电子意思表示的发送和接收的地点

三、电子意思表示的发送和接收的地点

(一)电子意思表示的发送和接收的地点概述

电子意思表示发送和接收的地点，对合同成立地点的判断至关重要。电子意思表示的发送和接收地点是确定合同成立地点的基础性问题。这两个地点都有可能成为确定将来纠纷的管辖法院的依据。两大法系一致认为，承诺生效地点为合同成立地点。但在如何确定承诺生效时间问题上，两大法系同样出现了“发信主义”和“到达主义”的分歧。英美法系主张“发信主义”，即当受要约人向要约人发出有效承诺时，合同成立，那么成立地点为有效承诺发出地。大陆法系主张“到达主义”，即当受要约人向要约人发出的有效承诺到达要约人时，合同成立，那么合同成立地点则为有效承诺到达地。我国采用“到达主义”。

在电子意思表示的生成地点上，则是以“营业地”和“惯常居住地”为判断标准的，原则上以发件人和收件人的营业地为电子意思表示的发出地和接收地。在不存在营业地的情况下，以惯常居住地作为发出地和接收地。法律作出这种规定的目的主要是避开信息系统的不固定性和兼顾传统法律管辖的便利。以营业地和惯常居住地为标准也是对《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定的遵从。正如第一章所探讨的，网络空间是一个没有疆界的数字空间，网络上的位置只是一个逻辑概念，和物理空间的地理位置没有对应关系。由于在网络空间，理论上当事人可以在任何地点发送电子意思表示，而这些地点可能和合同没有任何关系，因此，如何统一规范电子意思表示的发送地点就是一个颇费脑筋的问题。有学者认为，电子意思表示的发送地点就是其发送时的物理位置，从这个角度出发，电子意思表示的发送地点是确定的，不容争议。有的学者主张，应该通过具体的法律规定的现象看到法律的实质，传统法规定意思表示的发送地点是基于物理空间意思表示的发送地往往与合同的权利与义务密切相关这一事实;但在网络空间，电子意思表示的发送地和合同的权利与义务可能没有任何关系。因此，应该适应环境的变化，将对合同权利与义务密切相关的地点，视为电子意思表示的发送和接收地点。在电子意思表示的发送和接收地点上，联合国和各国的相关规定都坚持了当事人意思自治原则，在当事人有协议约定的情形下，法律尊重当事人的约定，以约定的地点为发送和接收的地点。法律对电子意思表示发送和接收地点的规定，仅仅是针对当事人没有约定的情形。在《联合国电子商务示范法》的影响下，各国均选择当事人营业地为发送地或接收地。针对当事人没有营业地的情形，各国有不同的规定。联合国和各国选择营业地或住所或惯常居住地作为电子意思表示发送和接收的地点的原因在于:网络空间，电子意思表示的发件人和收件人的实际位置对于将来合同的成立、生效、履行或合同争议的解决没有法律价值，在网络空间必须跳出传统的“行为所在地”的观念，选择对将来合同有密切关系的地点将其视为电子意思表示的发送或接收地点，以便于当事人实现其合同利益，在发生合同纠纷时便于保护当事人的权利。

(二)联合国的有关规定

1.《联合国电子商务示范法》

根据《联合国电子商务示范法》第15条第4款的规定，除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点视为发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言:(a)如果发端人或收件人有一个以上的营业地，则应以对基础交易具有最密切关系的营业地为准，如果无任何基础交易，则以其主要的营业地为准;(b)如果发端人或收件人无营业地，则以其惯常居住地为准。《联合国电子商务示范法》第15条第4款的目的是处理电子意思表示发送和接收地点问题。本款规定营业地和惯常居住地为发送地和接收地的理由是:(1)发件人发送电子意思表示以及收件人收到电子意思表示的信息系统或者检索到电子意思表示的信息系统常常并非设在收件人所在地的一个辖区内;(2)网络空间是一个没有疆界的数字空间，网络上的位置只是一个逻辑概念，和物理空间的地理位置没有对应关系，理论上当事人可以在任何地点发送电子意思表示，而这些地点可能和合同没有任何关系，因此，为了确保收件人与视为收到地点的所在地有着某种合理的联系，而且发件人可以随时查到该地点;(3)将对合同权利义务密切相关的地点，视为电子意思表示的发送地点，这是由最密切联系原则决定的;(4)合同行为与行为地有着实质的联系，从而避免信息系统的不固定性。第4款的目的在于:在法律事实上确立一种不容反驳的推定，当有必要确定一项电子意思表示的收到地点时，可以援用这种推定。

