保护原则概说

第一节　保护原则概说

我国刑法第8条规定:“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”此即决定了我国刑法空间效力范围的保护原则。为了正确地理解该原则的适用范围，有效地发挥我国刑法在我国领域外保护我国国家和公民的利益的作用，本章拟对该原则的理解、适用与立法完善进行相应的法理探讨。

一、概念与渊源

刑法中“保护原则”中的“原则”，实质上是指一种决定国家行使刑事管辖权范围的标准（criterio）。这里的“保护”，是指国家对本国和本国公民利益的保护。因此，这里所谓的“保护原则”，是指国家根据保护自己国家和本国公民的利益的需要来决定本国刑法域外适用范围的标准。该原则的具体内容为:不论犯罪发生在哪国领域，也不论犯罪人是哪国人，只要犯罪行为侵害了本国国家或公民的利益，都应该适用本国刑法进行处罚。在国际法和刑法理论中，该原则也称“（国家或被害人）保护主义”“消极的属人原则”、自卫原则或安全原则。其中基于保护本国利益的立场而适用本国刑法的，称“国家保护原则”或“国家保护主义”；基于保护本国公民利益的立场而适用本国刑法的，则称为“消极的属人原则”“被害人属人原则”或“国民保护主义”。

从历史渊源的角度考察，保护原则中保护国家利益和公民利益的内容有分别不同的起源。根据意大利当代著名刑法学家F.Madovani的考证，要求适用本国刑法处罚外国人在外国侵犯本国利益犯罪的“国家保护原则”，是德国刑法学家在19世纪为维护本国的安全和尊严而提出来的；而要求适用被害人所属国的刑法来处罚犯罪人的“被害人属人原则”，则源于中世纪的意大利，源于当时盛行领事法庭并采用混合管辖制的意大利南方诸国^[1]。

在近代国际法学界，曾有相当权威的论者否认国家具有根据保护原则决定自己刑事管辖范围的权力。如近代最著名的国际法学者奥本海就曾认为，当外国人在外国领域实施侵害本国或本国公民利益的犯罪时，“行为者既不属于有关国家的属地权威的支配，也不属于其属人权威的支配，而一国国家只能要求永久或一时地在领土内的外国人遵守它的法律”^[2]。但是，“现在，只有极少数作者绝对否认国家有惩罚外国人在外国所作犯罪行为的权利”^[3]。即使那些传统上对刑事管辖权采取几乎完全属地的看法的国家，特别是普通法系国家（如英国），也开始对外国人在外国领域内所实施的某些犯罪主张刑事管辖权^[4]。

刑法中保护原则的合理性，有国家刑事政策和国际法两个方面的根据。从国内刑事政策的角度考察，采取保护原则作为国家决定自己行使刑事管辖权范围标准，一国就能有效地保护本国国家和公民利益免受外国人在外国领域实施的侵害。从国际法的角度来考虑，保护原则的合法性根据在于:当本国和本国公民的利益没有为其他国家的法律所保护时，对侵犯本国或本国公民利益的犯罪适用本国刑法，就是国家进行自我防卫必不可少的手段，“行为人因攻击行为构成了法益遭受侵害国家对之进行处罚的关系”^[5]。在这个意义上讲，保护原则可以说是国家在刑事管辖领域为维护本国国家和公民利益而行使自卫权的体现。但是，随着与犯罪作斗争的国际协作的逐步增强，该原则的基础也开始有了保护数个国家甚至全体国家共同利益的内容（如保护代表一国特定利益的国家代表，同样是对整个国际社会秩序的保护），发挥着加强国际协作的作用^[6]。

二、当代刑法对保护原则的限制

尽管在目前的国际法规范中，没有任何禁止对侵犯本国或本国公民的犯罪适用本国刑法的限制性规定^[7]。但是，由于保护原则以在外国领域内犯罪的外国人为适用本国刑法的对象，而“对外国人在外国的行为行使刑事管辖权的任何主张，都有侵犯该外国对它的领土内发生事项加以规定的主权权利的危险”。在极端的情况下，管辖权的主张可能侵害“不干涉原则”和“国家主权平等原则”^[8]。适用保护原则来保护本国国家和公民的利益必然会涉及被侵犯国或被害人所属国与犯罪人所属国、犯罪发生地国之间的关系。除此之外，一国无权到他国去行使刑事管辖权的实际，也是从实践角度一国完全贯彻保护原则的障碍。因此，世界各国在采用这一原则决定自己行使刑事管辖权的范围时，往往是将其作为属地原则的补充，根据自己情况对其适用范围作了不同的限制。与刑法中的“属人原则”一样，世界各国对保护原则的限制主要也表现在罪和刑两个方面。

