当代中国刑法文化的大趋同表征

当代中国刑法文化的大趋同表征

■　叶小琴⁽⁴²⁶⁾

目　录

一、当代中国刑法价值的大趋同表征

二、当代中国刑法观念的大趋同表征

美国纽约社会研究新学院世界政策研究所所长斯蒂芬·施莱辛格先生撰文指出，“自冷战结束以来，世界不断朝全球标准体系发展，虽然我们不承认但我们已开始成为一个世界法治社会。……在本世纪结束前，我们将有第一个常设的国际刑事法庭来审理那些对人类社会法律破坏最严重的犯罪。这一趋势看来是必然的。……现在，迫使全球一体化的力量比以往大得多”。⁽⁴²⁷⁾只是时间略有出入，斯蒂芬·施莱辛格先生对国际刑事法院的预言已成现实，而且国际刑事法院的检察官已经开始依据条约履行职责。那么，是否诚如施莱辛格先生所言，人类正迈向大同法治社会呢?如果世界法治大同，刑法是不是也正逐步趋同?本文赞同法律趋同化理论的基本观点，将刑法的趋同视为从全球化与法的发展中开放出的实然命题。刑法的趋同是指不同法域的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象。笔者以国家为标准从“刑法的趋同”这一概念中分解出“刑法的大趋同”与“刑法的小趋同”两个子概念。刑法的大趋同是指不同国家的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象。刑法的小趋同是指一个国家内部的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象。从整体的理论构架来说，以当代中国刑法为视点，应该讨论刑法的大趋同、刑法的小趋同。不过，由于历史的缘故，中国形成了内地、香港、澳门、台湾四个法域，而这四个法域之间的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象并不明显，刑法的小趋同之表征乏善可陈。所以本文讨论当代中国刑法领域大趋同的论题时，是指对当代中国内地刑法与其他国家的刑法文化、刑事立法或刑事司法趋于相似或一致的现象进行研究。具体而言，刑法的大趋同包括刑法文化的大趋同、刑事立法的大趋同、刑事司法的大趋同，本文着重研究刑法文化的大趋同表征。

“刑法文化就是由社会的经济基础和政治结构决定的、在历史进程中沉积下来的、并在人们关于刑法认识和刑法实践活动中流变着的、普遍而恒常的集体性精神模式或指向。该集体性精神模式是人们的思维模式，以及与之相关的认知模式、心态模式、评价模式和审美模式的集合。”⁽⁴²⁸⁾中国传统法律具有刑法化特征，传统法律文化也主要是刑事性的法律意识，当代中国主要反映普通公民刑法思想的刑法大众文化仍然深受这些传统的影响，刑事立法和刑事司法中所体现的主流刑法文化则更多地表现出对大众文化的妥协，都与西方刑法文化存在明显的差异性。与此相对应，主要反映刑法理论工作者刑法思想的刑法精英文化受大陆法系和英美法系刑法文化的影响比较深，是当代中国刑法文化中最理性和超前的部分，表现出与西方刑法文化的趋同性。尤其是有关刑法观念与刑法价值的理论研究，从西方刑法文化中吸收营养的痕迹非常明显。

一、当代中国刑法价值的大趋同表征

“所谓刑法价值，就是指刑法对人(社会、国家、集体或群众、个人)的积极作用与影响，主要是对人的发展与完善，从根本上讲，是对社会的发展与完善。”⁽⁴²⁹⁾我国学者对刑法价值的表现有不同认识，有学者认为刑法的基本价值是正义、秩序和自由;⁽⁴³⁰⁾有学者认为公正、谦抑和人道是现代刑法的三大价值目标，⁽⁴³¹⁾“刑法应当通过人权保障机能和社会保护机能的协调，追求个人自由与社会秩序的刑法价值，最终实现刑法的公正价值”;⁽⁴³²⁾有学者认为刑法价值与刑罚价值本质上同一，作为刑罚工具价值和自身价值的统一和升华而形成的刑罚的终极价值是自由、秩序、正义;⁽⁴³³⁾有学者认为效益是市场经济刑法的价值目标;⁽⁴³⁴⁾有学者认为，刑法的价值核心在于公正;⁽⁴³⁵⁾有学者认为刑法的首要价值是正义;⁽⁴³⁶⁾有学者认为现代刑法的价值在于安全和正义，安全价值是刑法属性的外在表现，是刑法的现实价值，而正义价值是刑法属性对主体需要的回应，是刑法的理想价值。⁽⁴³⁷⁾

