外国公法适用的理论变迁[1]
□ 卜璐[2]
内容摘要 依据不承认外国公法域外效力的古训，在审理涉外案件时，法官拒绝适用外国公法性质的法律，并且不承认执行根据外国公法产生的判决，这就是流传了几个世纪的“公法禁止原则”。这一原则固然有其存在的理据，但是随着国际交往的深入，国家对经济的干预的加强和现代福利国家的兴起，要求突破传统的公法禁止原则，在一定条件下适用外国公法的呼声越来越高。
关键词 外国公法 禁止 适用
目 次
一、传统的公法禁止原则
（一）公法禁止原则的缘起
（二）公法禁止原则的表现
（三）公法禁止原则的理据
二、晚近适用外国公法的理论和实践
（一）适用外国公法的原因
（二）适用外国公法的相关立法
（三）适用外国公法的实践
三、解读外国公法适用的理论变迁
（一）对传统公法禁止原则的反思
（二）适用外国公法的必要性
四、外国公法的适用理论对我国的启示
（一）我国关于外国公法适用的现状
（二）我国对待外国公法的应有态度
公私法的划分产生于罗马法，对其划分的标准从产生之时起就有着诸多不同观点，有学者甚至列举出多达十七种标准。[3]虽然对公私法的划分标准存在较大争议，但这一划分仍对法学理论以及国际私法的发展产生巨大的影响，并且较好地反映了法律规范的性质。在国际私法领域，这一划分为排除外国税法、惩罚性法律等管制法律的适用提供了天然的理由。即使是在没有公私法划分传统的英美法系国家，也曾经强调“没有一国法院会执行其他国家的惩罚性法律”[4]，也不会适用外国税法。[5]在此基础上，逐渐形成了所谓的“公法禁止原则（Public Law Taboo）”。[6]
传统上，国际私法基于国家主权原则，认为公法具有严格的域内效力，因而排除外国公法的适用，包括外国刑法、行政法、税法、反垄断法等都被排除在国际私法的适用范围之外，但是随着经济的发展，国家对经济生活的干预，对社会领域的权利以及社会福利的关注，使得其在公法领域制定了大量的法律规范，这些规范深入到许多民商事法律关系中。这时，一味地以外国公法为由排除所有非法院地国公法性法律在内国的适用，无疑不利于保护国际民商事法律关系的发展。根据国际私法晚近的发展趋势，并非所有的外国公法都不能适用。当法院审理涉外民商事案件时，如果依冲突规范的指引须适用某一外国法，这种外国法应包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定，不得以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。[7]
外国公法的适用问题，可以区分为强制实施性的适用或直接适用和非强制实施性的适用或间接适用两类。直接适用指一个国家根据其公法向外国法院对一个被告提起诉讼，请求它适用该法作出判决予以实施的情形。间接适用外国公法不涉及外国统治权的行使，在不妨害内国利益、不违反内国公共秩序的限度内，是可以容许的。[8]由于外国公法的直接适用还涉及国家豁免等一系列问题，所以本文的讨论主要针对外国公法的间接适用，是指在处理涉外案件或执行外国判决时，对外国公法的援引和执行。
一、传统的公法禁止原则
所谓“公法禁止原则”，是指在国际商事交往中，如果争议所涉的外国法是公法性质的法律，例如刑法、税法、反垄断法或保险法等，法院将不会适用该法去裁决案件，也不会执行外国法院适用这些法律作出的判决。[9]最早明确提出这一概念的是美国学者Andreas F.Lowenfeld，他在《国际舞台上的公法：冲突法、国际法以及对二者间相互作用的一些建议》一文中明确提出了“公法禁止（Public Law Tabu）”原则，他认为传统上“一国的法律被其他主权国家承认和适用存在着一些基本前提”，即这些法律是私法性质的，如果“这些法律是有关税法、贸易管制法或惩罚性赔偿的，情况就会大不一样了”。[10]
（一）公法禁止原则的缘起
虽然在现有的法律选择理论和方法中，很少明确提及“公法禁止原则”，但是在实践中，该原则却的确作为确定国际商事争议应适用的准据法的限制而存在。关于该原则的最早起源，尚没有确定的说法，但一般都认为它的出现可以溯源至存在了几个世纪之久的拒绝执行其他国家惩罚性法律和税法，许多判例[11]和著作中都论及了这一点。例如，戴西和莫里斯认为：“法院无权受理……要求执行外国惩罚性、税收和其他公法性质法律的诉讼。”[12]但也有人认为这一原则可以更早地溯源至承认和尊重他国主权独立和权利范围，例如在Moore v.Mitchell[13]案中，Hand法官就主张公法禁止原则表现出的基本原理涉及两个“不适当”，即一国详细审查其他主权国家的法律是不适当的，且一国执行它未加详细审查的法律也是不适当的。
（二）公法禁止原则的表现
虽然在法律中明文规定因为外国法的公法性质而不予适用的国家不多，但是许多国家法院的一些习惯做法却是在实践中对这一原则的落实。传统上将公法从冲突法规范中分离出来，主要表现为以下四条规则，而这四条规则是大多数国家的法院在决定对国际民商事法律争议适用哪一或哪些法律时都会考虑到的：（1）法院将法院地国的冲突法限制在私法的范围内，因此将法院可适用的外国法的范围限定在私法的范围内；（2）法院对国际民商事纠纷不适用外国公法，假如该纠纷只能适用外国公法的话，法院则会驳回诉讼请求；（3）法院不会用其他法律取代可适用的法院地公法；（4）法院地公法的可适用性取决于该法的效力范围，而不取决于私方当事人的合意选择，也不取决于其他国家是否规制该国际民商事交易。[14]
前三条原则立法层面上反映了一国对冲突规范和公法之间关系的界定，反对外国公法具有可适用性的国家在立法中往往采取上述原则所反映的方法以排除外国公法的适用：第一种做法是直接规定冲突规范的适用范围，所有公法，无论是本国公法还是外国公法由于其公法性质都不能根据冲突规范的指引得以适用；第二种做法只规定不适用外国的公法；第三种做法是规定本国法律体系中存在着一些具有直接适用性质的公法规范，必须得到适用，因而就排除了其他国家有关公法对案件的适用。这三条原则是建立在传统的冲突法理论和判例法的基础之上的，侧重于从立法上寻求排除外国公法适用的方法。第四条原则则从司法角度诠释了当事人的合意选择和外国对案件的相关利益并不会影响法院对内国公法适用的认定，这一原则表现了法院在实践中的态度，它们的注意力往往集中在法院地公法的适用上，而不会考虑当事人选择的准据法所属的法律体系中的公法，也不会考虑案件所涉国际民商事法律关系是否应属于其他国家公法的效力范围。
（三）公法禁止原则的理据
在反对适用外国公法的国家，虽然做法各异，但是归结其不适用外国公法的理由不外乎有以下几种：
1.借公共秩序保留原则排除外国公法。
第一种观点是借助公共秩序保留原则来排除外国公法的适用。依据国际私法关于外国公法的域外效力不予承认的古训，即当依冲突规范指引适用外国法时，若该外国法是公法性质的法律，内国有权依本国的公共秩序保留原则排除其适用。[15]持这种观点的学者认为，一国法院依其冲突规范指向某一外国法时，并未对该外国法加以辨别，因而该外国法的适用可能与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触，这时需要维护内国的公共秩序来排除外国法的适用。而所谓的法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则都一般规定在一国强制性法律中，以保证其实现。从而一国强制性的法律往往成为该国公共秩序的组成部分，适用体现外国公共秩序的外国公法经常不符合内国的强制性法律，因而需借公共秩序保留原则排除这些外国公法的适用，以维护内国的公共秩序。西方学者大多支持这种观点，例如法国学者毕耶就把公共秩序视为保证社会平衡的法律的总和，他把刑法、行政法、不动产法、货币流通法、道德规范等均列入公共秩序之内。[16]
但是也有学者反对这种观点，认为国际私法只解决私法方面的法律冲突，因而也只认为在私法范围内可以承认外国法的域外效力，并允许在一定条件下适用外国法，国际私法上排除外国法的适用也正是在这个范围内提出来的。[17]因此，国际私法上公共秩序保留原则的适用实际上是限定在私法范围内的，不能与排除外国公法的适用混为一谈。
在论及公法禁止原则和公共秩序例外原则的关系时，必须面对的首要问题就是公法禁止原则仅仅是公共秩序例外的一个表现，还是位于冲突法范围之外的一个独立的法律范畴。正如上述提及的反对观点一样，有学者主张公法禁止原则与公共秩序保留有着本质的不同。这些学者认为，作为冲突规则的例外，虽然公共秩序的概念具有很大的弹性，因此有关其适用范围的判例法和著作观点较为混乱、模糊，但是可以理解的是，公共政策例外仅在私法领域适用，完全不适用于公法领域，因此与公法禁止原则有根本的不同；而公法禁止原则实际上是为冲突规范的适用划定了界限。[18]
首先，对于认为这二者属于不同的法律范畴的观点，笔者认为这种看法反映了传统冲突规范与公法适用之间的关系，但是近年来有所松动，越来越多的学者认识到在公法领域同样也有法律冲突的存在，在某些情况下依然有承认和适用外国公法的必要，所以不能将二者截然割裂。其次，若仅以公共秩序保留为理由排除外国公法的适用本身还存在一定的局限性，即只有当外国公法的适用与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相违背时才能适用。而在有些情况下，外国公法的适用还不至触及法院地国公共秩序的程度，或是外国公法的适用与法院地国的公共秩序相一致，这时就无法再借助公共秩序保留原则来排除外国公法的适用。可以说，以公共秩序保留作为排除外国公法的适用的理由，并不能就所有的外国公法规范的适用加以先验的排除，[19]至多只能作为法院不适用外国公法的一个借口。Robert Leflar也认为，主张税法和惩罚性法律可能违背公共政策，并不比完全直截了当拒绝受理此类诉讼，容易伤害到其他国感情。因为外国税法、惩罚性法律、管制法并没有表现出与公共政策之间更加激烈的冲突。[20]“毕竟，每个国家都要征税，每个国家都有刑法，几乎每个国家都用某种方式管制商业活动。”[21]随着国际经济一体化趋势，一些较为落后的国家不仅在经济发展模式上仿效欧美，而且在管制经济发展的立法上也仿效欧美模式，所以说适用公法性质的法律与违反公共秩序之间没有必然的联系。
2.冲突规范不适用于公法领域。
第二种理由是公法规范在国际私法的调整范围之外，因而法官可以先验地排除外国公法的适用。冲突法规范在世界大多数地方，都以“国际私法规范”的名称为人们所熟知，这一名称从根本上反映人们对冲突法方法的理解，即冲突法规范习惯上被用做与私法有关的领域，而并不被用做与公法有关的领域。[22]孟西尼认为，法律体系与国家独立及主权之间的必然联系决定了公法的严格属地性，公法调整着社会交往以及个人与社会之间的关系。就这些关系而言，由于它们存在于国际私法范围之外，因此只能适用本领域内的法律，因而法官无需就是否适用和适用哪一外国法以代替法院地法而庸人自扰了。[23]
这种观点将冲突规范和公法分别置于两个没有交点的圆圈中，把所有的公法都排除在冲突规范的法律选择之外，无论是内国公法还是外国公法都不能根据冲突规范的指引而适用，这就天然地排除了外国公法在适用问题上存在冲突规范。
3.适用外国公法有违国家主权原则。
在论述第二种观点时，很多学者就提及在公法领域不存在冲突规范的原因是公法具有严格的属地性，这些公法性质的法律本身只具有域内效力，如果在本国境内适用域外的公法，有碍于维护本国的主权。沃尔夫认为，排除外国公法的适用完全是建立在另一基础之上——即建立在国际法的主权原则的基础上，建立在公法具有严格域内性的基础上。[24]戚希尔指出，一个国家在其管辖范围内实施它的刑法，这是主权的表现，但这种刑法管辖权却不能在别国主权范围内实施。行政法、财政法等也都如此。[25]
从实践的角度看这一观点存在着内在的不可调和的矛盾。因为，在当前国际民商事实践中，一方面越来越多的国家主张将其国内公法性质的法律，如反垄断法、外汇管制法、保险法等适用于在其他主权国家境内发生的交易，但另一方面又反对外国公法性质的法律在其内国具有可适用性，认为它的适用违反了本国的国家主权。这实际上是要在不尊重他国国家主权的同时，要求本国的国家主权得到其他国家的尊重。因而以违反国家主权作为不适用外国公法的理由，在一定程度上无异于搬起石头砸自己的脚。
