司法裁判中毒品犯罪案件死刑适用的实证分析

司法裁判中毒品犯罪案件死刑适用的实证分析

张心向^[1]　杨晨^[2]

【内容摘要】:在我国目前甚至今后相当长的时期内全面废止死刑还不现实的情况下，当务之急就是如何才能切实减少并严格限制死刑的司法适用。我们通过对一个地方法院在2007—2012年所有适用死刑的毒品犯罪案件进行实证分析，却得出了以下结论:即相比暴力性犯罪死刑案件，作为非暴力性犯罪的毒品犯罪死刑案件在刑事审判中，更趋向于从严裁判，而这种对毒品犯罪的“严打”以及死刑的高频率适用却未能遏制住毒品犯罪的上升趋势。毒品犯罪案件的死刑适用问题亟待反思。

【关键词】:毒品犯罪案件　死刑适用　实证分析

一、前言

我国对毒品犯罪一直采取严厉打击的刑事政策，其中最主要的手段之一就是对毒品犯罪适用死刑。然而，死刑的适用并未能有效抑制毒品犯罪的泛滥。这启示我们无论是在立法层面还是在司法层面，对毒品犯罪案件死刑的适用问题均到了必须给予理性思考的时候了。在立法层面，毒品犯罪作为一种非暴力性犯罪，在刑法修正案(八)一次性取消13个死刑罪名的立法背景下，毒品犯罪在立法上对死刑的保留是否还有必要?在司法层面，在立法上毒品犯罪还存在死刑的情况下，如何通过司法的控制，切实减少并严格限制毒品案件的死刑适用?

基于对以上问题的思考，我们通过对一个地方法院在最高人民法院统一行使死刑复核权后六年间审理的全部毒品死刑案件进行分析研究，从实证的角度考量，在当下立法上毒品犯罪还不能废止死刑的情况下，刑事司法中影响毒品案件死刑适用的因素到底有哪些、是什么，以期找到通过司法层面控制毒品案件死刑适用的路径。

二、一个地方法院的裁判实践

2007—2012年，T市高级人民法院辖区内审理了大量毒品犯罪案件，其中部分案件适用了死刑。我们根据研究需要分别不同情形对2007—2012年该院辖区内所有适用死刑的毒品案件^[3]的裁判文书进行了统计，具体情况如下。

(一)毒品死刑案件的涉案人员职业

图示1　2007年至2012年毒品死刑案件犯罪人员职业比例图

分析结论:

2007—2012年，在适用死刑的毒品犯罪案件中，涉案被告人共390人(其中本身为吸毒人员的有197人)^[4]，其中，无业人员267人，农民93人，有工作者30人;无业人员占涉案人员总数的68. 46%，农民占涉案人员总数的23. 85%，有正常工作的人员仅占涉案人员总数的7. 69%。

这说明在适用死刑的毒品案件中，一是被告人中的无业人员与农民占绝对多数;二是有一半左右的涉案被告人本身就是吸毒人员。

(二)毒品死刑案件的涉案毒品种类

图示2　2007年至2012年毒品死刑案件涉案毒品种类比例图

分析结论:

涉案毒品共182，363.92克，其中，甲基苯丙胺类毒品149，007.17克，占涉案毒品总数的81.71%;海洛因25，883.19克，占涉案毒品总数的14.19%;氯胺酮4322.77克，占涉案毒品总数的2.37%;其他毒品3150.79克，占涉案毒品总数的1.73%。

上述统计说明在适用死刑的毒品案件中，甲基苯丙胺类占主导地位。造成上述情况的主要原因:一是传统毒品如鸦片、海洛因，其原料来源主要是通过农业种植，在国家严格取缔罂粟种植的情况下，原料不易获得，而甲基苯丙胺类毒品主要是通过化学方法人工合成，其原料多为药品或化学品，制作材料广泛易得，甚至通过含麻黄碱的感冒药都能获取制毒原料;二是目前社会上很多人均误认为甲基苯丙胺类毒品成瘾性逊于海洛因和鸦片，其危害不大，很多人甚至将吸食甲基苯丙胺类毒品作为一种时尚或作为缓解压力、寻求精神解脱的良药。

(三)毒品死刑案件的犯罪类型

图示3　2007年至2012年毒品犯罪死刑犯罪类型比例图

分析结论:

