与近似犯罪的关系界定

三、与近似犯罪的关系界定

危险驾驶行为造成危害后果的应当如何处理，这涉及危险驾驶罪与近似犯罪之间的关系。对此，《刑法修正案（八）》规定：“有前款行为（危险驾驶行为——笔者注），同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”从目前的司法实践来看，危险驾驶行为可能构成的犯罪除危险驾驶罪外，主要有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪。对于以驾驶为手段的故意伤害、故意杀人行为，在认定及法律适用方面并无争议，此处不论。

（一）危险驾驶不等于危险方法，不能因为造成严重后果而客观归罪

不少人认为，危险驾驶机动车辆的社会危害性是显而易见的，由于在交通道路上行驶的机动车辆具有面向公众、难以控制等特点，因此，危险驾驶实际上与放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为并没有本质的区别。行为人明知自己的行为会造成严重人身、财产损失的危害后果，却持一种“听之任之”的态度，也就是说，肇事者实施相关高危驾车行为时，放任了对他人生命健康安全的保障，置道路上行驶的其他机动车及驾驶人、他人的生命及财产安全于不顾。据此，可以判断肇事者对危害结果的发生在主观上具有故意，这种主观过错已经超出了疏忽大意的过失或者过于自信的过失。^[14]这种观点将危险驾驶简单地等同于放火、决水等以危险方法危害公共安全的行为，是极为不妥当的，原因在于：

第一，行为本身是否被允许存在差别。根据同类解释规则，《刑法》第114条、115条中的“其他危险方法”应当是与放火、决水、爆炸以及投放危险物质相类似的危险方法，而危险驾驶通常情况下并不能与之相类比。危险驾驶行为虽然也具有较大的危险，可能引发恶性交通事故、致人死伤，但危险驾驶行为的中心词是驾驶，驾驶行为作为现代社会一种较为普遍的行为，其本身虽然具有一定的危险性，但这种危险是可以允许的危险。对于危险驾驶行为之所以要予以刑法规制，不在于驾驶行为本身之危险性，而在于危险的驾驶方式诸如醉酒驾驶、追逐竞驶等危险驾驶方式，使得驾驶行为本身的危险性急剧升高，从而需要动用刑法手段予以规制。而放火、决水、爆炸以及投放危险物质行为本身就具有较大的危险性，为法所不允许。

第二，行为本身是否具有加害性有别。放火、决水、爆炸以及投放危险物质行为本身具有危险性的同时，还具有明显的加害性特征。此类行为的危险性也主要体现在行为本身的“加害性”上。正因为如此，当行为人实施放火、决水、爆炸以及投放危险物质等行为时，由于这些危险方法“加害性”特征的存在，决定了行为人主观上不可能对危害结果的发生持否定态度。但在危险驾驶中，行为人虽然明知危险驾驶方式使得驾驶的危险性进一步增大，但其本身不具有加害性特征，因此行为人对危害后果的发生完全可能持否定的态度，且主观上尤以过于自信的过失居多。^[15]

第三，严重的危险驾驶行为脱离了驾驶本身而具有了加害性的特征时，可以认定为危险方法。如前所述，一般驾驶行为本身虽然具有危险，但这种危险是可以允许的危险，是现代社会追求交通快捷必须承担的代价；而一般的危险驾驶行为因为驾驶方式而升高了正常驾驶行为的危险性，需要纳入刑法的惩治范围。这两种行为都不具有加害性特征，在本质上仍然是一种驾驶行为。但是如果行为人利用驾驶行为而实施明显的加害行为，已经明显偏离了驾驶行为的本质，则可对其以其他危险方法定性，认定为以危险方法危害公共安全罪。

因此，一般情况下，危险驾驶罪与以危险方法危害公共安全罪是相互排斥的，一般的危险驾驶行为即使造成了严重的人身损伤等实害后果，也不可能构成以危险方法危害公共安全罪。只有在行为人利用危险驾驶而追求危害公共安全的实害结果时，才可能构成以危险方法危害公共安全罪。

