探寻解决之道

四、探寻解决之道

在讨论域外经验和中国实践之后，我们现在该考虑此类问题的系统解决办法了。

在讨论可能的解决办法之前，我们有必要重申该问题的中国情境。某种意义上，我们是在“设计”更为合理的制度。为此目的，我们可以不拘泥于现有的某些具体制度而谋求制度的创新。例如，前述建立移送起诉制度、扩大司法变更权的设想，都是在思考具体问题的解决方案时附带提出的制度创新，值得考虑。但是，制度“设计”毕竟不像在一张白纸上画画那样任意，而受到既有制度的限定。这些基本法律制度构成讨论问题的基本前提。我国相关的基本法律制度主要有两项:首先，行政权与司法权区分，并分别由不同机关行使。我国虽然不以“三权分立”为立宪原则，但是司法权和行政权仍有职能、程序以及人员素质特点的区分和分化。一方面，法院对于行政机关职权范围内的决定应当给予一定的尊重，原则上不能僭越或者代替行政机关行使职权;另一方面，行政权与司法权的区分并不是最终目的，如何公正、有效地解决纠纷是更重要的考虑。其次，我国在法院系统内部实行审判职能的分工。这一点不同于前面讨论的任何一个国家和地区的司法制度。我国《行政诉讼法》第3条第2款规定:“人民法院设立行政审判庭，审理行政案件。”由于这种职能分工，原则上其他审判庭不能审理行政案件，即对于民事案件的审理由民事审判庭主管，对行政案件的审理由行政审判庭主管。⁽⁸³⁾但行政庭和民事庭的职能分工毕竟是同一法院系统(乃至同一法院)之间的分工，不是非得像大陆法系国家一样壁垒森严。这些都预示中国的解决办法可能与域外经验不完全相同。

我们也有必要全面地考虑所讨论问题关涉的多种法律价值。通过归纳前述各种方案的利弊，我们发现影响程序方案选择的法律价值主要有以下几种:第一，个案判决的公正性。它要求法院(民事庭或者行政庭)在全面审查案件相关事实和法律的基础上，作出公正的判决。第二，纠纷解决的效率。它要求法院在合理的时间内对纠纷作出裁判，避免过分迟延。同时，它也要求限制当事人就同一个问题反复争论或者重复诉讼。如果法院完全不能审查行政行为，而必须通过复议、诉讼等行政救济寻求行政争议的解决，一般来说其结果将损害效率。第三，行政行为与司法行为的统一性。它要求法院在民事审判过程中注意与行政决定保持一致。两者都是代表国家行使权力，需要互相尊让。尤其是某些在事理上不容许存在两个相互冲突的决定(例如一物二主)，行政行为与司法行为的统一性是必须的。第四，法律关系的安定性。司法判决或者行政决定作出后，应当尽可能保持安定，不能被轻易推翻。这些价值可能是互相冲突的，没有一个价值处于绝对的优先地位。作为“善和公正的艺术”(罗马法学家凯尔苏斯语)，法律就穿行在各种冲突的法律价值之间。一个具体案件解决方案的选择，往往是各种价值综合平衡的结果。这一点也决定了我们将没有绝对正确的选择，只有比较适宜的选择。

我将尝试提出的解决方案，不是建立在理论的推衍上，而是对前面提到的域外经验的借鉴和对中国实践的总结。从域外经验来看，英美国家过于强调民事审判的自主性，在行政权强大而司法权相对弱小的中国，似乎难以被接受;而法国和我国台湾地区过于强调行政行为的拘束力，也不符合中国的既有实践。取法乎中，也许正是我们的出路。从中国的实践来看，尽管相关立法和司法解释还远未完备，但现有的规定已经为我们提供了越来越清晰的规则之网。在这张规则之网上，审理民事案件的法院对相关问题进行独立判断显然已经成为最通行的做法，“先行后民”被时时运用，民事判决拘束行政行为仅为个别情形，而行政附带民事诉讼基本还是纸上谈兵。

由于具体情形过于纷繁芜杂，本文不可能为每一种具体行政行为在每一个具体情形下的效力提供一张清单式的结论，而只能努力提供一个开放性的思路。我们所作的选择还需要放在具体情境中不断检验，不断修正。

基于上述考虑，我的设想包括下面几条。首先，原则上，法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查，直接作出认定;行政行为及其所认定的事实在民事诉讼中可以作为初步证据，但法院保持审查的权力。其次，作为例外，法院在特定情况下可以中止民事案件的审理，等待行政争议最终解决，然后据此作出判决。而学者广泛讨论的行政附带民事诉讼，原则上只适用于对行政裁决不服提起诉讼的案件。各种方案的具体适用，当然有待于实践的检验。