4.本国公法的不可替代性。
持这种观点的学者大多认为，除国际私法领域外，在公法如宪法、行政法、刑法、财政法领域和诉讼法等领域，立法者并不解决法律冲突问题，而只是要规定内国法律生效的范围，因此，公法不包含冲突规则，而只包含一种“分界规则”，以规定内国公法中法律规范的地域效力，[26]超过这一界线的，则不属于本国公法的管辖范围。这实际上暗含的意思是，在本国公法界限范围内的，就必须排除外国公法的适用，只适用本国公法。
禁止取代法院地公法是一则根深蒂固的理念，如果法院地的强制性规则可以适用，那么将优先于当事人的选择和旨在代替法院地强制规则的外国法得到适用。正如Batiffol教授指出的那样，“如果合同准据法违反了法院地法固有的公法规范，毫无疑问获胜的是法院地公法”。[27]Yntema教授也强调了必须坚持上述观点，认为允许国际交易的当事人选择交易适用的准据法必须“遵守一般的公法规定”。[28]传统的冲突法学者认为法院地公法不能被当事人意思自治和合同的冲突法规则所取代。这一点在欧共体《关于合同债务的适用法律公约》（1980年）进一步得到明确。公约第7（2）条对第3（1）条规定的当事人意思自治选择准据法和第4条规定的当事人没有选择时的法律适用规则进行了限制，规定“本公约任何条款不得限制法院地法强制规则的适用，不论合同适用什么法律。”
这一理由实际上是将本国公法置于直接适用的法的地位，对于相关案件必须适用本国公法，从而排除了冲突规范指引的准据法国的公法以及当事人选择的准据法国的公法的适用（如果准据法国是其他外国）。
二、晚近适用外国公法的理论和实践
根据国际私法晚近的发展趋势，不仅理论上要求在一定条件下适用外国公法的呼声越来越高，而且在国际层面和国内层面也相继出现了一些适用外国公法性法律的立法和实践，“突破公法禁止原则的禁锢”[29]代表了外国公法适用理论的新趋向。越来越多的学者认为并非所有的外国公法都不能适用，当法院审理涉外民商事案件时，如果依冲突规范的指引须适用某一外国法，这种外国法应包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定，不得以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。[30]
（一）适用外国公法的原因
对外国公法禁止原则的突破并不是理论家的一时兴起，它是随着社会和法律制度发展，建立在实践需要基础上的对原有理论的修正。总的说来，在一定条件下可以适用外国公法观点的产生受以下缘由的影响：
1.国家干预经济生活。
国家干预理论作为经济学上的一个争论不休的话题，也影响到法学领域有关外国公法适用的探讨。自20世纪初以来，所有工业国家的立法者们都试图引导经济生活，调整市场和投资，以及保护商品的生产、分配和消费以及提供服务这一系列环节中的特定的利益集团。“二战”后，随着各国国民经济的恢复、科技革命的发展以及生产和资本社会化程度的不断提高，资本主义基本矛盾日益尖锐，经济危机频发。在这种情况下，各主要资本主义国家不得不进一步加强政府对经济的干预，发展国家垄断资本主义。凯恩斯的国家干预主义盛极一时，影响了西方资本主义国家经济及相关法律制度的发展。
与此同时，战后福利国家的理论和政策的发展，把政府对经济的调节，公共工程设施、维持就业的措施以及政府用于社会保障的支出看成是福利国家的特征。[31]福利国家体现了现代国家管理职能的扩大，国家不仅干涉生产、流通领域，而且在分配领域也发挥着作用。以上两方面共同作用，导致了国家对经济领域和社会福利干预的强化，这种强化在很大程度上是通过制定大量的成文法规，诸如反垄断法、税法、外汇管制法、价格法规、贸易管制法等来实现的。通常说来，这些法律执行的是国家的公权力，保障的是国家公共职能的实现，按照传统公私法的划分当属公法领域。这就使得那些传统上只体现私人利益的经济交往和收益领域也越来越多地受到公法性法律来调整。
总之，随着战后福利国家的兴起，国家干预主义的观念占据了主导地位，国家对经济生活中的各领域均施加了控制作用。在私法领域，立法者们也试图在一定程度上规制经济生活，调整其中各种不平等的社会关系，在生产、分配、交换、消费各个环节中都有国家干预的介入。而现今，无论一个特定国家对于传统的市场经济观念如何坚定地信守，这也决不意味着放弃国家干预，经济调控和管制已经深入到包括民商事法律关系在内的经济生活的各个领域。以为用国际私法法规和一些最低限度的国际公法准则就可以对国际贸易、投资和市场的法律模式作出解释的看法已经明显地被证明是错误的。[32]作为市场机制这只“无形的手”的补充，国家干预这只“有形的手”无处不在，国家立法机关通过立法实现了对经济生活的合法、有效的干预。这类法律作为调整国家与私人之间关系的管制性法律规范，无疑具有公法性，对许多私人之间的民商事法律关系来说又是必须适用的。因而产生的问题就是如何对待涉外民商事法律关系所涉外国的此类规范，如果适用必然会对传统的公法禁止原则提出异议。
2.公私法划分的弱化。
对公私法的划分，最早可以溯源至罗马法时代，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。[33]在欧洲大陆法系国家，对公、私法的划分根深蒂固。因为大多数欧洲大陆国家，对公法事项和私法事项适用不同的诉讼程序。在一些诸如瑞士那样的联邦制国家，公、私法的划分还涉及联邦和州之间立法管辖权的分配。但是自19世纪起，这种古老的法律分类在一定程度上失去了其存在的理由，公法和私法开始日益融合。国家对公共福利和经济秩序的关注已经扩大到私人关系领域，导致了国家采用公法规范干预私人关系。明显的例子就是雇佣合同、租赁协议和整个经济法领域都日益受到公法的调整。现代社会福利国家的发展在一定程度上降低了公、私法之间划分的意义。
随着公、私法之间的区分越来越模糊，冲突法上的公法禁止原则也越来越难以维持。规制性立法也开始侵蚀传统上由私法占统治地位的商事生活领域，在立法中存在大量这类型的法律。此外，一个显著的发展就是私法也服务于政府目的和公共利益。虽然相对于公法来说，私法与国家利益的关系相对松散，但立法者制定任何法律，都不可能不顾及公共利益。“传统的私法制度，如合同自由和财产私有，不能说完全服务于私人目的，恰恰相反，它们是市场经济法律体系的基石，并且服务于这一经济秩序和公共目标。”[34]Lowenfeld教授早在20年前就写道：“在这些情形下，传统公私法之间的划分对跨国行为的影响，已经很小了，甚至不复存在了。”[35]
一方面，私法规范在保护私人利益，体现私人权利的前提下，也反映公共利益，强调两者的协调与融合，因而在私法体系内，也涵盖了一些公法性质的规范，同样适用于私人权利的限制和保护。例如关于自然人国籍的规定，属于国籍法，本身具有公法性，但它同时又构成国际私法的基础性规范。在涉外民商事法律关系中，涉及国籍的冲突经常出现，这时各国并不排斥外国此类公法的适用。再如关于公司最低注册资本的规定，各国都规定在公司法中，属于国家对经济秩序的干预，具有公法性，但在认定外国公司的权利能力时又必须适用这样的外国公法。另一方面，有些法律部门，如国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等程序性法律，本身具有鲜明的公法特征，却因为对解决涉外民商事争议具有重要意义，而被整体纳入到国际私法的范围之内。至少从这一点上我们就可以看出国际私法本身并不排斥公法。
3.“直接适用的法”理论的发展。
虽然“直接适用的法”理论是法国学者弗朗西斯卡基斯于1958年才提出的，但笔者认为对该理论的研究推动了对外国公法适用的研究。所谓“直接适用的法”是指本来是意欲适用于多边案件的内国强制规则，不管是否受到法院地国冲突规范的指引，都直接予以适用。[36]随着该理论的发展，学者们开始考虑如果这种法律是来自另一国家的法律，是否法院地也应予以适用呢？[37]
弄清直接适用的法与外国公法之间的关系，首先面对的就是直接适用的法究竟是属于公法还是私法，因为直接适用的法包括内国直接适用的法和外国直接适用的法，在回答前面问题的基础上，我们就可以得出外国公法的适用和外国直接适用的法的适用之间的关系。关于直接适用的法的性质，存在不同观点。有人认为此类规范应归属于公法范畴，也有人认为它既存在于私法领域也存在于公法领域，还有人认为直接适用的法兼有公法、私法双重性。[38]比较有说服力的观点是直接适用的法或多或少具有公法性，例如韩德培教授就认为：“直接适用的外国法，大部分都多少具有公法的性质。”[39]Gonzalo教授也认为，现在一般承认，至少在原则上承认，冲突规范所指向的外国法包括其公法，以及外国强制性法律规范中的公法规范，这些规范可以不顾争议的涉外因素必须予以适用，即所谓的警察法或“直接适用的法”。[40]笔者亦赞同此种观点，认为这类法律大多调整国家与私人之间的管制关系，一般包含公法的性质。因而在讨论内国法院是否可以适用外国直接适用的法时，遇到的最大障碍就是内国法院能不能适用外国公法性质的法律，这就回到了本文的主题。
所以说随着近年来，对“直接适用的法”的理论探讨和实践的深入，学者们也越来越关注外国公法的可适用性问题，这使得古老的公法禁止原则被重新拾起并接受检验。一些国家在立法中规定可以适用外国直接适用的法，实际上也就间接认可了外国具有公法性质的法律可以为内国法院所采用。
4.主权限制理论。
适用外国公法侵犯了本国的国家主权恐怕是传统上不适用外国公法最常见的理由。在Government of India v.Taylor案[41]中，Keith勋爵认为：“执行征税请求是对征税国主权的扩展，是一国主张在他国领域内主权的表现，（在缺乏条约或公约约定时）是违反主权独立原则的。”Dicey和Morris也称此为对公法禁止原则“最好的解释”。[42]但是，随着对主权限制理论的研究深入，主权已不再是公法禁止原则的万能借口。
国家是主权的，意味着国家对其领土内的一切人和物以及领土以外的本国人享有属地优越权和属人优越权。然而，主权国家有独立自主地处理其内外事务的权力，并不等于国家可以在对外关系上为所欲为。事实上，国家主权的行使还是受到各方面因素的限制的。[43]国际社会的实践也不乏国家在自愿基础上对其主权进行限制的例子，比较典型的例子是欧盟成员国通过将其广泛的权力让渡给欧盟而限制自身的主权。因而可以说，只要国家愿意适用外国公法或者是愿意承认执行外国公法性质的判决，国家主权原则已经不是障碍，因为国家可以通过国内立法、国际立法、司法判例等方式自愿限制自身的主权权力。国家主权原则的相对性为适用外国公法排除了主权上的障碍。
（二）适用外国公法的相关立法
1.国（地区）内层面。
笔者在对40个国家和地区[44]的成文国际私法立法进行考察后，得出以下结论：第一，在这些国家和地区中没有一个国家和地区在立法中明确规定冲突规范所指引的准据法只包含外国私法。[45]第二，直至20世纪80年代末，各国和地区的立法才开始关注国际私法所涉的外国公法在域内的适用问题。准确地说，在1987年《瑞士联邦国际私法法规》之后，部分国家和地区才陆陆续续在其国际私法立法中对有关外国公法的适用作出专门规定。第三，对这一问题作出专门规定的往往是采取专章专编立法或是以法典形式进行国际私法的国家和地区。这不难理解，因为采用法典化或专章专编形式的国家和地区才有可能以总则的方式对有关国际私法一般问题作出特别的规定，而在那些采取分散式立法国家和地区往往缺少这类原则性规定。近年来，国际私法立法形式上的集中化更是呼应了上述第一个结论。第四，虽然许多国家和地区在其立法中对与国际私法有关的外国公法性法律的适用作出了不同规定，但大体上可以分为三类：①直接规定冲突规范所指向的准据法包括公法在内的整个法律体系；②针对外国公法性质的法律作出特别规定，不能仅因外国法的公法性而拒绝适用；③在规定外国强制性规范的适用时特别指名，不得因此类规范的公法性拒绝其适用。
（1）直接规定冲突规范所指向的准据法包括公法在内的整个法律体系。
采用这种立法方法的代表是瑞士。例如，1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条规定：“本法对外国法的指定，包括所有依该外国法适用于该案件的法律规定。不得仅以该外国法律规定被认为具有公法性质而排除其适用。”
