以采取限制性措施。为了防止欺诈和欺骗的商业习惯做法或处理服务合同的违约情事、保护个人隐私、个人资料的处理和扩散、保障国家安全，成员可以依照与GATS规定不相抵触的国内法律和规定，采取限制性措施。成员旨在为确保公正、有效地征收或收取直接税，或因避免双重征税或因参加避免双重征税协定而实施的差别待遇，不视为违反国民待遇和最惠国待遇原则。GATS不要求成员提供公开后会使其基本安全利益遭受不利的任何资料，允许成员根据《联合国宪章》采取履行其维护国际和平与安全职责的行动，允许成员为保护其基本安全利益对下列事项采取任何必要行动:有关直接或间接地为军事设施提供所需服务;有关裂变或聚变材料或提炼这些材料的原料;在战时或国际关系处于紧张时期。