2007—2012年以贩卖、运输毒品罪适用死刑的毒品案件占适用死刑的毒品案件总数的74. 34%，以单纯的贩卖毒品罪适用死刑的毒品案件占适用死刑毒品案件总数的14. 16%，以单纯的运输毒品罪适用死刑的毒品案件占适用死刑毒品案件总数的10. 62%，以单纯的走私毒品案件适用死刑的毒品案件占适用死刑毒品案件总数的0. 88%，没有以制造毒品适用死刑的案件。

这说明，一是辖区内的毒品死刑案件的犯罪类型以贩卖、运输毒品案件为主，单纯的贩卖或单纯的运输案件也占用了相当的比例，即同时实施贩卖、运输毒品等两个或两个以上被立法规定可以适用死刑罪名的行为的，犯罪分子被适用死刑的频率较高，同时单纯的贩卖毒品犯罪和单纯的运输毒品犯罪的死刑适用，也占有相当的比例，而对于单纯的贩卖毒品犯罪和单纯的运输毒品犯罪，司法在适用死刑上差别不大;二是T市不是毒品的主要制造地，毒品犯罪的涉案毒品主要来源于境内其他省市，到目前为止尚未有因制造毒品犯罪而被判处死刑的案件;三是因走私毒品罪而被判处死刑的案件也极少，仅占适用死刑毒品案件总数的0. 88%。

(四)毒品死刑案件的犯罪形式

图示4　2007年至2012年毒品犯罪死刑案件犯罪形式比例图

分析结论:

2007—2012年T市法院审理的毒品死刑案件中，属于共同犯罪的案件占全部毒品死刑案件的84. 07%。

这说明大部分适用死刑的案件是共同犯罪案件，涉案的共同犯罪人之间关系复杂。随着国家对毒品犯罪打击力度的不断加强，很多犯罪分子为避免被公安机关抓获的风险，选择了与他人共同实施毒品犯罪的形式。在毒品共同犯罪中，各行为人之间有明确的分工，诸如，有的负责收取或支付毒资，有的负责联系毒源，有的负责联系贩卖，有的负责运输毒品，而毒枭居中指挥，相互之间配合严密，与毒枭之间通过相对隐秘的方式进行联系，一旦某一环节被公安机关查获，毒枭与其他成员可以迅速掐断联系，逃避抓捕。

(五)毒品死刑案件中的累犯、再犯

图示5　2007年至2012年毒品死刑案件中累犯、再犯占涉案总人数比例图

分析结论:

在毒品死刑案件中，具有累犯或再犯情节的，2007年占当年涉案总人数的29. 27%; 2008年占当年涉案总人数的6. 45%; 2009年占当年涉案总人数的15. 56%; 2010年占当年涉案总人数的33. 33%; 2011年占当年涉案总人数的19. 86%; 2012年占当年涉案总人数的22. 22%。

从上述统计看，毒品死刑案件中累犯和再犯的人数占相当的比例，且相当数量的涉毒者在被抓获前都有多次毒品犯罪经历。而且，在适用死刑的毒品犯罪案件中，具有累犯、再犯等法定从重情节的案件数呈增长趋势。

(六)毒品死刑案件中的立功情节

图示6　2007年至2012年毒品死刑案件中具有立功情节仍适用死缓以上刑罚占涉案总人数的比例图

分析结论:

立功是法定从宽情节，也是影响死刑适用的重要情节。在适用死刑的毒品案件中，认定具有立功情节而仍然适用死缓以上刑罚的2007年占当年涉案总人数的4. 88%; 2008年和2009年为零; 2010年占当年涉案总人数的8. 70%; 2011年占当年涉案总人数的2. 12%; 2012年占当年涉案总人数的1. 59%。

上述统计分析显示，在适用死刑的案件中，虽然存在一定的立功情节但不足以从宽处罚的，仍占相当比例。

(七)毒品死刑案件的涉案毒品数量

图示7　2007年至2012年毒品死刑案件平均涉案毒品数量图

分析结论:

在涉案毒品总的数量上，适用死刑的案件平均涉案毒品数量^[5]呈增长趋势。2007年平均每案涉及的毒品数量为772. 71克; 2008年平均每案涉及的毒品数量为1018. 26克; 2009年平均每案涉及的毒品数量为1141. 11克; 2010年平均每案涉及的毒品数量为1512. 16克; 2011年平均每案涉及的毒品数量为1885. 43克; 2012年平均每案涉及的毒品数量为1890. 64克。

