个人信息保护法与行政法

第五节　个人信息保护法与行政法

一、特别法与普通法

行政法是指调整基于行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障公民合法权益的法律规范的总称。从调整对象角度看，行政法和民法最大的区别在于调整纵向的社会关系，而民法调整横向的（平等的）社会关系。

历来很多国家的学者主张个人信息保护法为行政法，比如德国著名学者沃尔夫、施托贝尔^[51]。这是因为行政机关在个人信息处理和利用的过程中占了很大比重，个人信息保护法大量的篇幅是有关纵向信息关系的调整规范。从这个意义上说，个人信息保护法是公法，属于行政法的范畴。从调整对象上看，个人信息保护法既调整平等主体之间的个人信息处理关系，又调整一方是行政机关进行的纵向个人信息处理关系（详见本书第三章第一节）。这种交叉的调整关系使个人信息保护法的性质变得复杂起来，应避免一刀切的武断方式将它生硬划归民法或者行政法，而应从其兼具民法和行政法性质这一基本事实出发来认定其性质。笔者认为，个人信息保护法在性质上属于公私混合的“领域法”“公私一体”的混合性质十分显著。个人信息保护法调整纵向的信息处理关系的具体法律规范，相对于行政法而言，属于特别法。

二、比例原则:二者的桥梁

（一）行政法上的比例原则

个人信息保护法是行政法的特别法，因此，作为行政法的基本原则之一的比例原则也应适用于个人信息保护法。比例原则具有实体和程序两方面的涵义，就实体而言，比例原则是指国家机关国家权力的行使，不能给予公众超过国家目的之价值的侵害，否则就不合比例，实体合比例原则主要是从价值取向上来规范国家权力与公民权利之间的合理关系。就程序而言，比例原则是指行政主体所采取的措施与要达到的目的之间必须具有合理的对应关系。由于任何实体性的结果都必须经过一定的程序才能达到，所以，程序合比例是实体合比例的保障，实体合比例是程序合比例的最终体现。^[52]

在历史发展中，任何一个国家为实现其目的，必定给其人民设定某种程度上的负担。“比例原则”中之“比例”，乃国家欲达到之目的和采取的手段，与对人民产生的负担之比例。根据比例原则的要求，首先，严格禁止不正当的目的，如纳粹主义；其次，严格禁止一切为达目的而采取的不择手段的行为。比例原则对行政、立法及司法都适用，但鉴于本文的研究，主要限于行政领域。比例原则包括了三个层次的内涵，它们是适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。①适当性原则。“适当性原则”主要是指行政机关采取的措施必须适当，且有助于目的的实现。判断该原则的标准是，如果被采取的措施或手段，能够促使目的达成，那么这一个措施或手段相对于该目的而言就具有适当性，否则则无。②必要性原则。“必要性原则”又称为“尽可能最小侵害原则”，是指在采取的措施已经获得适当性的前提下，国家机关应在所有能够达到目的的手段中，选择对人民的权利损害最小的措施。③狭义比例原则。“狭义比例原则”是指行政机关所采取的一个措施，尽管是实现目的所必要的，但也不能给人民造成过度的负担。“过度的负担”的判断标准是行政机关所欲实现的目的以及采取的措施，与给人民权利造成的损害不成比例。如果一个行政措施欲实现的目的和采取的措施，以及由此引发的人民的负担之间，明显不成比例，则该目的应该放弃。^[53]

