驰名商标的保护策略

第二节　驰名商标的保护策略

一、驰名商标的认定与特殊保护规则

驰名商标通常是指在一定地域内，经过长期使用，在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。其本质是个市场概念，反映了该商标在市场上的知名度，即相关消费者对该商标的认知或知晓程度。驰名商标同时又是一个法律概念，区别于普通商标，其在法律保护范围、时间、力度等方面都高于普通商标。驰名商标首次被正式提出是在《巴黎公约》中。如今，给予驰名商标以特别保护已成为世界各国相关法律的趋势。为顺应国际知识产权保护的主流，我国国家工商行政管理局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》，其积极参照了《巴黎公约》的内容，依照公约的精神对驰名商标的认定作了规定。

一个商标首先必须被认定为驰名商标，才能得到特殊保护。认定与保护密切相关，只有认定之后才是加以保护（限制）的问题。如果驰名商标的认定标准不清晰，对认定主体、认定的范围没有明确限制，就会造成驰名商标过多过滥，从而不利于对驰名商标的真正保护。在中国，驰名商标必须为相关公众所知晓，并且享有较高声誉。由此，在国外驰名而在中国不驰名的商标在中国不能认定为驰名商标，不能得到特殊的保护。这体现了对驰名商标保护的一定限制。从中也可以看出，我国对驰名商标的认定采取了一个较低的标准。我国从立法上对认定驰名商标应考虑的因素作出了列举性的规定。另外，2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第4条规定，人民法院认定商标是否驰名，应当以证明其驰名的事实为依据，综合考虑《商标法》第14条规定的各项因素，但是，根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。这个规定更加明确了驰名商标的认定标准。总之，对驰名商标的认定标准做这样一个限制是必要的。

（一）对驰名商标认定主体的统一与限制

从我国现行法律法规看，我国对驰名商标主体上的认定相对混乱，很不统一。对驰名商标主体的统一是限制的一个侧面，正是这种限制可以说是从根本上对驰名商标的保护。

首先，我国工商行政管理局1996年颁布《驰名商标认定和管理暂行规定》，明确对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。任何其他组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。

其次，《商标法实施条例》第5条规定，依照商标法和本条例的规定，在商标注册、商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标。

另外，在相关司法解释中关于法院认定主体资格的规定有:2002年最高人民法院《关于审理商标权民事纠纷件适用法律若干问题的解释》中明确规定，人民法院在审理商标纠纷案件中，可以对涉及的商标是否驰名依法作出认定；2009年最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2条规定:在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。再一次强调了人民法院的认定主体资格。

由此可见，目前我国有权认定驰名商标的主体有国家工商总局商标局、国家工商总局商标评审委员会、人民法院，这些主体认定驰名商标的法律效果是一样的。这不但给商标认定实践带来困扰，而且会给市场经营者带来相当的麻烦。所以，有必要对驰名商标的认定主体加以统一，从入口上严格限制驰名商标的认定。

（二）衡量标准的问题

认定驰名商标的标准是什么？国际上没有统一的规定，各国都是按自己制定的标准来认定的。但是有一点是共同的，即驰名商标必须“驰名”，必须享有很高的声誉，并且为相关公众所熟知。我国也不例外，国家工商行政管理局颁发的《驰名商标认定和管理暂行规定》（简称《规定》）给驰名商标的定义是:“在市场上享有很高的声誉，并为相关公众所熟知的注册商标。”

由此可见，在我国一件商标是否“驰名”必须具备三个条件:一是这件商标必须是注册商标；二是这件商标须享有很高的声誉；三是这件商标必须为相关公众熟知。在这三个条件中关键是后两个条件。事实上这两个条件就是商标是否驰名的标准。但这些标准在实践中往往不好把握。笔者认为，一件商标是否享有很高的声誉，是否为相关公众所熟知应从以下几个方面来判断:

（1）销售量标准。一件商标所显示的商品的年销售量的多少是这件商标是否驰名的重要标准。一件商标所显示的商品年销售量很少，就意味着这种商品声誉低或人们不知晓，致使消费者数量少，不能是驰名。其实，有许多国家在认定一件商标是否驰名时，就看其商品的年销售量。我国《规定》虽没说年销售量是认定驰名商标的标准，但从《规定》要求申请人上报的材料来看，还是把年销售量作为标准的，如要求申请人提供年销售量的证明。

（2）地域标准。衡量一件商标是否驰名，应把它放在某一些地域考察，在其他国家驰名的，在本国不一定驰名。这一标准，已被世界其他国家的判例所认可。对于我国，如一件商标要被认定为驰名商标，必须把它放到我国范围内对其声誉和公众熟知的情况进行考察。至于在其他国家的知名度如何，不应该成为在我国注册驰名商标的标准。

（3）价格标准。驰名商标作为一种无形资产包含其所有人的巨大投资。所有人在创牌过程中，往往不惜巨资进行宣传。这样不仅增大了商品的成本，而且也为这种商品创出了知名度。因此，这种商品在与同类商品比较时价格上要昂贵——如果在价格上相差无几，很难说是驰名的。