这说明在适用死刑的毒品犯罪案件中的毒品数量持上升趋势，在持续从严打击毒品犯罪的高压态势下，毒品犯罪的涉案毒品数量并未减少，反而持续增加。

(八)毒品犯罪死刑案件占当年二审、复核案件的数量比例

图示8　2007年至2012年毒品死刑案件占当年二审、复核案件数量比例示意图

分析结论:

毒品死刑案件2007年占二审、复核案件总数的比例为7. 74%; 2008年占二审、复核案件总数的比例为6. 34%; 2009年占二审、复核案件总数的比例为7. 78%; 2010年占二审、复核案件总数的比例为9. 52%; 2011年占二审、复核案件总数的比例为18. 44%; 2012年占二审、复核案件总数的比例为12. 87%。

这说明T市对毒品犯罪案件的打击一直呈高压态势，其死刑适用一直在全部高院二审、复核的刑事案件中占有相当的比例，而且该比例总体上呈上升趋势，在当下限制并逐步减少适用死刑的情况下，对毒品犯罪案件适用死刑的频率并未因此而降低，仍持续采用重刑从严打击的态势。

(九)毒品犯罪死刑案件的死刑立即执行

图示9　2007年至2012年毒品犯罪案件死刑立即执行适用比例图

分析结论:

2007年适用死刑立即执行的占当年全部适用死刑毒品案件的8. 33%; 2008年占当年全部适用死刑毒品案件的11. 11%; 2009年占当年全部适用死刑毒品案件的15. 38%; 2010年占当年全部适用死刑毒品案件的30%; 2011年占当年全部适用死刑毒品案件的36. 36%; 2012年占当年全部适用死刑毒品案件的15. 38%。

这说明毒品犯罪死刑案件在死刑执行方式的适用上，死刑立即执行的适用比例除2012年外，一直保持增长趋势。2012年适用极刑的毒品案件大幅下降，大量适用死缓，说明司法机关正在调整毒品案件死刑适用思路，判处死刑立即执行的某些标准在放宽。同时，结合图示7还说明，即便是2011年至2012年适用死刑立即执行案件的下降，毒品案件平均涉案毒品数量并未大幅增加。当然，单单从这两年的统计看，得出减少死刑立即执行的适用不会造成毒品犯罪(特别是涉案毒品数量)呈大幅上升的结论为时尚早，还有待进一步观察。

三、实践中显现的一些值得思考的问题

(一)毒品犯罪案件中单纯实施某一个毒品犯罪行为的也适用死刑是否妥当

涉毒行为触犯的是刑罚设有死刑的罪名是影响毒品案件死刑适用的法律基础。我国现行刑法第347条对走私、贩卖、运输、制造毒品的行为规定了死刑，由于第347条规定的是选择性罪名，且犯罪行为本身复杂多样，因此，毒品犯罪行为往往同时涉及多个罪名。正如前面统计分析所显示的，毒品犯罪案件的死刑适用主要集中在同时实施贩卖、运输毒品行为而被认定构成贩卖、运输毒品罪的案件上，即对既有贩卖毒品行为又有运输毒品行为的犯罪行为适用死刑频率较高。但同时我们亦发现，单纯的贩卖毒品犯罪和单纯的运输毒品犯罪的死刑适用也占据了一定的比例，而且在死刑适用上，单纯贩卖毒品与单纯运输毒品死刑适用频率相仿，这是否妥当?

虽然法律对走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪行为均规定了死刑，但是运输毒品由于其具体的社会危害，即交付吸毒者要通过贩卖行为体现，因此其在社会危害性上与导致毒品直接向社会扩散的走私、贩卖、制造行为相比要小得多。另外，运输毒品案件的犯罪人，往往多是贫困农民、下岗或无业人员，其目的在于赚取运费，因此，他们在整个毒品犯罪链条中所起的作用较小、地位相对次要，主观恶性不大，因此，如果将贩卖和运输行为在死刑适用上不加区别，是否有背离刑法罪责刑相适应基本原则之嫌呢?