(一)原则上，法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查，直接作出认定。行政行为可以作为初步证据，法院保持审查的权力

这一观点可能让行政机关感到不满，也可能让行政行为公定力理论的支持者不满。但这种做法不是没有理由的。首先，民事审判的自主性应当得到尊重，法院原则上对民事争议应当拥有独立和完整的审判权。这大体上符合民事审判公正和效率的需求。而且，法院实际上多半就是这么解决的，最高人民法院的多个司法解释也支持这种做法。其次，作为民事诉讼程序的支配者，法院通常情况下自然倾向于自己解决。大陆法系国家和地区的实践似乎也证明这种倾向。法律制度的设计不能不考虑法律行动者的偏好，否则，一个人为设计的制度很难成功。最后，这种做法并不必然与行政权产生冲突。除非法律另有规定，法院对行政行为的审查和认定，其效力只及于本案。也就是说，民事案件的判决原则上不影响行政行为的存续。

行政决定本身以及行政过程中认定的事实，应当可以在民事诉讼过程中作为证据使用。也就是说，民事过程不排除这些证据。英国法院在某些案件中禁止采纳行政过程的证据并不为我们所取。接下来要解决的民事审判过程中如何审查行政行为。在理论上，法院对待这些证据的态度可以分为三种:一是法院仅仅把行政过程中的证据当作一般证据对待，结合其他证据进行认定;二是法院把这些证据当作优势证据，除非对方提供有力的相反证据足以推翻其认定，就予以采纳;三是直接把它们当作定案证据。究竟采取哪一种审查方式，可以考虑以下三个因素:

首先，行政法律关系与民事法律关系是否可以区分。对这个问题，需要根据公、私法的区分原理并结合具体立法意图去理解。如果行政行为和民事争议问题的构成要件不同，两者不具有真正的关联，就不存在行政决定和司法裁判统一性的要求，行政行为的相关证据可以当作一般证据进行审查。例如，行政机关施加处罚仅仅代表行政法上的违法，并不必然等于在民事关系上违约或者侵权。由于民事侵权责任和行政违法责任构成要件不同，法院审理民事侵权案件时就可以不考虑行政机关从行政违法角度作出的认定。又如，行政机关给予的许可仅仅代表行政法上的认可，并不必然等于民事行为合法。城建部门在颁发建设许可证时没有考虑区分所有权人或者相邻者的利益，该建设许可证对法院审理区分所有权人纠纷或者相邻纠纷案件不应具有拘束力。这种区分在中国具有特殊重要的意义。它将抵制行政国家的无限扩张，而竭力维护市民社会的私法自治。

其次，在行政行为与民事争议所涉及的问题构成要件相同的情况下，应当考虑行政行为的性质和过程，以及行政决定出现错误的可能。专利法规定对专利的有效性的异议首先由行政机关处理，而对专利权归属的争议由法院处理，就体现了这一思路。如果行政机关仅仅作形式审查，不涉及实质问题，那么法院就没有必要受其拘束。相反，如果行政机关对相关问题进行了实质性审查，法院就应当予以加倍重视。如果问题涉及行政裁量，尤其是涉及相当的技术性、政策性，法院应当较多地尊重行政机关的意见，宜于把问题留给行政机关去解决。在行政行为过程中，如果按法律规定的程序，行政机关作出行政决定之前，不考虑相关的民事法律关系，或者给民事关系的他方提供发表意见的机会，法院在审理民事案件时也没有必要受行政行为的拘束;相反，如果行政机关依照法定程序考虑了各方当事人的利益、给第三人发表意见的机会，法院就应当予以尊重。即使在上述情形下，对于明显的错误，法院也没有必要自受其缚。例如，在前述的房屋所有权争议中，由于行政机关对房屋所有权登记仅仅进行形式审查⁽⁸⁴⁾，没有、实际上也很难听取第三人意见，法院就应当进行更主动的审查。

最后，应当考虑对行政机关错误行为的救济可能。如果不存在其他救济途径，法院出于保护当事人权利、维护公正的现实考虑，应当对该行政行为进行附带地审查。例如，对于交警部门作出的道路交通事故责任认定，由于当事人仅就公安机关作出的道路交通事故责任认定提起诉讼的，法院不予受理⁽⁸⁵⁾，行政救济途径已被堵死，法院在交通事故损害赔偿等民事诉讼中更不应该放弃对该事故责任认定的审查。如果法律提供了其他救济途径，当事人不选择，法院可以直接根据行政机关的决定作出判决。例如，在专利侵权案件中，被告对原告的专利权有效性持有异议的，法律规定了当事人的异议途径;在此情况下，如果当事人没有及时行使该权利，法院以专利行政机关的决定为根据作出判决，就不应受到指责。如果对行政行为的异议已经穷尽救济途径，例如该行政行为已经受过法院的司法审查并被认可，民事程序中必须以之为依据。