（4）质量标准。作为驰名商标，其所显示的商品的质量必须在公众的心目中可靠可信且符合国家有关的质量标准，具体表现为消费者对此商品质量的投诉率低。如果消费者的投诉率很高，则不应是驰名商标。

（5）时间标准。认定驰名商标必须在一定的时间内考察，如果该商标是在以往的时间里驰名，在最近几年内人们逐渐将其淡忘，那么这种商标不能是驰名商标。

二、驰名商标保护制度

根据《巴黎公约》和《TRIPS协定》规定的义务以及我国的国情，我国的法律法规对驰名商标提供了非常广泛的法律保护。

（1）注册审查中放宽驰名商标显著性的条件。具有显著性是商标可以获得注册的必要条件之一。我国《商标法》对显著性做了正反两方面的规定。其第9条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别；第11条规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。

对于驰名商标，由于已经通过实际使用而为相关公众所熟知，享有较高知名度，具有了可识别的特征，可以弥补其在显著性上的不足。因此，在注册审查时放宽了对驰名商标的显著性要求。我国《商标法》第11条第4款规定，经过使用取得显著特征并便于识别的，可以作为商标注册。

（2）撤销注册商标可不受撤销期限的限制。我国《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受5年的时间限制。

（3）不以注册为前提。我国商标法确立的基本保护原则是注册原则，也就是说商标要得到法律的保护须以注册为前提。根据《巴黎公约》和《TRIPS协议》所规定的国际义务，我国对未注册的驰名商标也给予法律保护。我国《商标法》第13条第1款规定，就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。

《商标法实施条例》第45条进一步规定:使用商标违反《商标法》第13条规定的，有关当事人可以请求工商行政管理部门禁止使用。当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。经商标局依照《商标法》第14条的规定认定为驰名商标的，由工商行政管理部门责令侵权人停止违反《商标法》第13条规定使用该驰名商标的行为，收缴、销毁其商标标识；商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。

（4）不以实际使用为前提。随着国际贸易和全球化的深入以及互联网技术的发展，越来越多的商标能够为使用地之外的公众所熟知，也就是说，在一个国家知名的商标未必就在该国使用。《TRIPS协定》明确规定了这一原则，要求各成员在决定商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中因促销该商标而获得的了解程度。

（5）跨商品/服务类别的保护。普通的注册商标享有的法律保护限制在相同或类似的商品或服务上，也就是说只有当对方的产品或服务与商标权人的产品或服务属于相同或类似的情况下，商标权人才可以得到法律救济。

在对方的商品或服务与商标权人的商品或服务不属于相同或类似的情况下，如果所涉及的商标是驰名商标，那么商标权人仍可以得到法律的保护。我国《商标法》第13条第2款规定:就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

（6）跨商业标识（商标Vs.企业名称/域名/商品名称）的保护。驰名商标不仅可以享有跨商品/服务类别的保护，还享有跨商业标识的保护，如与企业名称、互联网域名等商业标识的冲突。

三、企业驰名商标反淡化策略

关于驰名商标的反淡化理论研究最早起源于美国。美国法学家斯科特1927年在《哈佛法学评论》上发表《商标保护的理论基础》一文，虽然在文中并未使用“淡化”一词，但是却提到:商标的真正作用不是区别商品的来源，而是依赖于其独特性的纯粹的吸引消费者的能力，在商标被使用于非竞争商品上时，其在满意程度方面对不同商品的区别作用就会受到削减和淡化。商标越是显著，给公众的印象就会越深，就越是限制他人在非竞争商品或者服务上使用。这是商标淡化的国际研究的开端，虽然该观点并没有被当时的政党接纳。

我国现行法律中没有一部单独的法律对驰名商标进行反淡化保护，且也没有哪部法律对驰名商标的淡化进行明确的规定。我国有关驰名商标的法律体系有《商标法》及其《实施细则》、《反不正当竞争法》及1996年国家工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和管理暂行规定》（简称《暂行规定》），随后在该《暂行规定》的基础上，国家工商行政管理总局于2003年颁布了《驰名商标认定和保护规定》，对驰名商标进行专门的保护（1996年的《暂行规定》同时废止）。

我国对驰名商标淡化理论的研究起步较晚。迄今为止，我国并没有一部专门的法律以保护驰名商标的反淡化；我国的《商标法》中也没有明确规定商标的“淡化”，只是在法条的言辞之中寓含了“淡化”的意思。2001年修订的《商标法》第13条规定:“就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”除此条规定之外，我国《商标法》对未注册的驰名商标也进行了保护，且保护的内容仅限于《商标法》第13条的规定。由此可见，我国的商标法经过修订，其保护的驰名商标的范围已扩大到未注册的驰名商标，这在我国商标保护立法上是一大进步。该条的规定可以被视为对商标的淡化的规定，可是条款之中并没有明确的说明。同时可以看出，我国的法律对侵犯驰名商标的行为是以引起公众“混淆”或“误导”为前提，这种意义上的侵犯商标权的行为并非是真正的淡化行为。