对此，2008年9月在大连召开的全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会后形成的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)中，针对这一实践中出现的问题指出处理运输毒品案件在是否适用死刑的问题上应区别对待。即:一是对于运输毒品犯罪集团的首要分子，组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒贩、毒品再犯，以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的，应当按照刑法、有关司法解释和实际掌握的毒品数量标准，依法从严惩处该判处死刑的必须判处死刑。二是对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与为他人运输毒品，且系初犯、偶犯的，因其社会危害性、主观恶性和人身危险性相对小些，可以从轻处罚，即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，也可以不判处死刑立即执行。三是毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，被告人及其辩护人辩称受他人指使、雇佣运输毒品，但是案件证据不能证明被告人系受人指使、雇佣运输毒品的，可以依法判处重刑直至死刑。四是涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，因而认定为运输毒品罪的，不同于单纯的受指使为他人运输毒品行为，其量刑标准应当与单纯的运输毒品行为有所区别。

我们基本上赞同《大连会议纪要》对运输毒品犯罪前两种情形所作的规定，但对后两种处理方式持不同看法。

众所周知，对行为人定罪量刑的基础是案件事实，当行为人辩称受他人指使、雇佣运输毒品时，应对相关证据进行审慎判断，不能仅仅因在案证据不能证明行为人系受人指使、雇佣运输毒品的，就作出不利于行为人的判断，对其判处重刑直至死刑，因为毒品案件错综复杂，侦查机关取证非常困难，有时因上线或毒枭掐断线索而导致无法查证，而此时对行为人的辩解不予采信，则很可能造成误判。而对于《大连会议纪要》规定的涉嫌为贩卖而自行运输毒品，由于认定贩卖毒品的证据不足，而认定为运输毒品罪的观点，我们也不能认同。因为证据是认定事实的基础，证据不足，就应当依法作出对行为人有利的判断，当在案证据不能证实行为人有贩卖毒品的行为或贩卖毒品的目的时，应当按照其实施的行为定罪处罚，而此时处罚的依据就是刑法规定的量刑标准，不能因怀疑而将其与其他运输毒品犯罪的量刑有所区别。如此种种，大概就是造成单纯运输毒品死刑适用率居高不下的原因吧!

(二)毒品犯罪案件中的从重或从轻犯罪情节在多大程度上影响案件死刑的适用

首先，是毒品犯罪中累犯与再犯的问题。从上述统计看，毒品死刑案件中累犯和再犯的人数占相当的比例，且在适用死刑的毒品犯罪案件中，具有累犯、再犯等法定从重情节的案件数呈增长趋势。这可能与《大连会议纪要》对毒品犯罪累犯、再犯持从严打击的司法理念有关，其中明确规定:具有毒品再犯、累犯等法定从重处罚情节的，且毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，可以判处死刑。诚然，对于毒品累犯、毒品再犯应从重处罚，但不能因为毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准，只要是毒品累犯、再犯，就适用死刑，尤其对于毒品再犯适用死刑应当慎重。因为毒品再犯与累犯相比，在适用范围上更广，打击面更大。毒品再犯不再对行为人进行区分，也不再对两罪间隔时间进行考量，而直接规定从重处罚，一旦认定为再犯就直接考虑适用死刑，则可能有违死刑适用中关于对行为人应从社会危害性、主观恶性及人身危险性三方面综合考虑罪行是否达到极其严重的死刑适用标准。因为即便是再三实施犯罪的人，也有不同的情节，如吸毒者的再犯往往因处于以贩养吸的目的，其因吸毒这一成瘾性病态心理导致为获取毒资而再犯，就有必要与其他再犯情节区别，此外还有因贫困、被迫等多种情节，亦有必要区别对待。

其次，是毒品犯罪中的立功问题。自首情节在毒品死刑案件中鲜少存在，法定从宽情节主要是立功，但从上述统计分析显示，在适用死刑的案件中，具有立功情节但未从宽处罚的量刑处理仍占相当比例。这说明虽然同是法定从宽情节，但统计告诉我们，毒品犯罪分子具备的立功情节在司法实践上的适用要比其他犯罪严格。对此，《大连会议纪要》中有明确规定:“在毒品共同犯罪案件中，毒枭、毒品犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯、职业毒贩、毒品惯犯等，由于掌握同案犯、从犯、马仔的犯罪情况和个人信息，被抓获后往往能协助抓捕同案犯，获得立功或者重大立功。对其是否从宽处罚以及从宽幅度的大小，应当主要看功是否足以抵罪，即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。要充分注意毒品共同犯罪人以及上、下家之间的量刑平衡。对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的，从轻或者减轻处罚应当从严掌握。如果罪行极其严重，只有一般立功表现，功不足以抵罪的，可不予从轻处罚;如果检举、揭发的是其他犯罪案件中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原则上可以从轻或减轻处罚;如果协助抓获的只是同案中的从犯或者马仔，功不足以抵罪，或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的，不予从轻处罚。”但这种司法实践是否符合我国刑法关于立功规定的立法本意，是否符合刑罚的最终目的，尚值得思考。