虽然有的学者认为公正是刑法的价值核心，有的学者认为正义是刑法的首要价值，不过实际上“公正，又称为正义”，⁽⁴³⁸⁾这两种观点实际上是一致的，只是采用的语词不同而已。据此，许发民教授的观点基本上能够代表我国学者关于刑法价值的总体观点。具体而言，他认为，刑法的价值体系是一个等级层次结构，刑法的价值表现为秩序、正义、效益和自由。其中秩序是刑法首先要满足的一种价值，但是它是刑法的表面的、直观的、形式的、工具性价值，处于刑法价值的较低层次，并为古今中外的一切刑法所固有。正义和效益是刑法的第二大层次上的价值表现，在刑法史上，刑事古典学派性格的刑法侧重于刑法的正义价值，而刑事人类学派和刑事社会学派性格的刑法则着力于刑法的效益价值，因此正义和效益也是刑法的价值表现。人的本质是自由的，自由是人类社会执着追求的最高、最后的价值。刑法作为主体之人的客体，其根本价值在于社会的发展与完善，而社会的发展完善最终是为了人的利益而存在的，它的根本意义就是人的解放和自由程度的提高，人类自由的程度是社会发展与完善的终极尺度和标志。刑法表面上是用以限制人的自由的，不过这种限制是人类社会在特定历史条件下不得不采用的一种恶害手段，是一种向善而制恶的手段，因此人的自由是刑法的终极价值，刑法的最后、最高价值就是人的自由。⁽⁴³⁹⁾

“法律理论家们用各种各样的方式，描述了法律能够在什么程度上实现社会秩序、公平、个人自由这些基本的价值。”⁽⁴⁴⁰⁾我国学者都认为刑法的基本价值是法律价值在刑法领域的具体表现，对刑法价值的探讨基本也是围绕这几项法律的基本价值展开的。学者们都认为，现代刑法的价值是多元的，刑法的价值是工具性价值和自身价值的统一体。虽然对于刑法的基本价值是否是一个等级结构存在争议，不过多数学者倾向于正义或者自由在刑法价值中的优越地位，正义、秩序、自由是学者们公认的刑法的价值。随着刑事法学者对法律经济学理论的借鉴，效益作为刑法价值的地位也得到了越来越多学者的倡导。

“刑法价值趋同，是指刑法在现代刑法观念的指导下，对社会正义、公平、自由、秩序的普遍认同，是对刑法‘大写真理’的承认与内化。”⁽⁴⁴¹⁾我国学者公认，刑法的正义应该包括实体正义和程序正义，刑法的正义应该是形式正义和实质正义的统一。为了保证刑法的正义，实现刑法的秩序、自由、效益的价值目标，就应该改革我国的刑事诉讼构造，使我国职权主义色彩浓重的刑事诉讼构造向当事人主义模式靠拢。有学者提出，“规范和制约国家刑罚权、合理地组织对犯罪的反应，在制度设计层面，应当从实体和程序两个基本方面入手。在实体方面规范和限制国家刑罚权的核心在于，真正确立和贯彻罪刑法定原则，实现刑法保护功能和保障功能的对立统一;在程序方面规范和限制国家刑罚权的关键则在于，真正确立和贯彻无罪推定原则，改革现行司法体制和诉讼模式，实现实体公正和程序正义的对立统一”。⁽⁴⁴²⁾

具体而言，学者们认为在以下几个方面应该借鉴当事人主义的刑事诉讼模式:第一，保障司法独立。即通过司法体制改革，一方面从人权、事权、财权等方面保障人民法院作为审判机关的独立性，消除其他国家机关尤其是行政机关对刑事审判的干扰;另一方面降低审判委员会对合议庭的干扰，保证合议庭独立办案的权力，提高当庭宣判率，保障法官自由裁量权的空间。第二，提高对被告人权利的保护力度，保障控辩双方平等的诉讼地位。这其中的焦点集中于无罪推定、沉默权、辩护权。学者们均主张在刑事立法中明确无罪推定的原则，同时赋予犯罪嫌疑人或被告人沉默权，扩大律师行使辩护权的空间，以遏制刑讯逼供，保证在对抗的模式下进行刑事审判。第三，加强对被害人权利的保护。学者们建议一方面加强对被害人程序参与权和知情权的保护;另一方面引入恢复性司法制度，建立被害人的国家补偿制度，实施对被害人的救助，使被害人能够从国家行使刑罚权的过程中得到精神上的抚慰和物质上的补偿。第四，制定刑事证据规则，遏制司法不公。学者们主张制定专门的刑事证据法来规范刑事诉讼。如，有学者提出，“刑事证据法原则因其规范对象的不同而各有其侧重点。证据裁判原则表现出人类在诉讼认识活动中理性主义的萌生;合法性原则是证据的社会属性的体现，侧重规范证据能力，本诸规则判断;关联性原则是证据的自然属性的延伸，侧重规范证明力，本诸自由心证;……直接言词原则是事实发现的前提机制，侧重对法官和诉讼参与人的时空条件的规范，强调证人、当事人出庭、法官亲历审判;质证原则是事实查明的动态装置，侧重对诉讼参与人的证据运用和法官采纳证据的行为进行规范”。⁽⁴⁴³⁾