（2）只专门规定外国法的公法性不是其适用的障碍。
采用这种立法方法的主要有韩国、吉尔吉斯共和国。《韩国2001年修正国际私法》第6条规定了准据法的范围：“当外国法的规定被本法指定为应适用的准据法时，该外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用。”[46]1998年《吉尔吉斯共和国民法典》第2卷第7编“国际和民事法律在私法关系中的适用”第1167条第4款：“外国法律规范，不得仅因其具有公法性质而限制适用。”[47]
（3）规定外国直接适用的法不因其公法性而不被适用。
1998年《突尼斯国际私法典》第38条第2、3款规定：“法官可以适用某项未被冲突规则指定的外国法的有关规定，只要此种规定被证实与需要解决的法律事实或情况具有紧密的联系，而且根据其目的该种规定确实有适用的必要。外国法律的公法性质不妨碍其适用或对此予以考虑。”[48]
无论采取上述三种方法的哪一种方法，都表现了立法支持在一定条件下适用外国公法的态度。但这三种方法也各有利弊。第一种方法直接规定准据法包括该外国所有的法律规范最为全面彻底，不管是该外国的公法还是私法，也不管其是“直接适用的法”还是不具有“直接适用”效力的法，只要被冲突规范所指引，都应当考虑在内；但是只这样规定的话就忽略了既非法院地国、又非准据法国，而又与案件有密切关系国家的公法规范该如何适用了。第二种方法专门规定外国法的公法性不是其适用的障碍，显然非常具有针对性，就是为了打破陈腐的“不适用外国公法”的理念而作出的特别规定；但这一方法在实践中运用起来也并没有要求法官在必要的条件下必须适用外国公法的规定，只是强调不能仅以其公法性作为不适用的理由，暗含之意就是仍可以用其他方法排除外国公法的适用，所以这种立法方式就略显消极。第三种方法规定在适用外国直接适用的法时，不得因为此类法律规范的公法性而不适用，这种立法方法相对来说较为明确具体，具有可操作性；但是只在直接适用的法的范畴内讨论外国公法的适用，缺乏普遍性，不能反映立法对外国公法的一般态度。
除了上述三种明文规定可适用外国公法的立法模式外，也有学者认为承认外国直接适用的法的适用，也是间接承认了外国公法的可适用性。许多学者在论证外国公法适用时，都将外国直接适用的法的适用作为可适用外国公法的证明。[49]而在现行法律文件中一般规定的却又是外国强制性法律（mandatory law）的适用问题。因此有必要明晰外国直接适用的法、外国强制性的法律、外国公法这三组概念之间的关系，在此基础上解决适用外国强制性法律是否代表认可了外国公法的适用。法的任意性规范与强制性规范的区分标准是当事人意思自治是否可以排斥、变更法律的适用。根据这个标准强制性规范是指依法定事实的发生而适用，不允许当事人意志加以排斥、变更的法律规范。在英国学者的著述中，有时就把直接适用的法（lois d’application immédiate）等同于强制性规则（mandatory rules or peremptory norms）。在笔者看来，这样定义未免过于宽泛，不是很确切。“直接适用的法”确实具有强制性的特征，但法院地规则是强制性的并不意味着必须绕开正常的冲突规范无条件地适用。否则，双边冲突规范的存在就变得毫无意义了。[50]因为，一国法律体系中在公私法领域皆存在着大量强制性的法律规范，如果一概加以直接适用，无异于否定国际私法存在的价值。所以，可以认为直接适用的法具有强制性，但是强制性法律规范的外延要大于“直接适用的法”。现有的法律对适用外国强制性法律的规定并不是指外国所有的强制性法律规范，而必须是符合一定条件的外国强制性法律规范，即依据该另一国家的法律，无论法律关系的准据法为何，这些强行规范均应得到适用。[51]可见，实际上现在国内国际立法中大量出现的有关适用外国强制性法律的规定从实质上说是规定了外国“直接适用的法”的适用。
对于“直接适用的法”是公法还是私法，学者们众说纷纭，尚无定论。主要有以下三种观点：第一，公法说，以巴迪福、利普斯顿认为“直接适用的法”是公法；第二，公私法兼具说，认为无论公法领域还是私法领域都存在“直接适用的法”；第三，折中说，认为由于“直接适用的法”调整领域和调整手段的特殊性，反映了政治国家干预到市民社会经济生活领域的结果，因而此类规范具有半公半私性质。[52]笔者认为，无论持上述何种观点，因为“直接适用的法”体现了强烈国家利益或政策，是国家主体对私人行为的规制或强制，所以均无法否认“直接适用的法”是具有公法性的，而且在其中公法因素占据着主导地位。在这个意义上说，诸如俄罗斯、白俄罗斯、比利时、阿塞拜疆等国虽然没有明确规定可适用外国公法，但其立法中规定的对外国“直接适用的法”的适用，也反映了这些国家对外国公法在本国的适用持宽容态度。这是国际私法立法上的一个新动向，这一新动向在下文所述的一些国际公约中亦得到反映。
我们有理由相信，随着世界范围内国际私法立法改革浪潮的风起云涌，[53]将会有更多的国家在其国内立法中关注外国公法适用问题，打破传统的“公法禁止原则”。
2.国际层面。
（1）国际法协会威斯巴登决议。
国际法协会在1975年威斯巴登（Wiesbaden）会议上作出的决议对外国公法的适用具有重要意义，它颠覆了传统的外国公法不可适用的观点，提出了冲突规范所指引的准据法应当包括所有的公法规范，没有理论和实践要求先验性地排除外国公法。该决议以“外国公法的适用”为主题，形成了四项决议[54]：
第1条（1）由冲突规范指向的外国法条款具有公法性质并不阻碍该条款的适用，但需受一般的公共秩序保留的限制。（2）如果外国法某条款构成适用其他法律规范的条件或者必须考虑到上述外国法条款时，适用同样的规定。
第2条所谓的外国公法的先验的不可适用性的原则，同其绝对的属地原则一样，若没有被实际运用，在司法判决和法学著作中援引该项原则：（1）并没有绝对的理论或实践上的理由；且（2）经常与公共政策原则相重复；（3）可能产生与当代国际交往不相符的不合理的结果。
第3条对于某些类别的外国公法规范——诸如主要是保护国家利益而不是私人利益的公法规范的先验的不可适用性问题，出于类似的理由而适用相同的规则。
第4条被视为公法性质的外国法律规范由于诸多原因适用的并不多，这一事实不会影响上述规则和声明的适用范围，诸多原因主要包括：（1）因为该问题的产生不是由于冲突规范中指引的社会关系的性质或该外国法律规范的主旨；（2）因为该外国法规范的适用范围被限制于其所源出的立法者的领域内，并且此项限制在原则上是受尊重的；或者（3）因为法院地国的机关经常主张，它们或者无权适用某类具有公法性质的外国法规范，或者在缺乏条约、互惠关系以及在有关国家间的经济、政治利益联系密切时，无需坚持此类外国法律规范的适用。
国际法协会1975年威斯巴登会议的决议无疑具有超前性，对于改变传统的外国公法不可适用的观点和做法具有重要的意义。虽然有学者认为，《威斯巴登决议》对准据法中的公法和私法规范作了统一的处理，其理由就是二者均构成由冲突规范所指引的准据法的组成部分，表现得过于激进，把所有的公法规范都包括进了准据法的范围内。如果完全按照决议办，就可能造成不公正的结果。[55]但是笔者认为，仅从该决议的文本来看，它和其后出现的一些国家的国内立法一样，目的并不是将所有的公法规范都纳入到冲突规则所指引的准据法的范围内，而只是否定传统理论和实践中经常出现的外国法由于其公法性质而先验性的不可适用的观点。它主要表明了三个方面的立场：其一，外国法律规范的公法性质或其保护国家利益的立法目的并不能构成排除其适用的理由。其二，其理由是缺乏理论或实践依据、经常与公共政策保留原则相重复、可能产生与当代国际交往不相符的不合理的结果。其三，外国公法规范的适用不受该法本身的效力范围、国家间关系等的限制。至于该协议的第四条，笔者认为这一条主要是列举但未穷尽现在实践中不适用外国公法时所主张的理由，主张这些理由不能被用做阻止外国公法适用的借口。在这一点上决议确实有所偏激，因为外国公法的适用必须考虑到外国公法本身的规定以及国家间的互惠关系等一系列的因素，不是不受任何限制的适用。这表明了对待外国公法的两种态度必须协调、融合，找到一个平衡点：一方面，受国际主义—普遍主义理论的影响，希望平等地对待外国公法，将冲突规范扩展到体现公共利益的公法领域去；另一方面，不适用外国公法的原则长达数百年的存在也有其必须考虑的理由，国际私法的理论和实践尚不能向所有的公法领域开放。当前，世界上许多国家对适用外国公法的适用正是处于这两种态度交融的发展过程中。而且正如国际私法的实体正义和冲突正义不是对立的一样，适用外国公法的两种取向也不是截然对立的，二者之间仍旧可以在有限制地适用外国公法这一点上找到平衡。
本文的目的也在此，即阐明必须破除传统的外国公法不适用的陈腐观念，不能仅因为外国法的公法性质或由其对公共利益的保护而主张其不具有可适用性。在涉外民商事法律争议的解决中，在许多情况下也必须根据冲突规范的指引考虑到外国公法性质的法律。但是并不是说外国公法可以无限制地在内国法院得到适用，还必须遵守公法规范本身的自我限定。这一点，在后来的一些国家的国际私法成文立法中也得到了证明。
（2）《关于合同义务法律适用的公约》。
在1980年的《关于合同义务法律适用的公约》（以下简称《罗马公约》）的起草过程中最先开始关注外国直接强制性法律规范的适用问题。[56]后来，《罗马公约》第7条第1款规定：“根据本公约适用某一国的法律时，如依其情况，与另一国有着密切的关系，则该另一国法律的强制性规定得认为有效，但必须依该另一国的法律，亦不论何种法律适用于该合同均必须适用此种强制性规定时为限。在考虑是否认为此种强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果。”这一条款被后来很多国际、国内立法所仿效，产生了广泛的影响，如《比利时国际私法典》第20条[57]、《阿塞拜疆共和国关于国际私法的立法》第5条第2款[58]等。
（3）《代理法律适用公约》和《关于信托的法律适用及其承认的公约》（草案）。
海牙国际私法会议通过的1977年《代理法律适用公约》第16条规定：“在适用本公约时，如果根据与案情有重大联系的任何国家的法律，该国强制性规范必须适用，则此项强制规范可以予以实施，而不管该国法律选择规则规定的是何种法律。”这一条款与《罗马公约》第7条第1款相类似，在很大程度上被认为是对前者的仿效。[59]后来，《罗马公约》第7条第1款继续被海牙国际私法会议1984年通过的《关于信托的法律适用及其承认的公约》（草案）采纳，并做了一定的修改，公约草案第16条规定：“不管冲突法规则如何规定，本公约不妨碍法院地即使对国际性案件也必须适用的法律条款的适用；如果另一国家与案件有足够密切的联系，那么，在例外情况下，可以给予该国具有前款述及的性质的规则以效力。”
（4）《国际货币基金组织协定》。
《国际货币基金组织协定》（以下简称《协定》）允许会员国采取措施限制资本项目外汇的转移[60]，各国的此类规定无疑具有公法性，但《协定》第8条第2款（b）项明确规定：“凡涉及一会员国货币的外汇合同，若违反该会员国依本协定实施的外汇管制法，则在所有成员国境内一律无效。”虽然在实践中，对该条款的解释意见各会员国存在分歧，[61]但笔者认为这项规定无疑是以国际法的形式要求在协定的框架内，各会员承认其他会员国外汇管制法在本国的效力。近年来，许多国际条约和国内立法都开始接受这项规定。[62]
（三）适用外国公法的实践
1.英国。
（1）Holman v.Johnson案。[63]
英国法院对外国公法的态度，可以溯源至1775年Holman v.Johnson案，在该案中Mansfield勋爵有一句著名的论断“没有一个国家会考虑其他国家的税法”，这句话被后世主张禁止适用外国公法的学者奉为法宝。
该案是一例货款追讨案件，原告的住所和惯常居所都在法国敦克尔克，他将一批茶叶出售给被告，并根据被告的指示在敦克尔克将茶叶交付，原告实际上知晓被告意图将这批茶叶走私去英国，但是其并没有顾忌这件事，还是照常把茶叶卖给被告了。但后来原告没有收到货款，于是在英国法院起诉要求被告支付货款，被告抗辩说他试图将茶叶走私进英国，而卖方确切知道这一点，因此英国法律不应协助卖方获得这一违法交易的价款。原告辩称他并没有做错，他的合同仅涉及在法国境内将茶叶交付给买家，而在法国他这样做是完全合法的。Mansfield勋爵认为，茶叶买卖合同是建立在非法利用的意图之上的，原告是清楚地知道该目的，所以他无权援引英国法获得合同价款。Mansfield勋爵最后认为合同应当依照英国法来判定，最终没有支持原告对茶叶货款的请求。