(三)对共同犯罪形式毒品犯罪案件的主犯在考虑适用死刑时是否应再作进一步的细分而区别对待

从上述统计看，毒品犯罪适用死刑的案件中，共同犯罪占了相当大的比例。大部分适用死刑的案件是共同犯罪案件，且涉案的共同犯罪人之间关系复杂。诚然共同犯罪自身的特点导致其社会危害较自然人犯罪要大，理应从重、从严打击，但在毒品犯罪案件中的共同犯罪确实存在适用死刑过多的问题，有的毒品犯罪案件一个案件判处死刑的人数多达数人甚至十人以上，在云南边境地区，甚至出现全家同时被判死刑的情形。

鉴于此，《大连会议纪要》从控制毒品案件死刑适用的角度，作出了一些规定。一是对于主观恶性大、人身危险性大、危害严重的毒枭、主犯以及有参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子依法严惩，应当判处死刑的，必须坚决依法判处死刑;二是对于具有法定从宽处罚情节的犯罪分子可不适用死刑立即执行;三是对于实施的毒品犯罪的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的共同犯罪中，各共同犯罪人作用相当，或者责任大小难以区分的，或者家庭成员共同实施毒品犯罪，其中起主要作用的被告人已被判处死刑立即执行，其他罪行相对较轻的被告人可以不判处死刑立即执行。

但对同样的主犯如何区分责任却是实践中亟须解决的问题，这导致了毒品共同犯罪中的主犯被适用死刑仍然存在偏多现象。

(四)毒品的数量、纯度及种类与毒品犯罪案件适用死刑之间存在何种关系

首先，是毒品的数量与毒品犯罪案件适用死刑之间的关系。

刑法第347条第2款第1项、第3款、第4款中关于量刑的规定均是以毒品数量作为量刑基础的，与此类似的还有第348条、第351条第1款第1项、第2款。毒品数量直接关系到毒品犯罪的社会危害性及其程度，对毒品犯罪的定罪量刑具有重要意义。但毒品犯罪的量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只考虑其他情节，而忽视毒品数量。但一直以来，在对毒品犯罪分子适用死刑时，各地区毒品犯罪数量都没有一个统一标准，即便是同一地区不同时期，标准也是不同的。^[6]比如当前我国毒品犯罪比较严重的地区，司法实践中对于走私、贩卖、运输、制造海洛因案件判处死刑实际掌握的标准，有的地方是2000克左右，而有的地方特别是内地司法机关则只有数百克。即便如此，《大连会议纪要》也未对毒品犯罪的死刑数量标准作出明确规定，而是规定了一个总的把握原则，即近期掌握的死刑标准数量，应当结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要，参照最高人民法院复核毒品犯罪死刑案件的典型案例，恰当把握。《大连会议纪要》之所以这样规定，主要考虑到我国目前各地毒品犯罪差异较大的实际情况，它符合现阶段打击毒品犯罪的实际需要，有利于有效地惩治毒品犯罪。2009年6月25日，最高人民法院在深入总结毒品犯罪案件的审判经验基础上，为了统一死刑裁判标准，通过召开新闻发布会的形式，明确了5种可判处死刑立即执行的具体情形，其中并没有涉及毒品犯罪死刑适用数量标准的问题。但从上述统计看，在涉案毒品总的数量上，适用死刑的案件平均涉案毒品数量呈增长趋势。^[7]

其次，是毒品的纯度及种类与毒品犯罪案件适用死刑之间的关系。

在毒品犯罪的社会危害性及其程度的问题上，现行刑法虽未涉及毒品纯度及种类问题，但该问题却与毒品数量有关。

随着社会的发展，毒品犯罪也复杂多样，新类型毒品层出不穷，且成分特别混乱。2007年12月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，其中对如何认定刑法第347条第2款第1项、第348条规定的“其他毒品数量大”作出了规定。该意见确认了9种新类型毒品，并强调毒品鉴定结论中的毒品名的认定以国家食品药品监督管理局、公安部、卫生部最新发布的《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》为依据。从该意见强调的新型毒品名认定的依据看，很多毒品在被吸毒者滥用之前，其主要成分应为麻醉药品或精神药品，那么目前学界尚缺乏对上述新类型毒品成瘾性及后果的跟踪调查研究，其社会危害如何与海洛因、甲基苯丙胺进行比较，显然还是一个有待解决的问题。

尽管刑法第357条第2款明确规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”