(二)在特定情况下，法院可以中止诉讼，等待行政争议最终解决，然后据此作出判决

依照民事诉讼过程中行政争议所处的状态来看，法院中止诉讼的情形可以分两种情况来讨论:行政争议已经提起行政复议或者行政诉讼;行政争议尚未提起行政复议和行政诉讼。

如果行政争议已经提起行政复议或者行政诉讼，法院原则上应当中止民事诉讼，等待行政争议最终解决。这样做主要是为了避免裁判结果的冲突，保持法律决定的一致性。这也是台湾地区的经验。但是，有下列情形之一的，法院可以不中止诉讼:第一，行政行为与正在审理的民事案件在相关问题上构成要件不同，因此不构成民事诉讼的先决问题;第二，一方当事人提起行政复议或者行政诉讼将过分拖延民事诉讼，中止民事诉讼对另一方当事人明显不公的。例如，在我们曾经讨论过的发明专利侵权诉讼中，被告对发明专利权的有效性提出争议的。

如果行政争议尚未提起行政复议或者行政诉讼，中止民事诉讼应当符合四个条件:第一，行政行为与正在审理的民事案件在相关问题上构成要件相同，两者不可分。例如，行政登记对法律事实、法律关系、法律权利的认定与民事争议属于同一个问题。第二，行政行为的效力存有争议。如果当事人不提出异议，或者行政行为效力已经终审确定，就不必中止诉讼。第三，该问题涉及很强的技术性或者政策性，其合法性不明确，因而不宜由法院直接作出裁判。相反，如果该行政行为是否合法显而易见，法院就没有必要受其拘束。第四，当事人能够并愿意提起行政复议或者行政诉讼。如果当事人拒不提起行政复议或者行政诉讼，或者由于法律上的原因(例如行政复议和行政诉讼的时效已经超过)，无法再提起行政复议或者行政诉讼，审理民事案件的法院仍应独立进行审查。

在上述两种情况下，法院可以依一方当事人申请中止民事诉讼，也可以主动中止民事诉讼。一般来说，法院裁定中止民事诉讼，应当在行政复议或者行政诉讼立案以后。法院裁定中止民事诉讼后，应当等待行政争议获得最终解决才恢复诉讼。所谓最终解决，包括:案件经过行政复议，当事人期满没有提起诉讼的，或者行政复议决定撤销行政行为而行政复议不涉及第三人的;案件经过行政诉讼，判决发生法律效力的。在案件没有获得最终解决前(例如一审结束，正在等待二审)，民事法院不宜恢复诉讼。前述焦作房产案件就是一个反面例子。该案中，民事庭在一审行政判决(撤销房屋产权登记)作出后、二审判决作出前，就径行下判，导致诉讼程序复杂化。

(三)行政附带民事诉讼原则上只适用于对行政裁决提起诉讼的案件

依照目前的法律，行政裁决主要发生在两类案件中:一是根据《土地管理法》、《矿产资源法》、《草原法》等法律，行政机关对土地、矿产等自然资源的所有权或者使用权归属争议进行的裁决;二是根据《土地管理法实施条例》、《城市房屋拆迁管理条例》规定，对土地征收补偿和房屋拆迁补偿安置纠纷的裁决。⁽⁸⁶⁾当事人对行政裁决不服提起诉讼，应当选择民事诉讼还是行政诉讼，学术界存有争议，最高人民法院的态度也几经摇摆。目前已经比较明确了，对行政裁决不服的，应以行政裁决为对象提起行政诉讼。⁽⁸⁷⁾而最高人民法院司法解释关于在行政诉讼中可以一并请求对相关的民事争议作出裁判的规定⁽⁸⁸⁾，也消弭了原先“讼了事未了”的尴尬。

至于本文讨论的问题为什么不广泛采用行政附带民事诉讼，不是因为现有法律没有明确规定，而主要是由于前面讨论过的这种制度本身的缺点:第一，它在诉讼效率的改进上效果是有限的。第二，民事诉讼和行政诉讼在程序上不易衔接。第三，广泛采用可能冲击民事庭和行政庭管辖范围的分工。