（二）危险驾驶肇事的可以以交通肇事罪一罪论处

危险驾驶行为过程中肇事致人重伤、死亡的，有可能构成交通肇事罪。有人认为，交通肇事罪是危险驾驶罪的结果加重犯。笔者认为，将危险驾驶与交通肇事罪之间的关系定位为结果加重犯，存在一些理论上的障碍：第一，交通肇事罪与危险驾驶罪的罪名不同，而基本犯与结果加重犯在我国刑法分则中通常是共用罪名的，而将基本犯与结果加重犯分别设置于不同的法条内，并采用不同罪名，显然是不合常理的。第二，危险驾驶罪作为基本犯是一种故意犯罪，而交通肇事罪作为结果加重犯则是过失犯罪，这与我国刑法理论界和实务界一贯坚持的结果加重犯的主观方面从属于基本犯的主观方面的观念和做法有悖。通常而言，结果加重犯对于基本犯与结果加重犯通常是规定在同一条文中，结果加重犯并不是独立的犯罪，也没有独立的主观罪过；只是行为人对危险驾驶的行为是故意的，而对实害结果则是过失或者间接故意。因此，在现有的立法框架内将交通肇事罪视为危险驾驶罪的结果加重犯在理论上难以自圆其说。

那么是否可以将危险驾驶并肇事的行为分别以危险驾驶罪和交通肇事罪论处并罚呢？该观点在日本早期的判例和我国台湾地区的判例及学说中得到支持。但就我国刑法理论而言，笔者不赞成数罪并罚论。因为危险驾驶肇事就其本身而言，仍然是一行为，整个行为过程就是危险驾驶，而肇事只是行为的结果，不能将此割裂为驾驶与肇事两个行为。对一行为进行数罪并罚违反了一行为一罪的基本原理，有重复评价之嫌。

笔者认为，从自然行为意义上来看，危险驾驶行为作为一种故意行为应当是确定无疑的，在危险驾驶的过程中可能造成一定的危害结果，如致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，行为人对这种后果通常是过失心态。前文已述，除非因故意以危险驾驶为手段实施加害行为危害公共安全可以被界定为以危险方法危害公共安全罪外，一般情形下的危险驾驶行为，如未发生任何重大伤亡后果，则应以危险驾驶罪论处；如发生重大伤亡后果的，从应然意义上应作为危险驾驶罪的结果加重犯予以处罚。但危险驾驶罪并未设置相应的结果加重犯。而交通肇事罪可以在一定程度上涵盖危险驾驶行为造成严重危害后果（致人死伤等）的行为，对于危险驾驶行为肇事的，可以以交通肇事罪一罪论处。

【注释】

[1]上海市长宁区人民法院法官，华东政法大学刑法学博士研究生。

[2]〔日〕山口厚：《危险犯总论》，王充译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第12页。

[3]〔日〕山口厚：《危险犯总论》，王充译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第10页。

[4]根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款的规定，交通肇事致1人以上重伤，负事故全部或主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（1）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（2）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（3）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（4）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（5）严重超载驾驶的；（6）为逃避法律追究逃离事故现场的。其中所列举的（1）至（5）项实际上界定了刑法上的危险驾驶行为。而此次设置危险驾驶罪，仅选取了追逐竞驶和醉酒驾驶两种具体类型，应当是立法的一种抉择。

[5]转引自〔德〕克劳斯·罗克欣：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，第279—280页。

[6]〔日〕山口厚：《危险犯总论》，王充译，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，吉林大学出版社2006年版，第10—11页。

[7]邓定远：《危险驾驶罪比较研究及其对中国的启示》，赵秉志主编：《刑法论丛》（2010年第4卷），法律出版社2010年版，第71页。

[8]劳东燕：《犯罪故意的要素分析模式》，《比较法研究》2009年第1期。

[9]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社·高等教育出版社2007年版，第157页。

[10]劳东燕：《犯罪故意理论的反思与重构》，《政法论坛》2009年第1期。

[11]储槐植：《建议修改故意犯罪定义》，《法制日报》1991年1月24日。

[12]陈兴良：《刑法中的故意及其构造》，《法治研究》2010年第6期。

[13]史卫忠：《行为犯研究》，中国方正出版社2002年版，第123页。

[14]赵晓秋：《“飙车族”飙出的法律风险》，《法律与生活》2009年第11期。

[15]刘宪权：《处理高危驾驶的应然标准》，《法学》2009年第9期。