但在司法实践中，却采取了尽可能折中的办法来解决不以纯度折算带来的实践问题。在近几年的一系列司法解释和司法实践中，对于适用死刑的毒品案件，司法机关一般均要求进行毒品含量鉴定。这是因为随着社会的发展，毒品案件也越发复杂，出现了大量为获取经济利益而大量在毒品中掺杂非毒品物质从而增加数量的案件。而毒品的纯度也直接影响其毒性即成瘾性，纯度越高，毒性越强，成瘾性越大，其造成的社会危害越大。而大量掺杂非毒品物质的毒品犯罪中，经检验含有毒品成分的物质数量巨大，足以达到适用死刑的标准时，就会导致大量掺假的毒品社会危害性可能远远小于数量少但纯度高的毒品的社会危害性，但仍有可能被适用死刑。

另外，新类型毒品的成分也越来越复杂。以近年来上升幅度较大的摇头丸类毒品为例，从查获的摇头丸的成分来看，主要是含有纯度较高的若干种苯丙胺类毒品、苯丙胺类衍生物以及其他化学物质相混合制成的片剂，但最近也出现了含有苯丙胺、咖啡因、麻黄素、海洛因、大麻甚至解热止痛药等成分特别复杂的摇头丸类型，对于这种类型的毒品，如果不进行含量鉴定，单独以某一种毒品成分进行认定显然是不客观，也是不合理的。

鉴于此，《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第5条指出:“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”

《大连会议纪要》在秉承上述司法解释规定的基础上，针对司法实践中出现的越来越多的“混合型、新类型毒品犯罪案件”，对于毒品含量及鉴定，作出了进一步细化规定。一是明确要求对毒品案件中可能对被告人判处死刑的^[8]，以及涉案毒品系新类型毒品且成分复杂或者可能大量掺假的案件，必须作出毒品含量鉴定;二是对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例;三是对于法律、法规尚未明确规定数量标准也不具备折算条件的国家管制的精神药品和麻醉药品，应根据涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度，综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑，因条件限制不能确定的，量刑时一般不宜判处死刑立即执行。

目前，最高人民法院为了适应毒品犯罪的新情况，要求人民法院在办理毒品犯罪案件时，在三类案件中要对毒品作含量鉴定:一是可能判处被告人死刑的案件，即使只有海洛因一种毒品，也要鉴定其纯度;二是有证据证明毒品可能被大量掺假的案件;三是成分复杂的新型毒品案件。

可见，毒品犯罪案件的死刑适用不仅与毒品的数量有关也与毒品的纯度有关，数量越大、纯度越高的案件适用死刑率就越高，问题是数量与纯度之间应该建立起何种关联以及如何适用，刑法第357条第2款目前尚未有明确的规定及操作的办法，而我们看到的实际情况就是在涉案毒品总的数量上，适用死刑的案件平均涉案毒品数量呈增长趋势。

(五)死刑能否遏制毒品犯罪的上升趋势

随着我国社会经济的不断发展，毒品犯罪死灰复燃，并有愈演愈烈之势。因此，面对严峻的毒品犯罪形势，我国现行刑法对毒品犯罪规定了死刑，并在一系列司法解释、指导意见中对毒品犯罪采取高压态势，严厉打击，使毒品犯罪成为我国死刑适用率较高的犯罪之一。然而，我们的统计却显示毒品案件呈增长趋势，2009年至2011年，T市法院一审共审结各类毒品犯罪案件953件。其中，2009年全市法院一审审结毒品犯罪案件273件，占审结的全部一审刑事案件的3. 02%; 2010年为312件，占全部刑事案件的3. 48%，比2009年增加39件，增长率为14. 29%; 2011年为368件，占全部刑事案件的3. 77%，比上一年增加56件，增长率为17. 95%。可见，对毒品犯罪的高压态势并未阻止毒品案件数量的增加，死刑对于减少和预防毒品犯罪的作用是有限的。

另外，从上述2007—2012年适用死刑的毒品案件统计来看，一是涉案毒品数量仍呈增长趋势，至2012年，适用死刑的毒品案件平均涉案毒品数量居然比2007年翻了一倍多;二是毒品犯罪死刑适用一直在全部高院二审、复核的刑事案件中占有相当的比例，而且该比例总体上呈上升趋势;三是毒品犯罪死刑案件在死刑执行方式的适用上，死刑立即执行的适用比例除2012年外，一直保持增长趋势。可见，在当下限制并逐步减少适用死刑的情况下，尽管对毒品犯罪案件适用死刑的频率并未因此降低，仍持续采用重刑从严打击的态势，长期使用极刑，也未能因此遏制毒品犯罪的发生。

