公共财产的公法保护

公共财产的公法保护——对《物权法》的另一种解读

祖　燕⁽¹⁾

［内容摘要］公共财产的公法保护首先必须明确权利主体，理顺所有权与使用权之间的关系。在笔者看来，只有在《宪法》第12条的基础上明确解释“公共财产”的含义，承认“公法法人所有权”，才能正本清源，解决法律层面的责任归属与追究问题。一个国家，只有在政府责任体系基本健全和完善的基础上，公共财产才能够得到充分、有效的公法保护。当代法治国家的政府责任体系必须是全方位的、积极的，以维护和实现公共利益为根本目的。建立政府责任体系不仅需要完善公法规范，同时还需要公法学研究肩负起应有的使命。

［关键词］物权法　公共财产　公法保护　政府责任　公法的使命

2007年第十届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国物权法》在中国社会产生了巨大影响。早在法案通过之前，北京大学法学院的巩献田教授就曾在网络上发表其写给全国人大常委会的公开信，信中对“草案”从多方面提出了尖锐批评，其中最核心的内容是批评该草案对“财产的平等保护”的规定有损我国社会主义制度，违背了《宪法》中“公共财产神圣不可侵犯”的规定，因而违宪。之后在中国社会引发了一场关于《物权法》草案是否违宪的大讨论。抛开其中充斥的意识形态与主观情感的争吵不谈，从法理思考，这场讨论在根本上触及了针对不同类型的财产权的应然法律保护机制问题，因此，笔者认为，解读《物权法》中财产权法律保护问题首先应将其建立在公产与私产、公法与私法二元论的立论基础之上。

新中国成立以来很长时间内并没有明确承认私有财产的合法地位。在社会主义制度下，公共财产相对于私有财产具有绝对的主导性地位。最有力的证明是1982年《宪法》第12条中规定了“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，而第13条只是规定了“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”。然而，与公共财产在法律地位上的神圣性形成鲜明对比的却是在实际生活中存在着大量国有资产流失、个人通过手中掌握的权力侵吞国有资产的现象。根据三年前的一份资料统计，1990年以来，每年流失的国有资产至少800亿元到1000亿元人民币。仅仅在前几年国有企业改制这一事件中，流失的国有资产就有130 000亿元人民币。⁽²⁾这些数字证明了在中国并没有建立起完备的公共财产法律保护机制。另一方面，20世纪80年代以来“以经济建设为中心”、建立社会主义市场经济体制等一系列国家经济政策的推行使得全社会开始重视对于私有财产的法律保护问题。对于私有财产权的保护可以在这样的宪法原理中得到解释:国家是由每一个个体组成，认可与维护人民整体的利益首先需要从平等地保护每个个体的利益开始，在此基础上才能实现国家、集体和人民利益。中国以往的问题首先就在于不承认公共财产与私有财产的二元划分，将一切产权都赋予抽象的国家、集体，私有财产可以任意被转化为公共财产，而转化后的公共财产又被个人通过手中的权力变成个人财产，最终导致公共财产与私有财产的“两败俱伤”。

从法理的角度讲，《物权法》确定财产的平等保护原则是观念转变与社会进步的表现，它摒弃了只注重保护一类财产而排斥保护其他财产的过时观点。然而，公共财产与私有财产在属性上的本质区别决定了对于两类财产应当确立不同的法律保护机制。

总体而言，法律规范对私产的保护主要是消极性的，相反对公产的保护主要应当是积极性的;私产以及由此产生的法律关系主要适用民商法等私法规范(当然其中也不排除行政征收、行政登记等公法规范的适用，但私产产权的流通原则上应奉行“意思自治”与“等价交换”原则)，公产及由此产生的法律关系则主要适用行政法等公法规范。

上述论点衍生出的另一个追问就是公法与私法的划分问题。公、私法二元论的提出最早源于乌而比安。他认为:“公法涉及‘罗马国家的稳定’，而私法涉及‘个人利益’。”⁽³⁾当代西方国家普遍存在着公、私法的二元划分。即便是在英美法系国家，公权力在事实上也是适用不同于规范私人之间法律关系的规范体系。西方国家公、私法的二元分立根源于政治国家与市民社会二元对立的原理，于是就有国内学者据此对于公、私法二元区分理论在中国社会的适用性提出质疑。⁽⁴⁾其实，二元对立并非绝对真理。哈贝马斯就指出:“社会的国家化与国家的社会化是同步进行的”，二者“逐渐破坏了资产阶级公共领域的基础，即国家与社会的分离。”⁽⁵⁾我国公、私法不同法律规范体系的区分是实然存在的，只是对于公、私法的功能，民法学界与公法学界至今都没能达成共识。有学者认为:“公法的任务主要是防止个人对社会公共利益或者国家利益的侵害;私法的任务，则主要是防止国家公权力对私的利益的侵害。”⁽⁶⁾在笔者看来，这是对公、私法社会功能的不幸误解。事实上，公法的主要任务是维护公共利益，防止公权力对于个人权利的侵害;而私法的主要任务则是维护意思自治，制止纷争。正是由于在不同法律的社会功能解释上的差异，才导致法学界对于公法与私法“究竟应该做些什么”的不休争论。

这里姑且暂时跳出这些争论，回到建立保护不同类型财产权的法律机制这个初步共识上来。在社会主义中国(事实上，即使是在西方资本主义国家，对于公共财产的法律保护体系也是相当完备的)，不仅应当确保私有财产权不受国家侵犯，更应当确保国家财产权不受个人(主要是权力掌握者)侵犯;不仅应当有《物权法》作为保障私有财产权的一般法，更应当有“公共财产法”作为保障公共财产的一般法以及针对不同类型财产权的具体、配套的法律制度;而公法学的研究不仅应当继续深入研究行政征收、补偿、登记等涉及私有财产的法律制度，更应当重视政府责任体系的建立与完善，正本清源地防止国有资产的流失。

立基于此，本文尝试针对“公共财产的公法保护”问题做初步探讨。