将他人注册商标作为链接标识构成不正当竞争

案例7.6　将他人注册商标作为链接标识构成不正当竞争——北京某电脑有限公司诉北京某科技开发中心不正当竞争纠纷案

案情简介

原告：北京某电脑有限公司

被告：北京某科技开发中心

1997年11月，原告北京某电脑有限公司开发了“股神”软件并由清华大学出版社出版。自1998年8月至12月，原告公司在《电脑报》、《工人日报》、《中国青年报》等新闻媒体上连续刊登其产品广告时，对“股神”软件也做了宣传。该软件在北京连邦软件公司（以下简称连邦公司）及其连锁专卖店均有销售。自1997年12月至1999年9月，“股神”软件在连邦公司PC软件销售分类排行榜中，在一定时期内销售量位居前列。

1999年4月20日，原告公司在国家版权局进行了“股神”软件著作权登记，软件简称为“股神”。1999年4月28日，原告公司在国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）注册了“股神”商标，核定使用商品为第九类“计算机硬件”。1999年12月28日，原告公司取得由北京市软件和软件产品质量认证小组颁发的《北京市软件产品证书》，产品名称为“股神”。2000年4月10日，商标局受理了原告公司的第2000045415号注册申请，原告公司称该申请内容为将“股神”商标的核定使用范围扩大至“计算机软件”。

1999年4月6日，被告某科技开发中心将其开发的“股市经典”分析系统软件，通过签订出版合同委托电子工业出版社出版，复制数量为2万盘。自2000年年初起，某科技开发中心开始在“股市经典”软件产品的外包装上标明“‘股神2000’暨‘股市经典’千禧版”、“该软件是第二代主流炒股软件”等字样，并在《电脑报》、《电脑商情报》上刊登言行宣传“股神2000”。某科技开发中心还在该公司开设的国际互联网网站主页上宣传销售“股市经典”时，以“股神2000”作为链接标识。从该网站上下载“股市经典”升级版软件，需在主页上点击“股神2000升级版”栏目。

原告公司认为，被告某科技开发中心的上述行为，使消费者将“股市经典”误认为“股神”的升级换代产品，构成了不正当竞争，故诉至法院，请求判令被告：（1）立即停止销售“股神2000”产品，销毁所有“股神2000”的包装、装潢，并删除其网站主页上的不实宣传；（2）公开赔礼道歉、消除影响并在其网站主页以及《电脑报》、《电脑商情报》上登载致歉声明；（3）赔偿经济损失20万元。

审理结果

北京市海淀区人民法院一审查明：2000年3月27日，被告某科技开发中心以原告公司的“股神”商标注册不当为由，向国家工商行政管理局商标评审委员会提出撤销该注册商标的申请。2000年5月12日，商标评委会正式受理了该申请，截止一审法庭辩论终结前，尚无审查结果。原告公司的“股神”软件与被告某中心的“股市经典”软件的内容不相同，双方所用“股神”二字字体也不一致，但读音上没有差别。被告某中心在庭审期间提交了连邦公司的软件排行榜，用于证明其“财神2000”软件的市场影响。

北京市海淀区人民法院审理认为：原告公司对其在第九类商品“计算机硬件”上所注册的“股神”商标，依法享有商标专用权。在该商标专用权未依法定程序撤销以前，应当受法律保护。被告某中心未经原告公司许可，在计算机软件上使用带有“股神”二字的标记，被告某中心的这种使用构成侵犯商标权。被告某中心在发售“股市经典”千禧版时，在该产品的外包装上印刷“股神2000”以及“第二代主流炒股软件”等字样，并在网站上以“股神2000”作为链接标识宣传、销售“股市经典”千禧版。被告某中心这种作法已侵害了原告公司使用自己产品名称应享有的合法权益，触犯了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当承担侵权的法律责任。

综上，北京市海淀区人民法院于2000年6月28日判决：（1）自判决生效之日起，被告某中心停止在其“股市经典”软件的包装及相关的广告宣传中使用“股神”二字；（2）自判决生效之日起30日内，被告某中心在《电脑报》和其网站主页上刊登声明，向原告公司公开致歉；（3）自判决生效之日起10日内，被告某中心赔偿原告公司经济损失2万元。案件受理费5 510元，由原告公司负担1 510元，由被告某中心负担4 000元。