（二）个人信息保护法上的目的明确原则

个人信息保护法上的目的明确原则是比例原则的具体体现。比例原则作为行政法的基本原则，体现了行政法的基本价值理念，贯穿于行政法的各项制度和特别法之中，指导着行政法及其特别法的制定和实施，在行政法领域具有最高效力。比例原则在监督行政机关依法行使职权，保护行政相对人权益方面发挥着不容忽视的、积极有效的作用。个人信息保护法的宗旨之一在于监督行政机关依法处理个人信息，一方面，对其合法处理个人信息的行为加以确认和维护，确保国家目标的实现；另一方面，对其非法处理个人信息的行为予以制止和惩罚，以维护个人的合法权益。我国台湾省1994年颁布的“电脑处理个人资料保护法”第6条规定:“个人资料之搜集或利用，应尊重当事人之权益，依诚实及信用方法为之，不得逾越特定目的之必要范围。”“依诚实信用方法为之”的规定，是民法基本原则诚实信用原则的体现和要求，因为诚信原则是民法的基本原则。个人信息保护法一部分规范调整民事主体处理个人信息的行为，一部分调整行政机关处理个人信息的行为，因此个人信息保护法属于领域法，既有民法属性，也表现出行政法特质。“不得逾越特定目的之必要范围”的规定，是比例原则的表现和要求。唯有民法诚实信用原则和行政法比例原则，在个人信息保护法领域的贯彻，个人权利才能在法律预设范畴内得到保障。

目的明确原则是比例原则在个人信息保护法上的具体体现。目的明确原则，主要是指收集个人信息的目的，必须在收集前特定和明确化。该原则的配套原则为目的限制原则，强调个人信息的利用应仅明确目的的限制，不得进行与收集目的相冲突的利用，而当目的发生变更时，变更后的目的必须明确和特定。目的明确原则，贯穿于个人信息保护的整个过程，是个人信息保护法的基本原则之一。目的明确原则的贯彻，保证了个人信息在整个处理过程中的品质，个人信息始终用于该特定的目的，不会因用于其他目的而表现出断章取义或不完整的情形。目的明确原则不排除在当事人同意或法律授权的情况下利用目的的变更。这一方面充分尊重了信息主体的个人信息权，另一方面降低了信息处理和利用的成本，满足了社会和国家利用个人信息的需要，解决了本人利益与国家、社会利益相互冲突的问题，为两者的协调共存找到了平衡点。^[54]

三、行政责任

个人信息保护法上的行政责任是指个人或者单位违反个人信息保护法关于行政管理方面的法律规定所应当承担的法律责任。行政责任包括行政处分和行政处罚。行政处分是行政机关内部，上级对有隶属关系的下级违反纪律的行为或者是尚未构成犯罪的轻微违法行为给予的纪律制裁，包括警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除、留用察看、开除等种类；行政处罚包括以下种类:警告、罚款、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等。个人信息保护法上的行政责任主要是行政处罚，并且以处罚机关为主，很少涉及工作人员。这里的机关包括国家机关和非国家机关。下面以我国台湾资料法为例进行展开论述。

（一）违反实体规定的行政责任

处理机关违反以下实体性规定，处以罚金新台币二万元以上十万元以下；并令限期改正，逾期未改正者，处以撤销许可等处罚。

这些实体性规定有:^[55]

（1）违反收集处理的规定；

（2）违反许可、登记的规定；

（3）违反利用的规定；

（4）违反有关国际传递限制的规定。

（二）违反个人信息保护法的程序规定

违反个人信息保护法的程序规定，科处罚金新台币一万元以下，并限期改正，逾期未改正者，撤销许可。

这些实体性规定有:^[56]

（1）变更登记；

（2）在新闻纸登载的规定；

（3）制作簿册供查阅的规定；

（4）当事人行使权利的规定；

（5）关于收费标准的规定。

（三）违反目的事业主管机关监督事项的行政责任

（1）侵害行政调查权。违反目的事业主管机关监督事项，侵害目的事业主管机关的行政调查权的，处以新台币一万元以上五万元以下罚金，并可以处以撤销许可或者登记的处罚。目的事业主管机关对主管范围内的行业享有行政调查权，其对个人信息保护的监督是行使行政调查权的行为。目的事业主管机关认为有必要时，可以检查与个人信息处理有关的业务，若认其有违个人信息保护法的情形，可以径直扣押资料，而不必经过法院的司法程序。