虽然英国法官驳回了原告对货款的请求权，但在该案中他们的出发点并不是为了保护被告的利益，而是出于对公共秩序的维护，因为“诈欺行为不得成为诉讼权利的根据”，是受英国公共政策保护的原则。该案中，Mansfield勋爵也明确表明了这一立场，他认为“由被告口中说出原被告之间的合同是不道德的或非法的异议，听起来总是那么别扭。虽然该异议已被认可，但这样认定并不是为了保护被告的利益，而是基于一般公共政策的需要，可以这样说，与真实正义相反的是，这种公共政策碰巧是对被告有利了”。[64]从这一点上，可以看出，Mansfield法官没有适用法国税法的理由是该合同与英国的公共政策相抵触，并不是因为法国税法属于公法。我们从Holman v.Johnson案的推理中，并不能得出不适用外国税法的判例法规则（Ratio）。
那么Mansfield勋爵“没有一个国家会考虑其他国家的税法”的“名言”又是怎样产生的呢？笔者认为Mansfield勋爵的这句名言不能孤立地看，必须结合其对这个案件的看法来理解。对Holman v.Johnson案而言，面临的一个问题就是合同履行地的税法规则是否可被适用来判定合同的有效性。其实，至少在Mansfield勋爵看来，并没有否认这种可能性。因为英国的冲突规范将案件所适用的法律指向合同履行地法——法国法，但若该案根据反致理论，依照外国法院说，英国法官应将自己设身处地地置于法国法官的地位去裁决案件，如果法国认为该交易违反了英国法，是不合法的，而不允许原告取得价款，那么英国法官也将作出相同的认定，即根据法国法院对反致的态度来决定是否适用英国法。但Mansfield勋爵否决了反致对本案的适用，因为他认为“没有一个国家会考虑其他国家的税法”，法国法院不会根据英国税法来认定合同的有效性。依据反致，就难以适用英国税收法来判定合同的有效性，因此Mansfield勋爵只得求助于另一方法——公共政策保留。
综上所述，在Holman v.Johnson案中，Mansfield勋爵的话并不是为了表明英国法院不会考虑法国的税法，而是在论述该案是否采纳反致之时，站在法国法院的立场上，强调法国法院不会考虑将英国的税法适用该案，因此实际上，我们不能将该案作为普通法上否认外国公法可适用性的判例。在该案中，英国法院没有支持原告诉讼请求，是因为其请求违反了英国公共政策的基本原则——“诈欺行为不得成为诉讼权利的根据”。即使是外国私法性质的法律，在绝大多数国家而言，有违本国的公共政策也同样不能得到适用。所以，如果从这一案例推导出一则普遍适用的原则——税法领域禁止冲突规范的进入，则无异于将牢固的堡垒构筑在一个非常脆弱的根基之上。[65]Mansfield勋爵的论述，“没有一个国家会考虑其他国家的税法”无论从何种意义上而言都只是一则“附带评论（dictum）”，对该案的判决而言并非必不可少的。[66]而众所周知，在英美判例法上，只有“法律规则（Ratio）”才能为后案适用。[67]
笔者在这里之所以浓墨重彩地描写这一案例，就是想证明为后世所广泛引用的，所谓的公法禁止原则的源头也并不稳固，可见这一制度本身就不含有让人们固守的根基。
（2）英国法院对待外国公法的态度。
从上述案例的分析中，我们可以看出并不能得出英国法院会先验性的排除外国公法在其境内适用。实际上，英国法院不会受理一个是为了执行外国惩罚性的、税务的或其他公法性法律而提起的诉讼。[68]因为英国法院依据属地优越权原则，认为上述公法性质的法律是在一国主权范围内才可行使的规则，依据国际法，这些规则排他性的属于其国内法，所以不能在外国公法所属国的主权范围之外得到执行。无论是由该外国直接向英国法院起诉要求执行，还是通过私人当事人之间的诉讼行为要求间接地执行外国公法性质的法律，都不能得到英国法院的认可。而且，这一做法在后来1933年的英国《外国判决法》中得到了延续。
但是在不发生直接或者间接执行的情况下，如果外国惩罚性的、税收性的或其他公法与争议有关，该法将会被承认。这样一来，一个依据其准据法的惩罚性规则为无效的合同，将会被英国法院认为是无效的。[69]这等于是说英国法院在案件的法律适用过程中，并不排斥作为准据法所属国的公法性质的法律规范对案件的适用和效力。英国1982年女王王座法院在一个判决中更是明确指出，没有什么外国的公法不能适用，而是要在每一案件中考虑是否有公共政策的特别理由，要求在内国不适用该外国法。[70]
2.美国。
美国对待外国公法的态度，与它有关本国国内公法域外效力的理论密不可分。其实不难理解，这好像一个硬币的正反两面，如果对某一发生在本国领域外的行为（该行为因在国外实施无疑具有涉外因素）主张受本国公法约束，那么实际上就排除了外国公法对案件的适用。作为“市场经济宪章”的反垄断法集中体现了美国法院对本国公法性质法律规范域外效力的各种观点，笔者也从美国反垄断法的域外效力入手，探求美国适用外国公法的实践。
（1）美国法院对本国公法域外效力的三种观点。
当法律规范本身没有明确规定时，法院该如何确定《谢尔曼法》这类管制性规范的域外效力呢？历史上，联邦法院形成了三种不同的做法：（1）Holmes法官在American Banana Co.v.United Fruit Co.案[71]中主张采用“属地原则”，当没有特别规定时，法律规范仅适用于美国领域内的行为。在该案中，他宣称：“由于损害行为未发生在美国，因此没有违反《谢尔曼法》。”（2）Hand法官在United States v.Aluminum Co.of America（"Alcoa"）案[72]中采用“效果原则”，如果外国公司在美国领域外的行为对美国产生影响或意图对美国产生影响，那么即可适用《谢尔曼法》。（3）Choy法官在Timberlane Lumber Co.v.Bank of America案[73]中采用“利益衡平原则”，该原则要求衡量有关因素，以决定“与其他国家相比，美国的利益或与美国的联系是否足以证明其行使域外管辖权的正当性”。
（2）Hartford Fire Ins.Co.v.California案。[74]
这则案例引起了广泛的讨论，因为在该案的最后判决虽然是依据“效果原则”适用了美国反垄断法，并且对美国《第三次对外关系法重述》认可的“礼让原则”作出了极大限制。但是在该案中，Scalia法官代表少数派法官提出反垄断法域外效力的认定应该借鉴冲突法规则。这就使得依据冲突规范认定本国公法是否适用的观点向前迈进了一步。
哈特福德火灾保险公司是英国一家保险公司。在该案中，它被指控与美国一家保险公司在英国制定保险单时存在着共谋行为。虽然哈特福德公司和英国政府认为，这种共谋行为在英国是合法的，但美国联邦最高法院认为，英国法没有强迫企业必须进行共谋行为，因此，美国法和英国法在这个问题上没有冲突。根据这个判决，美国反托拉斯法域外适用中的礼让原则仅适用于特殊的情况，即外国法中必须明文规定，企业必须进行某种与谢尔曼法相背离的行为，以致企业不能同时遵守本国法和美国反托拉斯法。哈特福德火灾保险公司一案的判决至今有着很大的争议。在这个案件中，哈特福德公司是在本国领土上从事限制竞争的行为，且该行为没有违反英国法。因此，美国法院认定该公司违反美国反托拉斯法的判决自然就会引起“真正的法律冲突”。
联邦最高法院在该案的判决中，再次重申了《谢尔曼法》具有域外效力。所有的9名法官都拒绝American Banana案所确立的属地原则，但是法院在上诉其他两种方法的选择上产生了分歧。以Souter法官为代表的5名多数派法官主张采用Alcoa案的效果原则，认为“《谢尔曼法》适用于那些意图对美国产生实质影响并且也确实产生这种影响的外国行为”。以Scalia法官为代表的其他四名法官坚决反对这种观点，他们主张适用Timberlane案和美国《第三次对外关系法重述》采用的“利益衡平原则”。Scalia法官主张，他的利益平衡方法是建立在“国际法律选择原则”的基础之上的。他解释道，冲突法分析可适用于反垄断法如同其可适用于侵权法一样，而Souter法官没有运用这种分析方法。[75]
虽然该案的判决早已一锤定音，对英国被告适用美国反垄断法也成为事实，但是Scalia法官所主张的运用冲突规范来认定反垄断法域外效力的做法却得到了许多学者的响应。Lowenfeld教授也认为：“在许多方面，最高法院的判决都是令人失望的，与其说是判决结果令人失望，还不如说是该判决产生的影响更令人失望。”[76]其实早在Scalia法官之前，Trautman教授就曾经主张：“一旦我们认识到问题可能是决定在两个或者两个以上国家的法律规范中，应对特定案件适用哪个国家的法律，很明显法院面临的问题就很像它在法律冲突中处理的问题一样。法律选择规则正是被用来解决此类问题的。”[77]笔者认为外国公法的适用不仅表现在立法上明确规定外国公法具有可适用性或是在司法实践中适用外国公法这种“显性适用”；而且还表现为一种“隐性适用”，即在法律选择过程中将内外国公法置于同等位置，平等地考虑外国公法是否适用，即使最终依据冲突规则没有适用外国公法，但是外国公法参与了法律选择过程，仍可以认为是对外国公法的适用，就如在本案中以Scalia法官为代表的少数派法官所主张的选择方法那样。
3.德国。
德国作为大陆法系国家的代表，如同法国和瑞士一样，曾经极力主张“法院不适用外国公法”的古训。[78]但是现今，德国立法和实践已经逐渐摒弃传统观点。
德国著名学者Gerhard Kegel是国际私法传统方法的支持者，他认为公法属于其自己的冲突体系，该冲突体系有别于那些适用于国际私法的原则。在他看来，在缺乏被普遍认同的国家利益之时，“各国可以……在并且仅在其领域内干涉私权”。[79]德国联邦最高法院也曾接受过Kegel教授的观点，采用不适用外国公法原则。曾经有这样一个案例，法院认为一个按照前东德地区法律属于不可转让的债，不再约束两个前东德地区的居民在联邦德国约定的债的转让，因为该法是公法之一，受严格的属地原则的支配。
与Kegel相反的是，德国许多国际私法专家主张准据法的完整适用，而不论所涉外国规范的性质。这一观点的支持者们认为没有法官会忽视第三国公法的私法后果和影响。[80]德国著名国际私法学者、马克斯·普朗克外国私法与国际私法研究所所长康拉德·茨威格特（Konrad Zweigert）积极主张外国公法的适用，认为在公法领域也可以采用国际私法中的方法，即双边冲突规范来进行法律指引。[81]
德国法院认为在外国公法的适用上存在的主要问题是合同有效性问题，即违反法院地法范围之外的公法性质的法律是否会使合同无效。绝大多数公法规范体现了很强的国家利益，认为违反它的合同无效。通过适用这种制裁，法院地实际上是在协助外国执行其法律规范。
Kulturguterfall案[82]代表了德国法院在这一问题上的看法。在该案中，联邦法院面临的是一桩尼日利亚文化遗产的非法出口问题。争议的焦点集中在被告，一家德国保险公司，是否需要为一批货物从尼日利亚的Harcourt港向汉堡港运输过程中发生的损害进行理赔。保险合同适用德国法。法院认为合同的无效性只能依照准据法和法院地有直接效力的法去认定，其他的法律都不被认为是无效性的依据。但是，依据德国法，违反尼日利亚的法律却又被认为是一种不道德的行为，因此法院判定合同无效，不存在可保利益。法院认为当事人违反正当的、受到普遍认同的外国国家利益，不能受到保护，即使是非直接地通过运输保险加以保护。在这则案例中尼日利亚法律既非冲突规范所指向的准据法，也非法院地法，但是德国法院仍将这一第三国公法考虑在内，根据故意违反外国法的行为是不道德行为，使尼日利亚法律得到了实际上的适用。
但是德国的司法实践实际上是主张，否认第三国法律具有真正的法律性质，而仅将其看做事实。这种观点有其不当之处，因为对不道德行为的接受与否实际上同外国禁止性规定的内容和目的有关。如果尼日利亚允许文化商品的自由出口，就不会引起有关不道德的问题了。从本质上说，如果外国的立法政策依据德国法其被认为是正当的，德国法院就会实现该立法政策。所以，在该案中，德国法院以“不道德”之名维护了第三国公法在本国的效力。