这一现象表明，虽然我国对毒品在立法上规定了极刑以期达到震慑犯罪的目的，然而收效似乎并不明显，死刑的规定和适用并未从根本上遏制毒品泛滥的趋势，而从2012年大量适用死缓的情况看，当年毒品死刑案件涉案毒品数量比上一年并未大幅度提高，说明遏制毒品犯罪不应仅仅从判处死刑入手，还需要有新思路、新方法。

四、结语

如何在司法控制层面上切实减少并严格限制死刑，我们曾以一个地方法院在2007—2012年在部分二审及复核程序的死刑案件中尝试进行民事赔偿调解的实践为研究标本，得出了如下结论:即便是在死刑案件的二审及复核程序中尝试进行加害方对被害方的民事赔偿调解工作，使加害方通过对被害方的“民事赔偿”以获得被害方的宽容与谅解，通过适用“从宽情节”而不被判处死刑或死刑立即执行，正在逐渐成为当下司法裁判中控制并减少死刑的最为有效的一种操作路径。^[9]这次我们选取了同一个地方法院在2007—2012年审理的全部毒品犯罪死刑案件作为研究标本，主要是想考察一下，在有明确被害方的暴力性犯罪的死刑案件与无明确被害方的非暴力性犯罪的死刑案件之间，在司法裁判中决定是否适用死刑时，除刑法规范和案件事实之外，分别还需要或必须考量哪些因素，二者之间有什么不同?

从当前我国司法实践的实际情况看，有明确被害方的暴力性犯罪，如故意杀人罪、故意伤害(致人死亡)罪、抢劫罪、绑架罪，和无明确被害方的非暴力性犯罪，如走私、贩卖、运输、制造毒品罪是我国死刑主要适用的犯罪类型。但故意杀人罪、故意伤害(致人死亡)罪、抢劫罪、绑架罪不仅破坏了国家社会秩序，而且也侵犯具体被害人的权益，因此，裁判时在考虑对被告人的刑罚及轻重时，不能不考虑被害人的诉求。而且在当前司法实践中，死刑案件被害人的诉求是人民法院审判工作中十分重视的问题，被告人与被害人之间能否和解成为近年来死刑案件刑罚裁量的重要因素之一。但毒品犯罪不同于杀人、伤害、绑架等案件，这类犯罪中没有具体的被害人，人民法院在限制死刑适用的过程中不会有来自被害人方面的阻力。应该说限制毒品犯罪的死刑适用与其他具有死刑规定的犯罪相比，具有更为优越的条件和可以操作的空间。

但通过实证分析同一个地方法院就这两类死刑案件的裁判实践，我们得出的结论却恰恰相反:对于有明确被害方的暴力性犯罪的故意杀人、故意伤害(致死)等死刑案件，即便是在二审及复核程序中，亦尝试进行加害方对被害方的民事赔偿调解工作，使加害方通过对被害方的“民事赔偿”以获得被害方的宽容与谅解，通过适用“从宽情节”而不被判处死刑或死刑立即执行;而对于无明确被害方的非暴力性犯罪的毒品犯罪死刑案件，却是即便是行为人具有立功等某种法定从宽情节，但在其具体适用上则要比其他犯罪严格，而且在涉及毒品犯罪案件中单纯实施某一个毒品犯罪行为的是否也可以适用死刑、共同犯罪形式的毒品犯罪案件的主犯在考虑适用死刑时是否应再作进一步的细分而区别对待，以及毒品的数量、纯度及种类与毒品犯罪案件适用死刑之间应存在何种关联关系等，这些有可能通过对现行刑法规范进行“最大限度的解读”而在司法控制层面上可以做到切实减少并严格限制死刑的问题上，均是从严把握尺度。