（2）不遵守目的事业主管机关作出的处理规定。

（3）妨害目的事业主管机关检查。

（四）违反目的事业主管机关限期改正的命令

四、适用规则

行政机关发生侵权，除适用个人信息保护法外，还可以适用行政法的一般规定。也就是说，如果行政机关在处理个人信息过程中发生了对个人权利的侵害，还适用《国家赔偿法》的规定。在法律适用上，信息主体可以选择有利于自己的法律进行诉讼。（在法理上，与个人信息法和民法相关问题的处理一致，详见本章第一节个人信息和民法的适用关系）。

【注释】

[1]阿丽塔·L.艾伦，理查德·C.托克音顿.美国隐私法——学说、判例与立法［M］.冯建妹，等，译.北京:中国民主法制出版社，2004:2.

[2]参见《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条第5项以及TRIPS协议第10条第2项。

[3]所谓的“重大投资”是指在数据库内容的收集、汇集、核对、组织或者表达方面进行任何质量上或者数量上重大的人力、财政、技术或者其他资源的投资。李明德，许超.著作权法［M］.北京:法律出版社，2003:324.

[4]数据库特殊权利在产生之日就受到了强烈质疑，批评者认为特殊保护制度将导致信息垄断，这和信息社会的基本精神相违背。笔者认为，数据库特殊权利不会导致信息垄断，因为信息收集实质是对信息加以复制，因此信息并不因收集而减少和消灭。而信息的收集者不必也不能将信息源消灭，数据库只是制作者通过劳动和投资，在收集到的信息复制件的基础上制作的一个信息结合体。因此，利用者若不欲购买数据库，可以自行投资收集，并不存在制作者垄断信息的问题。制作者垄断的仅仅是对数据库中信息的利用。

[5]齐爱民.论个人信息的法律保护［J］.苏州大学学报:哲学社会科学版，2005（2）.

[6]卡尔·夏皮罗，哈尔·瓦里安.信息规则［M］.张帆，译.北京:中国人民大学出版社，2000:17.

[7]王郁琦.计算机处理个人数据保护法与个人资料的商业利用［J］.资讯法务透析，1995（12）.

[8]吴汉东.知识产权的私权与人权属性［J］.法学研究，2003（3）.

[9]笔者2004年11月30日出席“中美个人信息保护法立法专家讨论会（北京—华盛顿）”，首次阐述了本人关于个人信息权利是基本人权的观念，在会议发言中本人提出:“The right to personal information is the basic human rights.”

[10]齐爱民.论个人资料［J］.法学，2003（8）.

[11]郑成思.私权、知识产权与物权的权利限制［J］.法学，2004（9）.

[12]伊藤正已.宪法入门［J］//徐显明.人权的体系与分类.中国社会科学，2000（6）.

[13]齐爱民.现代知识产权法［M］.苏州:苏州大学出版社，2006:27.

[14]张楚.电子商务法［M］.北京:中国人民大学出版社，2001:12.

[15]刘德良.论电子商务法的涵义、调整对象［J］.河南师范大学学报:哲学社会科学版，2001（6）:36.

[16]刘德良.论电子商务法［J］.东南大学学报:哲学社会科学版，2002（4）:53.

[17]张楚.电子商务法［M］.北京:中国人民大学出版社，2001:25.

[18]田文英，宋亚明，王晓燕.电子商务法概论［M］.西安:西安交通大学出版社，2000:43.

[19]张楚.电子商务法初论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000:58.

[20]张楚.电子商务法［M］.北京:中国人民大学出版社，2001:27.

[21]杨坚争，高富平，方有明.电子商务法教程［M］.北京:高等教育出版社，2001:23-24.

[22]梅绍祖，范小华，黎希宁.电子商务法律规范［M］.北京:清华大学出版社，2000:7-13.