4.小结。
总的说来，各国都存在过大量的拒绝适用外国公法和执行外国惩罚性判决的案例，但是正如Mann所言，“在特定的情况下，某些具有公法性质的外国法未能得到他国法院的适用，这一事实并不能得出所有的外国公法都不适用的结论”。[83]
虽然曾经有观点认为，在对待外国公法的态度上，大陆法系国家和英美法系国家相去甚远。因为在大陆法系国家通常认为公法是属于国际私法规则范畴之外的，因而拒绝外国公法的适用，即使该外国法是适当的法律；而普通法系国家法院更愿意适用外国法，例如外汇管制法、贸易限制法、价格限制法等。[84]
但是晚近欧洲大陆法系国家的立法和实践表明在对待外国公法的态度上，欧洲大陆法系国家也逐渐开放，甚至比英美法系国家更为超前，例如瑞士、法国。由于前述总总，现今无论是英美法系国家还是大陆法系国家都不主张仅以公法性作为排除外国法适用的理由，并且在一些涉及公法事项的案件中，越来越多地适用外国公法性质的法律。
三、解读外国公法适用的理论变迁
（一）对传统公法禁止原则的反思
虽然Robert Leflar在1932年一篇有关不执行惩罚性和政府性权利的文章中就指出，“最麻烦的是存在一条众所周知的法律规则，即没有法官会费事地去陈述它（指不适用外国公法的原因，笔者注）”。[85]这反映了不适用外国公法原则虽然久已存在，但其产生的原因却很少得到明确、系统的阐述。实际上，外国公法禁止原则作为一条古老的制度，其存在并非毫无根据的。但是至少在今天看来，这些根据是存在漏洞的，当今经济与法律的发展，使得“公法禁止原则”当初存在的理由已经逐渐淡去，或相比适用外国公法的理由已经居于下风了。因而要求摒弃陈腐的不适用外国公法的做法。
1.适用外国公法的现实困难及其解决。
许多学者认为，适用外国公法或者承认和执行外国公法性质的裁决，在实践中存在着诸多困难。首先，有很多学者认为外国公法规范本身是多层次的、复杂的。例如Baade在评价外国税法时认为：“适用外国税法确实存在诸多困难。一个成熟的税法体系可能是由规则、制度和会计实务等构成的错综复杂的网络，这一网络可能有一个独立的税收法院行使司法监管权的某一行政机构管理，并且还需要专门的税收律师和会计师的专业协助。想由一个享有一般管辖权的外国法院公平地适用此类法律，至少可以说不是件容易的事。”[86]
其次，如果案件涉及外国公法，而案件有关事实又都发生在国外，那么内国法院调查取证将面临很大困难。根据目前国际社会的普遍实践，进行证据调查作为行使国家司法主权的一种表现，如果没有有关国家明示或默示的同意是不能在该国领域内实施的，否则就侵犯了该国的领土主权。因此，在国外提取有关证据是民事诉讼法的一种特殊制度，必须依据有关国家的国内立法和国际条约的规定，才能获取案件所必需的处于国外的证据材料。而世界上目前有关取证的多边公约大多数是针对民事或商事证据的，例如1970年《关于从国外获取民事或商事证据公约》、1975年《美洲国家间关于国外调取证据的公约等》，所以与公法有关的证据在获取上说相对困难。
最后，即使上述两方面困难都被克服了的话，外国惩罚性判决、税收判决以及其他公法性质的判决难以在其他国家得到承认和执行。而判决的承认和执行是国际民事诉讼的落脚点，得不到承认与执行的判决无法保护当事人的实体权利义务。
上述情况确实存在，但并不具有很强的说服力。第一，法院在适用他们自己熟悉的法律时会更加得心应手，但是在大量的案件中冲突法规则要求适用外国法，各国诉讼法也明确规定了外国法的查明制度，可以说查明外国法的内容在信息技术高度发达、交流手段多种多样、服务专业化程度越来越高的今天已经远不像以前那么困难。第二，在惩罚性、税收或其他公法性质的案件中，从法院地以外的国家获取证据也并不比合同或侵权案件困难。虽然《海牙取证公约》仅适用于民商事事项，但是当某国法律在国外被实施时，该国仍然可以设置机构以协助收集证据。甚而至于，许多国家都同其他国家订立了双边司法协助协定，以帮助它在刑事诉讼中获取证据。所以民商事领域的大量的取证条约的存在并不影响在包括刑法在内的公法领域司法协助的发展。第三，外国公法在执行上的困难确实是不争的事实，但这种困难也渐渐得到缓解。一国还可以通过非诉讼的方式，使其法律在外国得到实施，例如美国于1946年同法国缔结征税协助条约后，美国国税局发言人证实在其缔约的两年内，仅有一起要求执行外国税法判决的诉讼在联邦法院被提起，并且很快得到了解决。[87]可见，外国公法在执行上的困难并不是恒久的，随着国家间合作的加深这一适用外国公法最大的障碍也会得到解决。
2.适用外国公法与国家间的友好关系。
有些学者主张，适用外国公法势必要审查该法的内容是否与本国的公共政策相违背，但这种审查可能会伤害其他国家的感情。在Moore v.Mitchell[88]案中，Hand法官认为，禁止执行外国惩罚性法律和税法的真正原因在于审查此类法律以判断它们是否违背法院地的公法可能会伤害该外国的感情。他甚至主张，对于一个外国来说越是重要的法律，如果选择拒绝适用对于该外国来说就造成越大的伤害。所以，他认为干脆禁止所有外国公法的适用，这样就可以避免因为对外国公法进行公共秩序的审查而伤害国家间的友好关系，虽然许多法院在后来沿用Hand法官的理论解释公法禁止原则，但笔者认为这种为了避免审查外国法影响国家间友好关系而拒绝适用一切公法的做法，无异于饮鸩止渴。
这种理解存在着明显的逻辑漏洞，如果认为不适用外国公法的理由是不想对外国公法进行公共政策的审查，因为此类审查会伤害到国家间的友好关系，那么解决这一问题的方法有两种：一种是制定一条规则禁止适用所有的外国公法，比如说传统的公法禁止原则就是这样做的；另一种是规定适用此类法律无须进行公共政策审查。而Hand法官也并没有证明为什么前一种方法比后一种方法更好。后一种方法看似天方夜谭，但是在有关外国征收的Sabbatino案[89]中，美国联邦最高法院就采用了这一方法，Harlan法官基于国家行为理论认为，宣布一条外国法令无效“经常会伤害到征收国的感情”，因而不宜以公共政策为由宣布该外国征收法令无效。我们可以看到，Harlan法官承认外国公法（外国征收法令显然属于公法范畴）有效的理由，与Hand法官认为的不适用外国公法的理由竟然是一样的，即会伤害到外国国家的感情。在这里，笔者并不是提倡不受公共秩序原则约束适用外国公法，如前文所述，公共秩序保留是经过立法和司法实践证明了的适用外国法的安全阀。举这样两个相互矛盾的案例，是为了说明传统上认为的适用外国公法会伤害到其他国家的感情的理论行不通。
3.适用外国公法与促进外国政府利益。
有学者认为一国司法机构的设立和运行旨在维护本国政府的利益，而不是为了推动他国政府的利益，拒不执行外国公法的另一原因在于执行此类法律“将会促进外国政府利益的增长，而我国法院通常不会这样做”。[90]
这种明显带有特殊主义——国家主义色彩的观点存在着缺陷。许多学者都认为拒绝推动他国政府利益是毫无意义的。在Milwaukee County v.M.E.White Co.案[91]中，Stone法官认为“可以说没有一个国家曾制定法律反对偿付其他国家的税收”。新西兰上诉法院在Attorney-Gen.for the U.K.v.Wellington Newspapers Ltd.案[92]中认为，“法院否认其有权采取措施保护其他友好国家安全的观点是一个历史性错误”。
不适用外国公法，以保护本国国民利益不受损害在理论上站不住脚，因为如果诉讼不是针对内国国民提起的，而是针对外国公法所属国公民或第三国公民提起的，这个理由就显然不能成立了。其实，在实践中某些国家的法院只是以保护国民利益为借口，实际上是为了避免本国国内财富的减少。正如适用外国私法不一定会不利于当事人一样，适用外国公法从长远看来也不必然会不利于本国国民的利益和国家财富的增长。
以国家主权原则为基础的管辖权包括属人管辖、属地管辖、普遍管辖和保护管辖。因而，尚无理论充分说明公法的适用范围仅限于制定国的领域内。一方面，国际常设法院的法官在Lotus案中就明确表示，国际公法并未将一国的管辖范围限制在其自己的领土范围内。另一方面，国际法并不禁止法院同意外国在其国内寻求公法上的权利。而且现在很多国家立法中都有规定本国的某一公法性质的法律具有域外效力，那么，此时如果以实施外国公法有违本国主权无异于否认自己国内立法的合理性。
（二）适用外国公法的必要性
1.维护国家及其国民利益的需要。
在国际民商事交往尚不发达的年代，国家的权力行使空间也相对局限，而在全球化向纵深发展，国际交往频繁的今天，囿于本国的公法性规范已不能满足保护国家利益、维护国民利益的需要了。
长期以来人们认为如果政府能在执行彼此公法中合作，将会获得更大的收益。Templeman勋爵在Williams＆Humbert Ltd.v.W.＆H.Trade Marks（Jersey）Ltd.案[93]中也认为，不执行外国税法等同于承认“欺诈行为的存在，而这种欺诈行为损害了所有国家，对任何一个国家都没有好处”，他建议通过国际立法来改变“不执行税法和惩罚性法律的”规则，避免此类行为。
首先以税收判决为例来说明国家间互不合作的危害。在United States v.Harden案[94]中，加拿大最高法院拒绝执行美国对加拿大居民征税的判决。在British Columbia v.Gilbertson案[95]中，美国第九巡回上诉法院也拒绝执行加拿大对美国公民的征税判决，实际上在该案中，法院就援引了加拿大法院在Harden案中对美国判决的拒绝执行来作为其理由之一的。在这种情况下，无论是美国政府，还是加拿大政府都没有从拒绝执行外国征税判决中得到实质性的好处。反观之，如果美国和加拿大政府都愿意执行对方的税收判决，对它们两国政府来说无疑会使自己的国内税法得到更好的执行，同时增加了税收。
在税收领域进行合作对国家和国民利益的益处，同样存在于那些惩罚性和管制性法律中。这类法律意在避免那些管制国认为是有害的行为，但是如果这种有害行为超出管制国的领域范围之外，那么它们的效力至少受到以下三点的限制：（1）管制国对本国法律域外适用的限制；（2）管制国法院对外国被告行使属人管辖权的限制；（3）他国法院对判决可执行性的限制。在一定程度上说，法律的域外效力和属人管辖的规定属于一国的国内管辖的事项，一国可以自主决定。但是，他国法院对判决可执行性的限制就大大超出了一国的控制范围。假设管制国对本国境内没有财产的被告作出判决，那么判决的可执行性以及它所反映的法律的实施效力就得取决于外国法对他国判决的态度了。在判决执行上的合作无疑可以增加可供判决执行的财产数量，降低了被告将资产转移至另一国家从而逃避执行的几率，使得各国法律实施起来更为有效。总而言之，在税法、惩罚性法律、管制性法律等公法领域，以合作的态度执行他国公法，是维护本国国家利益和国民利益的需要。
2.促进国际交往的需要。
国际社会发展至今，越来越多的国家认识到国家要发展离不开国际社会这个大舞台，世界范围内的友好交往与合作更加离不开国际社会。要在各主权国家林立的国际社会中，持续不断发展国家间的友好关系就不能一味地排除外国公法性质法律的适用。因为外国公法是指外国规定其国家与私人间的关系的法律，[96]涉及外国国家主权的实现，盲目排斥外国公法可能会引起外国法院的报复，以及外国政府的反感，不利于国家间的正常交往和国际社会的发展。
特别是在现今国际形势下，经济全球化作为一种社会经济现象，表现为商品、服务和各种生产要素（包括资本、劳动力、技术、管理、信息等）在世界范围内的自由流动，各国之间的经济联系日益紧密。因而，在新的历史条件下，要想保证世界范围内经济交往的正常有序发展，我们应该以开放的姿态、甚至平等适用的态度来对待外国公法，尤其是调整经济统治关系的外国公法，而不是机械地墨守教条、照搬传统——凡外国公法一概没有域外效力、不予适用。[97]
3.互联网环境下公法冲突的加剧。