就罪的角度而言，对保护原则的最主要限制是“双重犯罪原则”。尽管在现代刑法中，保护原则已经开始具有国际协作的含义^[9]，但是在当代国际背景中，国家利益仍然是世界各国决定对外关系原则的前提和基础，任何国家在采取保护原则来确定自己刑事管辖权范围时，仍然不可能不以保护本国国家和公民的利益为其最主要的立足点。根据现代国际法确立的国家主权独立、平等和尊重基本人权等基本原则，一国行使主权必须以尊重他国的主权，尊重他国公民的合法权利为前提。同理，各国在采用保护原则来防止本国国家或公民利益免受犯罪侵害时，也必须注意尊重他国的主权和他国公民的合法权益。就刑事管辖权的范围而言，尊重他国主权和他国公民的合法权利，首先就应该表现为尊重他国，特别是犯罪地国的法律规定。如果一国强行适用本国刑法处罚犯罪地国刑法没有规定为犯罪的行为，不论对犯罪地国的主权或行为人的合法权利，都很难说是一种尊重。所以，各国在采用保护原则来确定本国刑法的适用范围时，一般都以在犯罪地刑法也规定为犯罪为基本前提之一。

对犯罪地法律没有规定为犯罪的行为不适用本国刑法，此即所谓的“双重犯罪原则”，也是各国在采用保护原则确定自己管辖权范围时主要的限制。但是，各国在采用这一原则来限制保护管辖权的行使范围时，一般都是针对普通犯罪，特别是针对一般公民的犯罪而言。对于一些涉及本国根本利益的犯罪，如危害国家安全（如企图颠覆本国政治法律制度、阴谋分裂本国领土、发动针对本国的侵略战争等罪）、破坏国家基本经济制度（如伪造本国货币、有价证券、银行票据等罪）、危害国家信誉与基本行政职能（伪造本国公文、印章等罪）的犯罪，许多国家都不用“双重犯罪原则”作为适用刑事管辖保护原则的限制，而是采取无条件适用本国刑法的做法^[10]。

根据保护原则适用本国刑法的对象是在外国领域犯罪的外国人，但是，在一般情况下一国司法机关根本就不可能到犯罪地国进行追究刑事责任的工作。要对犯罪人适用本国刑法，通常都只有犯罪人身在本国才有可能。从考虑实践可行性和必要性的角度考察，即使对符合“双重犯罪原则”标准的普通犯罪，各国一般也不采取对在外国领域侵犯本国国家和公民利益的犯罪一律根据保护原则追究刑事责任的做法，而往往是以一定的法定刑为标准，只对到达一定严重程度的犯罪适用本国刑法。如意大利刑法典第10条第一款规定:在一般情况下“外国人在外国领域实施侵害意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的”，才适用意大利刑法。

三、世界各国刑事立法中保护原则的立法模式

世界各国刑法典关于保护管辖原则的规定，主要有三种形式。

（1）在刑法典中对侵犯本国利益和侵犯本国公民利益的适用保护管辖原则的情况分别规定。例如瑞士联邦刑法第4条规定的是“外国人”^[11]在瑞士领域外侵犯瑞士国家利益的犯罪，适用瑞士刑法；第5条规定的是“外国人”在对瑞士人民犯重罪或轻罪，适用瑞士刑法。

（2）与刑法的属人原则混合规定在一个条文中。例如，日本刑法第2条规定，“本法适用于在日本国外犯下列各罪的一切人”。这里的“一切人”，既可以是本国人，也可以是外国人或无国籍人，如果是本国人，则是刑法属人原则的适用，如果是外国人或无国籍人，其根据则是刑事管辖的保护原则^[12]。这是由于在刑法空间效力对人适用的原则中，通常分为积极的属人原则（指本国刑法适用于本国公民的域外犯罪）和消极的属人原则（指本国刑法适用于本国及其国民利益于城外遭受外国人侵害的犯罪），前者又称“被告人国籍管辖原则”，后者又叫“被害人国籍管辖原则”。

（3）用多个条款明确规定保护原则适用中的部分限制条款。意大利刑法典就用第7条、第8条和第10条三个条文分别规定了适用保护原则的不同条件。如该法典第10条规定适用保护原则的条件为:“除第7条和第8条列举的情况外，外国人在外国领域实施侵犯意大利国家或者公民的犯罪，并且意大利法律对之规定适用无期徒刑或者最低不少于1年有期徒刑的，依照意大利法律处罚，但需该人处于意大利国家领域内并且司法部长提出了要求或者被害人提出了申请或者告诉”^[13]。