[23]马德普.从亲爱、忠爱到自爱、博爱——论传统农业社会和资本主义社会的感情原则［J］.郑州大学学报:哲学社会科学版，1997（4）:10-17.

[24]马俊驹，梅夏英.财产权制度的历史评析和现实思考［J］.中国社会科学，1999（1）:90-105.

[25]周林.知识产权与信息法［EB/OL］.［2004-09-21］.http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id＝4904.

[26]周林.知识产权与信息法［EB/OL］.［2004-09-21］.http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id＝4904.

[27]张守文，周庆山.信息法学［M］.北京:法律出版社，1995:56-57.

[28]张守文，周庆山.信息法学［M］.北京:法律出版社，1995:56-58；黄瑞华.信息法［M］.北京:电子工业出版社，2004:39-42；马海群.信息法学［M］.北京:科学出版社，2002:8-10；王志荣.信息法概论［M］.北京:中国法制出版社，2003:100-110.

[29]参见《毛泽东选集（第1卷）》，第306页.

[30]朱谢群，郑成思.也论知识产权［J］.科技与法律，2003（2）.

[31]B.A.可佩洛夫.论信息法体系［J］.赵国琦，译.国外社会科学，2000（5）.

[32]参见《联合国贸法会电子商务示范法》第2条（a）项。

[33]林诚二.民法债编总论［M］.台北:瑞兴股份有限公司，2000:378-379.

[34]北川善太郎.网上信息、著作权与契约［J］.渠涛，译.外国法译评，1998（3）.

[35]保密法比较研究课题组.保密法比较研究［M］.北京:金城出版社，2001:2.

[36]周庆山.信息法教程［M］.北京:科学出版社，2002:152.

[37]周林.知识产权与信息法［EB/OL］.［2004-09-21］.http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp？id＝4904.

[38]世界知识产权组织第PCT/R/WG/5/11号文件。

[39]郑成思.郑成思文集［M］.北京:法律出版社，2003:264-269.

[40]周林.知识产权与信息法［EB/OL］.［2004-09-21］.http://www.holybridgelawyer.com/sjk/index2.aspx？INFORMATION＿ID＝5593.

[41]郑成思.信息、信息产权及其与知识产权的关系［EB/OL］.［2007-10-27］.http://www.iplawyers.com.cn/article/article.php/160.

[42]郑成思.信息、信息产权与个人信息保护立法［M］//知识产权文丛（10）.北京:中国方正出版社，2002:4.

[43]蒋平.计算机犯罪问题研究［M］.北京:商务印书馆，2000:370-397.

[44]蒋平.计算机犯罪问题研究［M］.北京:商务印书馆，2000:397-419.

[45]参见http://news.sohu.com/37/70/news206907037.shtml.

[46]齐爱民.电子化政府与政府信息公开法律问题研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2006.

[47]王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，1995:1095.

[48]王名扬.美国行政法［M］.北京:中国法制出版社，1995:1096.

[49]阿丽塔·L.艾伦，理查德·C.托克音顿.美国隐私法——学说、判例与立法［M］.冯建妹，等，译.北京:中国民主法制出版社，2004:2.

[50]林诚二.民法债编总论——体系化解说［M］.台北:瑞兴图书股份有限公司，2000:2.

[51]汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔.行政法［M］.高家伟，译.北京:商务印书馆，2002:7，87.

[52]黄学贤.行政法中的比例原则简论［J］.苏州大学学报:哲社版，2001（1）:42-45.

[53]行政法比例原则之研究［EB/OL］.［2007-05-28］.http://www.biyelunwen.com.cn/xingzhengfa/7390.htm.

[54]贾淼.个人资料保护法的基本原则［EB/OL］.［2007-05-29］.http://www.iolaw.org.cn/paper/paper291.asp.

[55]我国台湾省“电脑处理个人资料保护法”第38条。

[56]我国台湾省“电脑处理个人资料保护法”第39条。