如果说，在20世纪末互联网和电子商务对国际私法而言还是一个新领域的话，那么发展至21世纪，国际私法对互联网环境下的法律关系的研究也日趋成熟，各国也先后立法对网上交易活动进行管制，刑法、行政法、税法等公法性质的法律越来越多地进入到互联网领域。在Internet中，受传统公法调整的活动的影响往往跨过国界，也就使公法的效力范围经常溢出国外，引起所谓的公法冲突。[98]由于对物理空间地域疆界的打破，许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出了国界，对所有的网上活动产生了“普适”性影响，公法冲突在所难免，[99]因而加剧了对外国公法的可适用性进行研究的必要性。在这种情况下，如果各国对外国公法仍然采取一概排除的态度，将无法适应互联网飞速发展的需要，因为对网络的规制将无法实现真正的合作与协调。
由此可见，摒弃传统的“公法禁止原则”，在一定条件下依据国际私法规范的指引适用外国公法是外国公法适用理论发展的必然趋势。
四、外国公法的适用理论对我国的启示
（一）我国关于外国公法适用的现状
学者们对排除外国法适用的原因有不同的理解，大致说来包括以下几方面：（1）内国公共政策；（2）外国惩罚性法律；（3）外国税法；（4）外国的外汇管制法；（5）规避法律。[100]其中（2）（3）（4）构成“公法禁止原则”的重要组成部分。而我国现行立法体系中对外国法适用排除的规定有二：第一，用公共秩序保留原则排除外国法的适用；[101]第二，用我国直接适用的法排除外国法的适用。[102]所以，对于外国法的公法性是否可以作为排除外国法适用的先验性的理由，我国立法并没有作出明确规定。因而，一方面，从消极的意义上讲，我国在外国公法的适用方面存在立法空白，使司法实践面临困境；另一方面，从积极意义上讲，我国并没有规定传统的公法禁止原则，法官在解决该问题时拥有较大的自由裁量权。
我国目前还没有成文国际私法法典，我国的国际私法规范主要规定在《民法通则》及其司法解释中，寥寥数条略显单薄，而且我国《反不正当竞争法》、《个人所得税法》等单行法律法规对含有涉外因素的法律关系也没有规定法律适用，有关的司法解释也未涉及此类问题，因此从整个立法体系上看，在涉外法律关系中，我国立法对公法性质法律规范的适用处于真空状态。例如，我国在审理涉外不正当竞争时只能适用《民法通则》中的类似规定，根据第146条的规定，对涉外不正当竞争行为比照一般侵权行为处理。这样做不但会出现缺乏针对性及法官自由裁量过宽的问题，而且对于一个在我国始终被认为是经济法意义上公法性法律来适用民法，更显立法和实践的矛盾。所以从实际来看，现有制度已不能适应审理涉外案件的需要。
在司法实践方面，根据笔者收集到的近年来公开发表的我国各级法院的案例来看，我国法院尚没有适用外国公法性质法律的情况，但这并不代表我国法院对外国公法适用的一般态度，因为造成这一现象的最主要原因在于我国涉外案件中，适用外国法（包括外域法）的比例本来就很低。根据学者对近五年我国涉外民商事案件的抽样统计来看，在每年调查的案例中适用外国法的比例分别为：2001年6%[103]，2002年5.5%[104]，2003年6%[105]，2004年0[106]，2005年为2%[107]。这组数字虽不是官方权威数据，但也在一定程度上反映了我国法院在涉外案件中适用外国法的现状，绝大多数案件以中国法为案件的准据法。[108]
我国在司法实践中几乎更不会考虑到外国公法性质的法律，但这不表示外国公法性质的法律对我国而言就毫无意义。因为随着香港、澳门的回归，以及日后内地和台湾的统一，中国一国两制三法系四法域的局面将长期存在，区际法律冲突频繁。针对同一个主权国家范围内的区际法律冲突我国可以采取考虑其他法域公法性质法律，和执行其他法域适用外法域公法的判决。
我国立法之所以长期忽视有关外国公法适用的规定，司法实践中几乎不会考虑外国公法规范适用的原因很多。既有一些不愿意适用外国法的共通原因，如外国法查明上的困难，公共秩序保留原则的滥用等，也有一些基于外国公法的性质而不主张其适用的特殊原因，这些特殊原因主要概括为以下四个方面：
1.我国法学理论体系中不主张进行公私法的划分。
这种否认公私法划分的观点频繁出现在我国的法理学教科书中，主要依据是列宁的论述：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。我们容许的……只是扩大国家干预‘私法’关系的范围，扩大国家废除‘私人’合同的权力，不是把罗马法典，而是把我们的革命法律意识运用到‘公民法律关系’上去。”[109]这一否认公私法划分的理论倾向，导致了在我国的立法和司法实践中不会以外国公法为视角去研究法律适用问题。
2.我国市场经济体制发展尚不健全。
众所周知，我国直至1993年十四届三中全会才明确提出建立社会主义市场经济体制的目标，直至现在我国市场经济体制发展还不完善，随之产生的是市场经济法制建设尚不完善，在社会经济生活领域的很多法律制度与其他市场经济发展较为完善的国家相比仍有较大的分歧，在立法和实践中不顾我国实际情况去适用外国公法，会对我国刚刚起步的社会主义市场经济产生不良影响。如涉外民商事法律关系涉及外汇管制、关税等领域，我国相关法律规范仍将直接适用，而不会考虑外国此类法律规范与案件的密切程度等。因此，我们不能奢望我国会在市场经济法制发展不健全的情况下，就对外国公法敞开大门。
3.我国的国际私法立法相对滞后。
如前所述，外国公法的适用问题从20世纪80年代后，才为国际国内社会立法所关注。各国国际私法立法对该问题作出明确规定是直至1987年《瑞士联邦国际私法法规》之后才陆续出现的。而我国国际私法规范主要集中在1986年《民法通则》和1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中，且不说这两部法律中的国际私法规范都是计划经济体制下的产物，[110]而且我国迄今为之对国际私法的立法改革仍旧是“雷声大雨点小”。所以，我国的国际私法无法吸收借鉴国际上国际私法立法改革的最新成果也不足为怪了。
4.我国司法实践中较少适用外国法。
如前所述，由于对冲突规范的性质认识不明、外国法查明中困难重重、最密切联系原则泛用等原因，我国司法实践中适用外国法的情况比较少，因而在很大程度上限制了立法和实践对外国公法的考量。
（二）我国对待外国公法的应有态度
1.促进外国公法在我国的适用。
前文已对适用外国公法的必要性进行了归纳，现针对我国的实际情况，分析适用外国公法可带来的益处。
（1）促进我国公法规范域外效力的实现。
在公法的效力问题上，涉及的问题主要有两个：一是内国公法对本国领域外的法律行为的效力；二是本国是否在一定条件下承认外国公法在本国领域内的效力。这两个问题虽然反映了公法效力的两个不同方面，但却是密切联系的。因为内国将本国公法扩及领域外的行为和当事人，在很多情况下需要外国承认并执行依本国公法作出的判决，以保证其国内判决在外国的承认及执行。显然，一国不能在否认其他国家公法在本国具有效力和可执行力的前提下，要求别国承认本国公法效力。所以这两个方面的问题是相互联系的。因而对我国而言，理论界和实务界也日益重视我国反不正当竞争法、外汇管制法、文化财产保护法等领域公法规范的域外效力。笔者认为，与此同时我国立法也应当对外国公法在我国的适用作出友好的表示，以扩大我国公法性质法律的适用，最终有利于我国国家和人民利益的实现。
（2）有利于争议的公正合理解决。
由于国家对经济生活干预的加强，许多民商事法律关系涉及外国国家的利益，而这种利益的保护往往是通过外国公法性法律规范来实现的，如果一概排除这类法律规范在内国的效力，不适用与案件事实有密切联系的某一外国的公法规范，可能会导致不合理的审理结果。
（3）顺应国际上国际私法立法改革的方向。
在近十几年来，进行国际私法立法改革的国家，许多都有关于适用外国公法或外国“直接适用的法”的规定，这种规定代表了国际私法立法的新动向。我国理论和实务界正在酝酿中的国际私法立法改革也应该抓住这一新的发展动向。
2.我国适用外国公法可采用的方法。
在现阶段，对外国公法的适用作出友好的表示最好是抽象、概括的，这是由实践和理论上的不成熟和争议导致的。较早地制定法律规定外国公法的适用范围和外国公法在我国的效力，反而容易陷入被动的局面。
回顾上文我们分析的其他国家关于外国公法适用的规定。我们不难看出，若采用第一种模式，仿效1987年《瑞士联邦国际私法法规》第13条的做法，笼统地规定我国冲突法所指向的外国法包括所有外国法律规范，不因其公法性质而排除其适用，这会使得我国法院在为数不多的适用外国法的案件中，还要系统考量外国法律体系中的公法规范，这无异于“伤口撒盐”的效果，更加重了法院适用外国法的难度和不愿意适用外国法的倾向。笔者认为，最好是采用反向规定的方法，只规定“外国法的规定不能仅仅因为具有公法性质而被排除适用”。这种立法方式，既没有明确要求法院去主动考察外国公法规范，主动适用外国公法，但同时却表达了对外国公法的友好态度，表明外国法的公法性不会成为其适用的障碍。
虽然就我国目前来说，市场经济体制发展尚不完善，国家对经济的干预仍然很大，带有公法特征的管制性的法律仍然很多，但是在一定条件下适用外国公法不会危及我国的根本利益：首先，对于我国需要特殊保护的国家、社会、经济利益可以用直接适用的法排除外国相关公法的适用，直接适用我国法律；其次，对于根本违反我国社会公共利益的，还可以借助公共秩序保留原则来排除外国公法的适用。所以，在一定条件下适用外国公法性质的法律不仅是有利的，而且是可行的。
Abstract According to the wisdomof non-recognition of foreign public law，a court in charge of cases involving foreign elements shall not apply foreign public laws or enforce judgments applying these laws.which is the practice of the doctrine of public law taboo established over the centuries.Notwithstanding the justifiable aspects of this doctrine，with the advancement of international economic transactions，the increase of governmental intervention and the development of modern welfare states，there has been call for breakthrough in the public law taboo and for the application of foreign public law under particular circumstances.
Key words Foreign Public Law；Taboo；Application
（审稿：何其生）
【注释】
[1]本文是司法部国家法治与法学理论研究项目“外国法适用的实践困境与理论选择”（项目编号：07SFB3030）的成果之一。
[2]武汉大学国际法研究所2007级博士研究生。
[3]［日］美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第22页。
[4]See The Antelope，23 U.S.66，123（1825）．
[5]［美］西蒙·C.西蒙尼德斯：《2001年美国冲突法司法实践述评》，孔令杰、王莉译，载《中国国际私法与比较法年刊（第六卷）》，法律出版社2003年版，第469页。
[6]See WilliamS.Dodge，Breaking the Public Law Taboo，Harvard International Law Journal，Vol.43，Winter，2002，p.161．
[7]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第159页。
[8]李浩培著，凌岩编：《李浩培法学文集》，法律出版社2006年版，第478～479页。
[9]William S.Dodge，Breaking the Public Law Taboo，Harvard International Law Journal，Vol.43，Winter，2002，p.161．