在当下“要使死刑政策、死刑制度与死刑适用成为一种理性的实践，当务之急就是应当加强死刑的司法控制，即要切实减少和严格限制死刑的适用”^[10]这样一种司法氛围下，在毒品犯罪死刑案件的裁判中却出现如此不和谐现象，究其原因恐怕还是重刑主义的历史传统导致司法人员尚不能彻底解放思想;另外，在我国由于清末两次鸦片战争给国家和民族带来的沉痛历史教训，使得毒品的危害被深深地烙印在国民的内心深处。从群众到官员，社会各个阶层几乎都谈毒色变，从严打击毒品犯罪一直是我国基本刑事政策之一。历史的教训是沉痛的，“忘记历史就是背叛”，为了使我们子孙万代牢记毒品之害，我们长期以来将毒品危害编入课本、写入文献，使得人们普遍认为毒品犯罪属于最严重罪行范畴。加之近年来毒品犯罪愈演愈烈，打击毒品犯罪形势更为严峻，故而从严打击毒品犯罪的合理性一直未被质疑，即便是在当下限制并逐步减少适用死刑的刑事政策下，对毒品犯罪案件适用死刑的频率并未因此降低，仍持续采用重刑从严打击的态势。但，“当我们检视毒品犯罪时，不能忘记刑法是一门保护法益的科学，并非追究历史责任于现行的行为人。把历史的旧账和仇恨推演到毒品犯罪人的危害绝非理性的刑法观。这样宏大叙事支配了我国毒品犯罪的立法和司法，值得反思。”^[11]造成这种现象的原因，说到底还是观念问题，历史的文化因素障目了我们对毒品犯罪的客观判断。

毒品犯罪作为当前我国死刑适用的主要犯罪类型之一，限制和废除其死刑适用，对于我国整体上减少判处死刑的数量和促进死刑制度改革具有现实意义。实证研究的结论已经告诉我们，这种对毒品犯罪的高压态势并未有效阻止毒品案件数量的增加、死刑的高频率适用亦未能遏制毒品犯罪的上升趋势、死刑对于减少和预防毒品犯罪的作用其实是比较有限的时候，我们的确是需要理性反思毒品犯罪案件死刑的司法适用问题了。

【注释】

[1]张心向:南开大学法学院教授、法学博士、博士生导师。＊＊杨晨:天津市高级人民法院法官。

[2]*张心向:南开大学法学院教授、法学博士、博士生导师。＊＊杨晨:天津市高级人民法院法官。

[3]我国刑法规定的死刑按照执行方式不同分为死刑立即执行和死刑缓期二年执行。这里统计的适用死刑的毒品案件包括判处死刑及死刑缓期二年执行的案件。此外，这里所指适用死刑的案件是指一审法院判处死刑及死缓的案件，也包括一审适用死刑后经二审改判其他刑罚的案件。

[4]这里所列的涉案被告人并不仅仅是判处死刑的被告人，还包括大量同案犯。

[5]这里统计的毒品数量主要参照占绝对多数的甲基苯丙胺类毒品和海洛因。因为在毒品量刑适用上，甲基苯丙胺和海洛因系等量关系，故在此合并计算。

[6]《上海法院毒品案件量刑指南》第2条规定:“走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺四百克以上或者其他数量相当毒品，又无法定从轻、减轻情节或者酌定情节不足以从轻、减轻处罚的，可以判处死刑(立即执行)，并处没收个人全部财产。”“走私、贩卖、运输、制造海洛因或甲基苯丙胺三百克以上或者其他数量相当毒品，且有法定从重情节的，可以判处死刑(立即执行)，并处没收个人全部财产。”“毒品数量是判处死刑的重要标准，但不是唯一标准。是否判处死刑，还要根据案件的具体情节，综合考虑犯罪的社会危害性。”又如，1998年6月四川省高级人民法院《关于当前审理毒品犯罪案件有关问题的意见》第8条规定:“(一)严格坚持死刑标准。最高法院对毒品犯罪判刑的数量标准掌握在一百五十克。各省所定标准也不尽一致，大体在一百至二百克。从我省毒品犯罪的实际出发，目前仍掌握在海洛因一百克、鸦片二千克。即走私、贩卖、运输、制造海洛因一百克、鸦片二千克，可以判处死刑。但数额不是唯一标准，应根据犯罪情节，罪行严重程度，社会危害后果，结合具体案情来把握。”

[7]《最高法院统一毒品犯罪死刑标准》，《新华每日电讯》，2009年6月25日第7版，http: / / news. xinhuanet. com/mrdx/2009－06/26/content_ 11605520. htm。

[8]这里的死刑是指包括死刑缓期2年执行还是仅指死刑立即执行，司法实践中还存在争论。笔者认为，应当从刑法对死刑的规定理解，死刑当然包括死刑立即执行和死刑缓期2年执行，两者的区别在于执行方式，但都应属于死刑范畴。

[9]《死刑案件裁判中非刑法规范因素考量》，《中外法学》2012年第5期，此文中发表了该项研究的部分内容。

[10]赵秉志、彭新林:《论民事赔偿与死刑的限制适用》，《中国法学》2010年第5期。

[11]高巍:《贩卖毒品罪研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第69页脚注。