国家工商行政管理总局在2003年颁布的《驰名商标认定与保护规定》第6条对驰名商标的认定和保护作了明确规定:“工商行政管理部门在收到保护驰名商标的申请后，对案件是否属于商标法第十三条规定的下列情形进行审查:（一）他人在相同或者类似商品上擅自使用与当事人未在中国注册的驰名商标……容易导致混淆的；（二）他人在不相同或者不相类似的商品上擅自使用与当事人已经在中国注册的驰名商标相同或者近似的商标，容易误导公众……”该规定与《商标法》第13条的规定是相同的，且都是以公众的“混淆”和“误导”为前提，并没有明确规定驰名商标的反淡化保护。同时，《驰名商标认定和保护规定》仅仅是部门规章，其法律效力有限，并不具有《商标法》那样强大的法律效力。

我国《反不正当竞争法》中也有关于商标侵权的规定，其第5条第2项、第3项分别规定:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”；“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。”这些规定也含有反淡化的意思，但是该淡化仍是以“误导”和“混淆”为前提的。

从上述法律的规定中可以看出，我国的法律并没有对驰名商标的反淡化作明确的规定，只是隐含在法律条文中。而隐含的反淡化理论并不是真正的反淡化理论，而且各法律法规规定的商标反淡化保护不是驰名商标就是知名商标或著名商标，其保护范围过于狭窄，与国外全面的反淡化理论相比，差距还很远。但是，我国在地方法律中对驰名商标的反淡化保护做出了较详细的规定，如上海市出台的《上海市著名商标认定与保护暂行规定》，首次使用了淡化概念，这对我国驰名商标的反淡化保护有一定的意义。

四、驰名商标反淡化保护的措施

（一）建立和完善我国驰名商标反淡化法律制度

1.明确以《商标法》为中心的法律保护制度

我国对商标进行保护的法律主要以《商标法》为主，其他有关商标的法律法规为辅。《商标法》是对商标进行管理、保护的基本规范，任何其他的法律法规有关的商标的管理、保护都应与《商标法》的基本原则相符。

驰名商标的反淡化保护是商标保护制度的某一特殊方面，并没有脱离商标法律管理的范畴。因此，保护驰名商标的反淡化行为也应遵循《商标法》的基本原则。

2.在必要时建立专门的商标反淡化法律制度

我国尚无对驰名商标的反淡化保护进行专门的规定，而只是在其他法律法规中有一些零散的规定，但这些规定也不是真正意义上的反淡化理论。在国际上，大多数的国家都有关于商标反淡化保护的相关法律法规或者规定，有的国家甚至还制定了专门的法典予以保护，这对驰名商标的反淡化保护有重大的促进作用。我国应借鉴国外的先进理论，结合我国商标保护的现实情况，完善我国的商标管理法律法规。

3.统一各个法律间的相关规定

我国法律对驰名商标的保护制度虽适用同一立法目的和指导原则，都是为了商标市场的平稳运行，但是各个法律之间的规定也有不一致的现象。如我国《商标法》明确规定保护的是注册的驰名商标和未注册的驰名商标，却没有规定对非驰名的商标进行保护；而我国《不正当竞争法》却明确规定了侵犯知名商标的行为，而并没有规定侵犯驰名商标的行为，所以这两个法律就有很大的不同。统一法律的相关规定，可以提高商标的保护力度，使商标权人的权益得到更好的保护。

4.扩大商标反淡化的保护范围

我国法律在对商标进行保护时，有的只是对驰名商标进行保护，而有的只是对知名商标进行保护。而外国的商标反淡化法律对此都进行了保护，这就扩大了商标的反淡化的保护范围，对侵犯商标的行为进行强有力的保护。我国的商标反淡化法律制度也应借鉴国外法律的相关规定，扩大商标的反淡化保护范围，对商标的反淡化提供全面的保护。

（二）强化防御商标、联合商标制度

我国承认防御商标和联合商标的商标保护行为，并且国家鼓励个人和企业对注册的商标申请防御商标和联合商标，以保护商标权人的专用权。防御商标和联合商标虽然不是专为驰名商标而设的，但是防御商标制度和联合商标制度是一种主动的预防制度，对驰名商标、知名商标或者著名商标的淡化有重大意义。

（三）提高企业和个人的商标反淡化法律意识

目前，我国的企业和个人对于商标的反淡化意识比较薄弱，在商标权益受到侵犯的时候，没有及时采用法律手段对商标权益进行保护，从而使得自己的权益没有及时得到法律的救济。在市场竞争日益激烈的今天，商标权人应提高自己的商标反淡化意识，在自己的商标专用权受到侵犯的时候，及时用法律武器维护自己的合法权益。

驰名商标的反淡化保护在我国理论界还处于初始阶段。我们应以国外的先进反淡化法律为参考，结合我国的现实，制定出符合我国法律发展的措施，保护我国的驰名商标，维护商标市场的正常秩序。