[10]Andreas F.Lowenfeld，Public Law in the International Arena：Conflict of laws，International Law，and Some Suggestions for Their Interaction，Recueil Des Cours，Vol.163，No.2，1979，pp.322-326．
[11]See Holman v.Johnson，1 Cowp.341，343（1775）．
[12]Morris＆John Humphrey Carlile ed.，Dicey and Morris on the conflict of laws，13th ed.，Sweet＆Maxwell，2000，pp.89-90.
[13]30 F.2d Cir.600，604（1929）．
[14]Philip J.Mc Connaughay，Reviving the"Public Law Taboo"in International Conflict of Laws，Stanford Journal of International Law，Vol.35，Summer，1999，p.261．
[15]张庆麟：《析外汇管制的域外效力》，载《中国国际私法与比较法年刊》（创刊号），法律出版社1998年版，第114～115页。
[16]参见钱骅：《国际私法教程》，中国政法大学出版社1988年版，第87页。
[17]李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第280页。
[18]Philip J.Mc Connaughay，Reviving the"Public Law Taboo"in International Conflict of Laws，Stanford Journal of International Law，Vol.35，Summer，1999，pp.264-267．
[19]胡永庆：《论公法规范在国际私法中的地位——直接适用的法》，载《法律科学》1999年第4期，第92页。
[20]Robert A.Leflar，Extrastate Enforcement of Penal and Governmental Claims，Harvard Law Review，Vol.46，No.2，1932，p.217．
[21]Andreas F.Lowenfeld，Public Law in the International Arena：Conflict of laws，International Law，and Some Suggestions for Their Interaction，Recueil Des Cours，Vol.163，No.2，1979，p.323．
[22]Philip J.Mc Connaughay，Reviving the"Public Law Taboo"in International Conflict of Laws，Stanford Journal of International Law，Vol.35，Summer，1999，p.261．
[23]Franco Mosconi，Exceptions to the Operation of Choice of LawRules，Recueil Des Cours，Vol. 217，No.5，1989，p.129．
[24]沃尔夫：《国际私法》，1945年英文版，第171～176页。转引自李双元：《国际私法（冲突法篇）》，武汉大学出版社2001年版，第281页。
[25]Cheshire＆North，Private International Law，Butterworths，1987，pp.131-137．
[26]参见李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第88～90页。
[27]Henri Batiffol，Public Policy and the Autonomy of the Parties：Interrelations between Imperative Legislation and the Doctrine of Party Autonomy，in Lectures on the Conflicts of Law and International Contracts，p.79.（quoting Philip J.Mc Connaughay，Reviving the"Public LawTaboo"in International Conflict of Laws，Stanford Journal of International Law，Vol.35，Summer，1999，p.263.）．
[28]Hessel E.Yntema，"Autonomy”in Choice of Law，American Journal of Comparative Law，Vol.1，No.4，1952，pp.348-351．
[29]William S.Dodge，Breaking the Public Law Taboo，Harvard International Law Journal，Vol.43，Winter，2002，p.161．
[30]参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第159页。
[31]厉以宁等：《西方福利经济学评述》，商务印书馆1984年版，第163页。
[32]［德］尤尔根·巴塞多：《论经济法上德冲突规则》，刘东华译，赵李欣校，载《外国法译评》1996年第3期，第24页。
[33]周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第83页。
[34]［德］尤尔根·巴塞多：《论经济法上的冲突规则》，刘东华译，赵李欣校，载《外国法译评》1996年第3期，第24页。
[35]Andreas F.Lowenfeld，Public Law in the International Arena：Conflict of laws，International Law，and Some Suggestions for Their Interaction，Recueil Des Cours，Vol.163，No.2，1979，p.326．
[36]［美］西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是退步？》，宋晓译、黄进校，载《民商法论丛》2002年第3号（总第24卷），第373页。
[37]韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》（1988年），法律出版社1989年版，第15页。
[38]胡永庆：《论公法规范在国际私法中的地位——“直接适用的法”问题的展开》，载《法律科学》1999年第4期，第91页。
[39]韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》（1988年），法律出版社1989年版，第15页。
[40]Gonzalo Parra-Aranguren，General Course of Private International Law：Selected Problems，Recueil Des Cours，Vol.210，No.3，1988，p.77．
[41]［1955］A.C.491，511（H.L.）．
[42]Morris＆John Humphrey Carlile ed.，Dicey and Morris on the conflict of laws，13th ed.，Sweet＆Maxwell，2000，p.89．
[43]参见杨泽伟：《国际法析论》，中国人民大学出版社2003年版，第162～181页。
[44]这些国家和地区是中华人民共和国、中国澳门特别行政区、日本、泰国、韩国、约旦、阿拉伯联合酋长国、土耳其、蒙古、越南、埃及、马达加斯加、加蓬、突尼斯、波兰、德国、南斯拉夫、匈牙利、罗马尼亚、白俄罗斯、法国、意大利、希腊、葡萄牙、奥地利、瑞士、列支敦士登、秘鲁、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省、委内瑞拉、澳大利亚、比利时、西班牙、吉尔吉斯共和国、立陶宛、斯洛文尼亚、哈萨克斯坦、朝鲜、俄罗斯。
[45]但是，1974年《阿根廷国际私法（草案）》第2条第2款曾经规定：“准据法是指依有关规则其法律被指定适用的国家的私法。”但囿于资料所限，后来此草案是否通过审议并颁行不得而知。
[46]沈涓译：《韩国2001年修正国际私法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第六卷），法律出版社2003年版，第637页。
[47]邹国勇译：《吉尔吉斯共和国民法典》（节录），载《中国国际私法与比较法年刊》（第八卷），法律出版社2006年版，第624页。
[48]粟烟涛、杜涛译：《突尼斯国际私法典》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第三卷），法律出版社2000年版，第728～729页。
[49]See Frank Vischer，General Course on Private International Law，Recueil Des Course，Vol.232，No.1，1992，pp.153-165；Hans W.Baade，The operation of Public Foreign Law，Texas International Law Journal，Vol.30，Summer，1995，pp.468-471；William S.Dodge，Breaking thePublic LawTaboo，Harvard International Law Journal，Vol.43，Winter，2002，p.202．
[50]See Frank Vischer，General Course on Private International Law，Recueil Des Course，Vol.232，No.1，1992，p.154．
[51]参见《俄罗斯联邦民法典（第三部分）第四编》第1192条第2款：“在适用某国法时，如果依该国法其强制性规范应调整相应关系而不论准据法为何，则法院根据本编规定，对该关系与之有密切联系的他国法中的强制性规范予以注意。同时，法院应当对此种规范的目的和性质，以及适用或者不适用的后果予以考虑。”
[52]参见胡永庆：《“直接适用的法”理论研究》，武汉大学1998年硕士学位论文，第23～24页。
[53]参见韩德培主编：《国际私法问题专论》，武汉大学出版社2004年版，第3～9页。
[54]The Institute of International Law：Session of Weisbaden-1975，available at http://www.idiiil.org/idiE/resolutionsE/1975_wies_04_en.pdf，visited April 18，2007．
[55]徐冬根：《国际私法趋势论》，北京大学出版社2005年版，第420～421页。
[56]See Hans W.Baade，The operation of Public Foreign Law，Texas International Law Journal，Vol.30，Summer，1995，p.470．
[57]该条规定：“当根据本法适用一个国家的法律时，可以适用与案件有密切联系的另一国家法律中的强制性规定或公共政策，如果并且只要根据该另一国家的法律，这些规则应予以适用而不考虑其他法律的适用。在决定是否适用这些强制性规则时，应对强制性规则的性质、目的以及适用或不适用的结果加以考虑。”引自梁敏、单海玲译：《比利时国际私法典》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第八卷），法律出版社2006年版，第564～565页。