被告某中心不服一审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉。

在二审审理期间，双方当事人明确表示对一审法院认定的事实均无异议，并且也确认了被告某中心的行为属于侵权。经北京市第一中级人民法院主持调解，双方当事人于2000年9月27日自愿达成如下协议：（1）自本调解书签收之日起，被告某中心停止在其“股市经典”软件的包装及相关的广告宣传中使用“股神”二字；（2）被告某中心以书面形式向原告公司致歉；（3）本调解书签收之日，被告某中心向原告公司支付1万元；（4）一审案件受理费5 510元，由被告某公司负担；二审案件受理费5 510元，由被告某中心负担。

该调解书经双方当事人签收，已发生法律效力。

法理评析

（一）网络环境下商标专用权的保护范围

对于商标专用权的权利范围，《中华人民共和国商标法》第三十七条规定：“以核定使用的商品和核准注册的商标为限”。鉴于商标的主要作用在于区别不同商品生产者、经营者生产或者经营的同一种或类似商品，防止商品混淆，避免消费者对商品的来源或其品质产生误认，《商标法》第三十八条第（1）项又规定：“未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”，是侵犯注册商标专用权的行为。这一规定禁止在类似商品上使用与他人注册相同或者近似的商标，从而将对商标专用权的保护延伸到防止发生混淆、误认商品的来源与品质的范围。因此，对什么是法律所指的“类似商品”，必须根据这一立法目的，综合商品的功能、材质、用途、生产部门等因素综合作出判断。

计算机硬件与计算机软件都是与计算机运行密切相关的产品，在商品分类表中是同一大类。在计算机硬件和软件上分别使用相同或者近似的商标标记，容易使消费者产生该硬件与软件有相同来源的认识。因此，从普通消费者易于产生联系认识的角度看，计算机硬件与计算机软件属于《商标法》第三十八条第（1）项所指的类似商品。原告公司已经将“股神”注册为“计算机硬件”商标，无论该公司是否在计算机软件产品上使用“股神”商标，其他人未经该公司许可，都不得擅自将与“股神”注册商标相同或者近似的商标、标记用于计算机软件。被告某中心未经原告公司许可，在计算机软件上使用带有“股神”二字的标记，虽然所用“股神”二字的字体不一致，但读音上没有差别，消费者凭普通注意力来辨认商标，易于产生误认。因此，被告某中心的这种使用构成侵犯商标权。商标权的保护以核准注册的商标标识为客体对象，与注册人是否超范围使用商标无关，故被告某中心以原告公司在软件产品上使用“股神”注册商标，是擅自扩大注册商标使用范围为由否认自己侵权，理由不能成立。

（二）擅自使用他人注册商标作为链接标识构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的，是不正当竞争行为。

“股神”二字并非股票类软件的通用名称，原告公司将该公司的软件命名为“股神”并先于被告某中心的“股市经典”推向市场。原告公司为销售“股神”软件，进行了大量的广告宣传，使该软件在双方均认可的连邦专业软件排行榜上保持了一段时间的销售量领先地位，故该软件在股票类软件市场中具有了一定知名度，应当认定为知名商品。

软件行业的命名惯例是，软件著作权人在自己的开发的软件基础上，对继续开发出来的升级版、改进版等系列产品，一般是在原名称之后以加不同序号或者年号的方式区别。自2000年起，被告某中心在发售“股市经典”千禧版时，在该产品的外包装上印刷“股神2000”以及“第二代主流炒股软件”等字样，并在网站上以“股神2000”作为链接标识宣传、销售“股市经典”千禧版。这种违背行业命名惯例的做法，已经把被告某中心的“股市经典”千禧版与原告公司的“股神”联系起来，足以使购买者将“股市经典”千禧版误认为“股神”的升级版。被告某中心这种作法已侵害了原告公司使用自己产品名称应享有的合法权益，触犯了《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定，构成不正当竞争行为，应当承担侵权的法律责任。被告某中心以“股神2000”是该中心独立开发的股票分析软件，与原告公司的“股神”软件之间没有任何联系，“股神2000”是该中心“财神2000”的系列产品为由，辩称该公司的行为不构成不正当竞争，缺乏法律依据；其以原告公司的“股神”不是知名商品为由，辩称原告公司不具有知名商品应享有的权利，缺乏事实根据，理由均不能成立。

被告某中心的行为只涉及在软件的外包装上以及网页上，以“股神2000”的字样来推销“股市经典”千禧版，而在软件上仍然标识着原名称“股市经典”，该软件的内容与原告公司的“股神”软件内容不同。因此，被告某中心在软件上标识的名称以及软件的内容没有侵犯原告公司的合法权益。

《中华人民共和国商标法》

第五十二条　有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。