在当事人无营业地时，联合国示范法选择了“惯常居住地”，放弃了“住所”这一概念。在国际上，构成“住所”的判断标准之一是当事人有永久居住的主观意念;而“惯常居住地”则采取客观标准，即以当事人实际居住的时间判断。

2.《联合国电子合同公约》

《联合国电子合同公约》关于发送和接收地点的规定，沿袭了《联合国电子商务示范法》。《联合国电子合同公约》第10条规定:“电子通信将发件人设有营业地的地点视为其发出地点，将收件人设有营业地的地点视为其接收地点，营业地根据第6条确定。”

《联合国电子合同公约》第6条是确定当事人所在地的规则，该条规定:“一、就本公约而言，当事人的营业地推定为其所指明的所在地，除非另一方当事人证明该指明其所在地的当事人在该所在地无营业地。二、当事人未指明营业地并且拥有不止一个营业地的，就本公约而言，与有关合同关系最密切的营业地为其营业地，但须考虑到双方当事人在合同订立之前任何时候或合同订立之时所知道或所设想的情况。三、自然人无营业地的，以其惯常居所为准。四、一所在地并不仅因以下两点之一而成为营业地:(一)系一方当事人订立合同所用信息系统的支持设备和技术的所在地;(二)系其他当事人可以进入该信息系统的地方。五、仅凭一方当事人使用与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址，不能推定其营业地位于该国。”值得注意的是，《联合国电子合同公约》特地将“信息系统的支持设备和技术的所在地”、“其他当事人可以进入该信息系统的地方”以及“与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址”排除在营业地的确定规则之外。因为“信息系统的支持设备和技术的所在地”往往和交易无关，在许多情况下，企业是向他人租赁“信息系统的支持设备和技术”。而由于互联网的开放性，其他当事人可以在几乎任何一个国家和地方进入该信息系统;而由于互联网的开放性和域名管理系统的开放性，任何一个地方的企业或者个人，均能申请到任何国家相关联的域名或者电子信箱地址，因此“与某一特定国家相关联的域名或电子信箱地址”应被排除在外。

(三)我国的规定

1.《电子签名法》

为了确保数据电文的发出地和接收地与合同切实有某种合理的联系，我国《电子签名法》以“营业地”和“惯常居住地”作为数据电文发出或者接收的地点。《电子签名法》通过拟制的方式，将营业地视为数据电文在法律上的发出地或者接收地，而无视数据电文在物理上的发出地或者接收地。这样做的主要原因是，寻求和合同有实质联系的地点，从而避免偶然的因素作为合同的连结点。我国《电子签名法》第12条规定:“发件人的主营业地为数据电文的发送地点，收件人的主营业地为数据电文的接收地点。没有主营业地的，其经常居住地为发送地或者接收地点。当事人对数据电文的发送地点、接收地点另有约定的，从其约定。”

我国《电子签名法》第12条规定，没有对存在多个营业地的情形作出判断，应借鉴《联合国电子商务示范法》的规定，增加最密切联系原则的内容:以与存在基础交易关系的营业地作为数据电文发出或者接收的地点;没有基础交易关系的，则以主要营业地作为发出或者接收的地点。该条中有关当事人可以约定数据电文的发出地点、接收地点的规定，是当事人意思自治原则的体现。

2.《合同法》

由于合同的成立地有可能成为确定管辖法院以及选择法律适用等问题的连结点，因此明确合同成立的地点十分重要。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。这是确定合同成立地点的基本原则。我国《合同法》第34条规定，“承诺生效的地点为合同成立的地点”。我国《合同法》第34条规定就电子合同作出了专门的规定:“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。从立法技术上说，此条是合同成立地点的推定规则。该规定只是提供一种法律上的推定，当需要就法律层面上确定电子合同成立地点的，应使用这种推定。

3.《民法通则》的相关规定

在没有营业地的情况下，经常居住地便成为确定合同成立的标准。在我国，自然人的住所是指:“自然人生活和进行民事活动的主要基地和中心场所。”^[8]我国《民法通则》第15条规定:“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”最高人民法院在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中规定:“公民离开住所地最后连续居住1年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”