[58]该条规定：“若对一国法律的适用导致与案件有密切联系的第三国之强制性法律规范的适用，只要其不涉及协议选择的法律，第三国规范可优先适用。”引自邹国勇译：《阿塞拜疆共和国关于国际私法的立法》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第七卷），法律出版社2004年版，第634页。
[59]Hans W.Baade，The operation of Public Foreign Law，Texas International Law Journal，Vol.30，Summer，1995，p.470．
[60]《国际货币基金组织协定》第6条第3款。
[61]参见李仁真、刘音：《外汇管制冲突及其法律选择问题刍议》，载《中国国际私法与比较法年刊（第九卷）》，北京大学出版社2007年版，第246～247页。
[62]Hans W.Baade，The operation of Public Foreign Law，Texas International Law Journal，Vol.30，1995，p.470．
[63]1 Cowp.341，98 Eng.Rep.1120（1775）．
[64]Andreas F.Lowenfeld，Conflict of Law：Federal，State，and International Perspectives，New York/Oakland/Albany，1986，p.879．
[65]Andreas F.Lowenfeld，Public Law in the International Arena：Conflict of laws，International Law，and Some Suggestions for Their Interaction，Recueil Des Cours，Vol.163，No.2，1979，p.324．
[66]Andreas F.Lowenfeld，Conflict of Law：Federal，State，and International Perspectives，New York/Oakland/Albany，1986，p.892．
[67]参见肖永平：《论英美法系国家判例法的查明和适用》，载《中国法学》2006年第5期，第118～119页。
[68]Morris＆John Humphrey Carlile ed.，Dicey and Morris on the conflict of laws，13th ed.，Sweet＆Maxwell，2000，pp.89-90．
[69]Ibid.
[70]韩德培：《国际私法的晚近发展趋势》，载《中国国际法年刊》（1988年），法律出版社1989年版，第16页。
[71]213 U.S.347，357（1909）．
[72]148 F.2d 416，444（2d Cir.1945）．
[73]549 F.2d 597，613（9th Cir.1976）．
[74]509 U.S.764（1993）．
[75]WilliamS.Dodge，Extraterritoriality And Conflict-of-laws Theory：An Argument for Judicial Unilateralism，Harvard International Law Journal，Vol.39，No.1，1998，p.103．
[76]Andreas F.Lowenfeld，Jurisdiction Issues Before National Courts：The Insurance Antitrust Case，ed.by Karl M.Meessen，Extraterritorial Jurisdictional in Theory and Practice，Kluwer Law International，1996，p.4．
[77]See Donald T.Trautman，The Role of Conflicts Thinking in Defining the International Reach of American Regulatory Legislation，Ohio State Law Journal，Vol.22，1961，pp.586-616.
[78]F.A.Mann，Conflict of Laws and Public Law，Recueil Des Cours，Vol.132，No.1，1971，pp.182-184．
[79]Frank Vischer，General Course on Private International Law，Recueil Des Cours，Vol.232，No.1，1992，p.166．
[80]Frank Vischer，General Course on Private International Law，Recueil Des Cours，Vol.232，No.1，1992，pp.167-168．
[81]茨威格特在《国际私法与公法》一文中，对这个问题进行了专门探讨。在这篇文章中，他提出两个问题：第一，国际私法规范所指引的外国法律是否以及在多大范围内包括外国的公法规范；第二，在公法冲突法中，能否采用国际私法中发展出来的方法，即通过多边或双边冲突规范来指引公法的法律适用。对于第一个问题，茨威格特指出，传统国际私法上的观点，即外国的公法在任何情况下都不能被本国法院适用，已经不再有效了。他列举了国际外汇法和国际卡特尔法中的例子进行了证明，最后得出结论认为，对于公法和具有公私法混合性质的现代经济法来说，最好也采用冲突法的解决办法来处理它们的法律冲突问题。对于第二个问题，茨威格特对传统的观点也进行了批判。传统的观点认为，只有在国际私法中，才采用双边的冲突规范来指引法律的适用，而无论所指引的法律是本国法还是外国法。因为对于私法案件来说，只涉及私人间的利益，国家只是作为一个中立的裁判人。而公法则相反，它涉及本国国家的管辖权限，因此每个国家都只规定本国公法的适用范围，并只由本国法院来适用本国的公法。茨威格特则分别探讨了在刑法和行政法领域中传统观点已经不再适用，进而肯定了在公法领域也可以采用国际私法中的方法，即双边冲突规范来进行法律指引。参见杜涛：《德国比较法学家康拉德·茨威格特的生平与学说》，载《德国研究》2005年第1期，第43页。
[82]BGH，22 June 1972；BGHZ 59，82．
[83]F.A.Mann，Conflict of Laws and Public Law，Recueil Des Cours，Vol.132，No.1，1971，p.182．
[84]Franco Mosconi，Exceptions to the Operation of Choice of Law Rules，Recueil des cours，Vol.217，No.5，1989，p.135．
[85]Robert A.Leflar，Extrastate Enforcement of Penal and Governmental Claims，Harvard Law Review，Vol.46，No.2，1932，p.196．
[86]Hans W.Baade，The operation of Public Foreign Law，Texas International Law Journal，Vol.30，Summer，1995，p.483．
[87]William S.Dodge，Breaking the Public Law Taboo，Harvard International Law Journal，Vol.43，Winter，2002，p.182．
[88]30 F.2d 600（2d Cir.1929）．
[89]See Banco Nacional de Cuba v.Sabbatino，376 U.S.398，428（1964）．
[90]See British Columbia v.Gilbertson，597 F.2d 1161，1165（9th Cir.1979）．
[91]See British Columbia v.Gilbertson，597 F.2d 1161，1164-1165（9th Cir.1979）．
[92]See Attorney-Gen.for the U.K.v.Wellington Newspapers Ltd.，1 N.Z.L.R.129，174（C.A.1988）．
[93]［1986］A.C.368，428（H.L.1985）．
[94]41 D.L.R.2d 721（Sup.Ct.1963）．
[95]597 F.2d 1161（9th Cir.1979）．
[96]李浩培著，凌岩编：《李浩培法学文集》，法律出版社2006年版，第478页。
[97]李仁真、刘音：《外汇管制冲突及其法律选择问题刍议》，载《中国国际私法与比较法年刊（第九卷）》，北京大学出版社2007年版，第244～245页。
[98]肖永平、李臣：《国际私法在互联网环境下面临的挑战》，载《中国社会科学》2001年第1期，第107页。
[99]肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第416页。
[100]See R.H.Graveson，Conflict of Laws，7th ed.，Sweet＆Maxwell，1974，pp.168-182；并参见赵晋枚：《国际私法上外国法适用限制之实际标准》，载马汉宝主编：《国际私法论文选辑（上）》，五南图书出版公司1984年版，第329～350页。
[101]《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
[102]《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。”关于这条是否为我国有关直接适用的法的规定尚存在争议，也有人认为这一条是我国立法对法律规避的规定。笔者支持前一观点。
[103]参见黄进、杜焕芳：《2001年中国国际私法的司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第六卷），法律出版社2003年版，第440～453页。
[104]参见黄进、杜焕芳：《2002年中国国际私法的司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第六卷），法律出版社2003年版，第20～31页。
[105]参见黄进、杜焕芳：《2003年中国国际私法的司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第七卷），法律出版社2004年版，第119～133页。
[106]参见黄进、李庆民、杜焕芳：《2004年中国国际私法的司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第八卷），法律出版社2006年版，第79～94页。
[107]参见黄进、李庆民、杜焕芳：《2005年中国国际私法的司法实践述评》，载《中国国际私法与比较法年刊》（第九卷），北京大学出版社2007年版，第471～478页。
[108]郭玉军：《近年中国有关外国法查明与适用的理论与实践》，载《武大国际法评论》（第七卷），武汉大学出版社2007年版，第2页。
[109]《列宁全集》第36卷，人民出版社1959年版，第187页。
[110]参见肖永平：《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第294页。
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