《网络犯罪公约》基本内容解读

二、《网络犯罪公约》基本内容解读

《公约》共分四章，其中第一章对公约中所提到的重要名词，如“计算机系统”、“计算机数据”、“服务提供者”等加以定义。第四章是最后规定，主要涉及条约的签署、加入、保留、效力、修正等内容。显然，第一章和第四章的内容侧重于技术层面的规定。《公约》第三章则针对各国在网络犯罪案件中刑事司法主权冲突加剧的局面，专门就各国之间合作打击网络犯罪作出了详尽的规定，要求各国进行同意互惠的立法，以便在最大范围内实现各国在对网络犯罪的调查、取证工作中的普遍合作。例如，《公约》主张网络犯罪都是可引渡之罪，规定相互协助还包括一系列临时措施，如协助迅速保存计算机数据，即由另一方通过命令或以其他手段，迅速保存在另一方领土范围内的计算机系统内存储的数据，但取得同意后跨境访问，或访问公开的计算机数据，不需获得另一方的授权，等等。尽管这些规定不无重大实际意义，但笔者认为，第三章更多的是从国际层面来探讨如何有效打击网络犯罪的，其目标的实现，受制于国家间的相互关系以及双边或多边协定的规定，而《公约》第二章是关于国内应采取的措施，即是对缔约国如何打击网络犯罪提出建议或要求，这对于完善国内立法意义深远，因而以下将重点就《公约》第二章作一介绍。

1.实体刑法方面

《公约》在第二章第一部分第2～11条中，第一次明确了各种网络犯罪的内容，要求各方采取立法和其他必要措施，将这些行为在国内法上列为犯罪。缔约国在其国内法中必须制定一个相关犯罪的最低通行标准，各缔约国应当通过必要的立法和其他措施对《公约》规定的四类九种网络犯罪行使管辖权。这四类九种犯罪行为主要包括:第一类是侵犯计算机数据或系统的机密性、完整性及可用性的犯罪，具体包括非法侵入、非法拦截、数据干扰、系统干扰、设备滥用五种行为;第二类是与计算机有关的犯罪，包括与计算机有关的伪造和与计算机有关的欺诈;第三类是与内容有关的犯罪，主要是指通过计算机系统实施的与儿童色情有关的犯罪;第四类是涉及侵犯著作权及邻接权等相关权利的犯罪，《公约》列举了这些权利所依据的国际条约。此外，《公约》还要求各国将故意帮助或教唆他人犯上述犯罪的行为也列为犯罪;对非法截获、数据干扰和系统干扰，与计算机有关的伪造、欺诈犯罪以及与计算机有关的儿童色情犯罪中的“制造”、“散布和传播”行为未遂的，也构成犯罪。由此可见，《公约》将网络犯罪圈划定得相当广泛，社会生活中所见的网络越轨行为基本上都在公约中有所反映，这有助于严密法网。

《公约》的另一特色是就法人的责任作了明确规定，据此，法人应对由任何在该法人中具有领导地位的自然人、单独或伙同该法人的某个机构，为该法人的利益实施的本公约所列的罪行承担责任，而不论这种犯罪行为是基于代表法人的权力、决策权还是内部管理权。这种责任，可以是刑事责任，也可以是民事或行政责任。

《公约》还要求各国应采取立法或其他措施，使实施了前述行为的人能够受到有效、适当、劝阻性的刑罚制裁，包括被剥夺自由;对于构成网络犯罪的法人，则可以处财产刑。

2.程序法方面

《公约》第二章第二部分第14～21条规定了有关电子证据调查的特殊程序法制度，它包含5个标题，即“一般规定”、“现存计算机数据的快速保护”、“提供令”、“搜查和扣押现存计算机数据”和“计算机数据的实时收集”。由于网络犯罪具有隐匿性的特点，相关的电子证物可能因网络的普遍性而轻易被转移或消除，造成证据收集的困难，因此，《公约》规定执法机关有权要求快速保护计算机数据，并可责成负责保存计算机数据的管理人或其他人，在国内法要求的期间内对采取这一司法程序保守秘密。《公约》还规定，各国应调整必要的国内法或者规定，授权其有权机关可以命令其国内的个人在其控制范围内提交个人持有或者控制的特定计算机数据，这也为犯罪侦查提供了有效的手段。另外，虽然传统刑事程序法中已有搜查扣押的规定，但《公约》考虑到电子数据的无体性与其需借助一定的设备才能阅读的事实，以及处理此类数据应由具备相当专业知识的人才能进行，故特别建立了适应于存储的计算机数据的搜查扣押措施，明确了搜查扣押的含义及其对象，并规定执法机关有权命令任何知道计算机系统功能或用于保护其中计算机数据的应用措施的人提供合理的、必要的信息。最后，针对在计算机系统中传输的特定通信的往来数据和内容数据，《公约》还规定了往来数据的实时搜集和内容数据的实时截获措施，以便将来事件发生时能够有证据上的支持。当然，这种措施涉及隐私权的问题，为避免滥用，《公约》把这两种技术措施的适用范围留给缔约方国内法来确定，但是，缔约方应当考虑将以上措施适用于《公约》第1部分第2章规定的4类9种犯罪。^[19]

3.管辖权

《公约》第二章第三部分第22条规定:“各国有权采取必要的立法和其他措施，就本公约第2条至第11条规定的犯罪确立管辖权，当该犯罪:(a)发生在其领域内;或(b)发生在悬挂该国国旗的船舶上;或(c)发生在该国登记注册的航空器上;或(d)由本国国民实施且根据行为地刑法该行为可罚的，或者是本国国民在任何成员国的领域管辖范围外实施的。”另外，鉴于管辖权问题的复杂性，公约允许对有关规定加以保留，并明确“不排除任何根据国内法实施的刑事管辖权”。针对管辖权的冲突，公约规定，当不止一方对一项根据本公约确定的犯罪主张管辖权时，有关各方应经过适当协商，决定最恰当的管辖权进行起诉。

4.引渡和法律协助

第三章是关于缔约方之间的引渡和相互给予法律协助方面的规定。它要求每个缔约国建立一个每周7天每天24小时的值班联络点，以保证在调查和诉讼中能够随时给予帮助。