国民待遇原则为投资法带来的影响和启示

二、NAFTA国民待遇原则为投资法带来的影响和启示

如果说区域贸易协定比多边贸易法的某些规定更为超前的话，NAFTA在这个领域就做出了其贡献，并对国际投资法规则的发展带来一定的影响和启示。

(一)国民待遇的受益主体

国民待遇的受益主体主要包括外国投资者及其投资。在此，需要解决的一个关键问题是关于“控制”因素的，即另一个对东道国内法律实体间接享有管理或控制权利的公司能否成为国民待遇的主体。虽然它是每一个投资协议都必须解决的问题，但是现实中却只有极少的投资协议涉及该问题。但是，NAFTA就明确规定了间接控制仍然可以被认定为是外国投资者，而实际上，对于间接控制者的主体资格的承认，其实就是对投资协议的相关规定(包括国民待遇在内的各项权利与义务)的扩大适用。

对此，值得我国投资法律借鉴的是:鉴于我国对于外商投资企业是否是国民待遇的主体一直存在纷争，我们以为，外商投资企业如果作为内国法人，自然无法成为以外国投资者身份出现的国民待遇的主体，但是作为外国投资者的投资(项目或成果)，它们却可以成为国民待遇的受益主体。将外商投资企业包括在国民待遇的受益主体中是合理的，因为在外资准入阶段，发挥作用的是外国投资者，而在外资准入后阶段，在东道国唱主角的却是其投资实体——外商投资企业，国内企业经常与外商投资企业发生合同关系而非与外国投资者，而这类企业因其投资全部或部分来自于外国投资者，在经营与运作上体现的正是外国投资者对管理权与控制权的操作，所以给予外商投资企业以国民待遇受益主体的地位实际上就是给予外国投资者以国民待遇。^[23]

(二)国民待遇的适用阶段

国际习惯法认为东道国对外资准入享有绝对的自由决定权，各国也都针对本国国内的情况对外资准入实行不同程度的管制。迄今为止，包括发达国家在内，还没有哪一个国家允许外资可以无条件的自由进入。然而，近来的一些法律文件形成的一个倾向是:将国民待遇的适用有限的扩及准入阶段，如NAFTA、ECT和亚太经合组织非约束性投资原则，但多数对此相应的规定属于“软性”规定，而且还规定了例外或保留。这无疑是投资自由化向前推进的一个重大表现。

我们认为，可以值得我国投资法律予以借鉴的是:由于各国经济发展的不平衡，要求发展中国家在短期内整齐划一的实现投资准入的国民待遇(即使带有例外或保留)是不现实的，也是不公平的。相反，GATS所采取的具体行业谈判的方式倒可以成为打破瓶颈的突破口。毕竟从总体上讲，GATS第5条关于服务贸易区域安排的规则，与GATT1994第24条相比，显得要宽松一些。^[24]

(三)国民具有不同待遇标准时的国民待遇之适用

毫无疑问，国民待遇应当适用于缔约国的整个领域。然而当涉及一个国家的下级分支政治机构时，究竟何为国民待遇则可能会变得不是如此的明确，比如一个东道国的下级地方政府为了促进本地中小型企业的发展，规定了一系列与此相对应的优惠待遇，但是将来自内国的其他地方的投资者及其投资排除在外，这个时候来自他国的投资者及其投资可否成为这种优惠政策的受益主体呢?

这类问题最易发生在像美国这样的联邦国家，所以美国对外签订的协议很早就注意到了这个问题。NFATA第1102(3)条的规定对此问题做了解答。根据该条的阐述，给予外国投资者的所涉待遇应当“不低于在相似的情况下给予来自同一个成员的州或省的投资者及其投资的最惠国待遇”，这就意味着允许东道国地方政府对来自州或省外的投资者以不同待遇，但是反对给予外国投资者的待遇是给予本国外地投资者的待遇中最差的一种，根据“最惠国待遇”的表述，外国投资者应当被给予提供给本国外地投资者待遇中最好的可获得的待遇。

我国投资法律受此影响可以借鉴的是:虽然我们的体制和美国不同，但针对我国现存的拥有独立的制定法律权力的四法域，以及现在盛行的地方保护主义和引资竞争状况，这个问题是具有启示意义的。

(四)“相同或相似的情形”的界定

外国投资者及其投资能够主张适用的国民待遇应当是东道国国民及其投资在与外国投资者及其投资相同或者类似的情形下所获得的待遇。“相同的情形”或者“类似的情况”在国际投资协议中被视为是同义的。在实践中，判断起来却非常的复杂，它实际上包含了两方面的含义，其一是企业生产产品的同类性，其二是投资过程中所处时间阶段的同一性。就第一方面而言，“相同或类似情况”(the like circumstance)的措辞来自于国际贸易法领域的“相同或类似的产品”，在国际贸易领域中如何完善的实现“同类或相同产品”的测试正在形成一套规则，而对于投资领域而言，如何形成针对这个措辞而进行的测试的规则尚无明确解释，在现有发生的案例中，更多的是跨领域的对国际贸易相关规则的依赖。在国际贸易法中，对于产品是否是相似的判断，通常使用的方式是依靠经济因素予以识别，但是，美国的一些学者认为，在国际贸易领域出现的可比较的产品只是处在销售阶段，时间较为短暂;而在直接投资领域，企业之间的相似性与可比较性，除了企业所生产产品本身的共同特征外，企业毕竟是在东道国长期存在，其外部的许多条件都会影响其生产的状况，因而这些也应该构成“相似性”的比较标准。这样就使得在投资领域的“相同或相似情况”的测试相较于国际贸易领域的测试复杂得多。在NAFTA规定之下，北美自由贸易区发生了多起在加拿大设立分支公司的美国公司起诉加拿大政府未能正当的适用国民待遇的案例。^[25]

应该说，无论是NAFTA、OECD还是其他区域经济一体化组织，通过逐步取消现存限制来对外资提供国民待遇已经成为一种趋势。但是，这并不意味着较之于其他多边法律规则，这种区域性或集团性的规则，就真的超前性的影响或冲击了全球的投资体制。比如，作为NAFTA一员的美国，与其他国家一样，本身也存在着一些早已经设置的例外性规定，而造成涉及“有条件国民待遇”的事例不断增多，对投资设置各种形式的条件:美国1988年综合贸易法第5021节，即所谓的“埃克森—佛罗里奥修正案”，授权总统对可能导致外国对从事州际商务活动的法人形成控制的任何合并、收购或者接管，进行有关对美国国家安全影响的调查。调查过程花费的时间及法律上的相关费用都极有可能成为阻碍外国投资的因素。另外，针对那些违反了其本身国家出口管制法规及其他相关贸易法规的外国公司，如果总统认定这些违法行为对美国的国家安全产生不利影响，美国将对它们实施制裁。^[26]

总之，投资较之于贸易而言，对一个国家的经济乃至国家安全产生的持续性影响会大得多，所以国民待遇作为一个基石性的原则从贸易领域完全延伸到投资领域并不是一帆风顺的。