反腐败国内建制下检察机构之功能现状及反思李

反腐败国内建制下检察机构之功能现状及反思^[1]　李　翔

反腐败刑事司法协助日渐成为世界各国共同关注之议题。其内生因素在于，腐败犯罪在任一国领域内的不可根除性；其外生因素在于，全球化浪潮加剧了传统犯罪的外向型发展，腐败犯罪即为典型之代表。腐败犯罪外向型扩展所带来的综合效应，使得各国意识到单纯依靠强化国内传统机构的反腐职能已是远远不够，更为重要的是，顺应国际反腐潮流、促进各国间的合作，方为满足各方需求之有利举措。在以反腐败机构设置及其职能配置为中心的反腐模式方面，各国鉴于宪政体制构造上的区别而多少存有差异，但这并不妨碍其在反腐败领域开展求同存异的刑事司法协助活动。如果可以将一国国内反腐机构模式的完善比作抵抗腐败顽疾之“内服”疗法的话，那么，刑事司法协助更类似于熨平腐败犯罪外向型趋势的“外敷”式疗法。随着腐败活动的跨国性特征日臻显著，相应地全球化背景之下腐败犯罪的防治，“外敷”式疗法愈益凸显其重要作用。可以说，在国内与国际双重环境之下，“内服兼外敷”综合式疗法也即完善国内反腐机制与强化国际反腐合作，已成为我国的现实选择。作为刑事司法领域的专职反腐败机构，检察机关无论在对内还是对外工作中均具有得天独厚的职能优势，因此，本文以国内国际双重环境下检察机关反腐败功能定位作为切入点，分别从规范基础、具体职能等方面检视其在反腐败刑事司法协助^[2]中的运作现状，发现问题进而反思现有机制，最后在宏观上有必要对反腐败机制问题研究中的两种模式进行归纳并作出必要反思，以期裨益于对内反腐机制改革及其对外反腐合作的开展。梳理中国现有反腐败机构，可以从内外两种语境分别检视检察机关在现有反腐败机制中的格局定位。

一、各国主要反腐败机构建制及其趋势

反腐败机构的国内建制问题一直是专家、学者热议的对象，其不仅直接影响反腐败的职能分配及其打击力度，更可能关涉国家机构组织体系进而触及宪政体制，触一发而动全身，其影响不可谓不重大。从反腐败机构发展趋势来看，单一性、独立性要求越来越受到各国关注。鉴于腐败犯罪的专门化、复杂化，对其侦查、起诉可能传统执法机制已不足以应付。另外，针对腐败犯罪的地方化现象，缺乏独立性被异化为地方性的执法机构可能自身沦为腐败的保护伞。“考虑到传统反腐败手段和制度的缺陷，各国政府便开始转向支持并引进单一、独立的反腐败机构或委员会来加大侦查力度。”^[3]《联合国反腐败公约》对此亦作出刚性规定，要求各缔约国根据本国法律制度，建立专职反腐败机构并确保其必要独立性。^[4]反腐机构单一性表现在越来越多国家开始青睐于设置专职机构，即并合各分散力量、集中反腐权能，形成精简、高效的专门反腐败机构。反腐败权能具体而言包括惩治与预防，根据其职责不同，可以分为如下几种类型:（1）惩治型（调查型），如新加坡的贪污调查局，其拥有调查权、武力搜查权、逮捕权、跟踪监视权、扣押、冻结和没收权等强大权力；（2）预防型（协调型），如我国国家预防腐败局就是负责全国预防腐败工作组织协调的专职机构，法国的预防贪污腐败中心亦是一所专职预防腐败机构。（3）惩防结合型（综合型），最典型如香港特区廉政公署，其执行处行使独立的侦查权，防止贪污处和社区关系处施行腐败预防措施。当然，反腐败机构的单一性不可能走向绝对化，事实上腐败的惩治预防工作是一项系统工程，因而单一性仅是针对专职机构相对而言的，这并不妨碍其他诸多具有反腐败职能的机构部门行使反腐败职权。

反腐机构独立性一方面体现在各国对于反腐败机构主导力量的分配与要求上。综观各国关于专职反腐机构的设置，可分为:（1）立法（议会）主导型，主要反腐机构由议会产生并对其负责，为议会行政监察专员公署或名称与之类似的机构。该类型以瑞典、芬兰、挪威、英国、加拿大、新西兰等为典型代表。（2）行政主导型，主要的反腐败机构由行政部门或行政首脑产生并对其负责，法国、新加坡、美国、韩国、埃及、俄罗斯等国即属此例。^[5]行政主导型设立的反腐机构或多或少会受制于设立者，故而其机构的独立性及监督力度也多少会打上折扣。反腐机构独立性的另一方面还体现在单一机构内部的领导关系。一般来说，垂直化领导体制更能发挥机构的独立性作用，以免其分支机构受到地方权力机关部门的不当干预。

二、我国反腐败对内建制观点及其评议

目前，我国承担反腐败职责的部门有中国共产党纪律检查委员会、监察部、人民检察院反贪污贿赂局、国家预防腐败局。国家预防腐败局列入国务院直属机构序列，在监察部加挂牌子。这里重点要讨论的是国家预防腐败局的建制，其挂靠于监察部，该局局长由中央纪委副书记、监察部部长兼任，副局长设两位，其中一位由监察部副部长兼任，另设一位副部长级的专职副局长。国家预防腐败局下设办公室，作为办事机构，国家预防腐败局办公室同时又是中央纪委、监察部内设的预防腐败室，由国家预防腐败局专职副局长兼任该预防腐败室主任。^[6]

这种反腐败核心部门高层领导“一套人马、几套班子”的方式，反映出“中国政治体系的特点决定了中国的反腐败体系是以政党为领导的，并以政党为行动中心展开的”。反映在我国反腐败机构建制方面，“中国的反腐败体系的建构与成长，就与中国的政治体系和国家建设逻辑密切相关”。^[7]可以说，建国以来反腐败领域内政党与国家一直构成反腐败力量的两股主线，两者遵循不同的行为逻辑，前者从组织的纪律与政党的意识形态出发，后者则从法律与制度出发。近年来，随着我国反腐败战略的重大转移，即由“政治运动式的阶段性反腐”逐渐转向“制度性的长效性反腐”，在共产党领导下的“有领导多中心体系”^[8]成为当前中国国内反腐格局，注重法律、制度对政党行为的规范成为我国反腐败机构的建制趋势。

反腐败机构的建制及其权责分配，其作为国家上层建筑中的重要组成部分，应当随着国内国际环境变化适时而动。学术界及实务部门都纷纷提出改革反腐败机构的方案，综合起来有以下几种代表性观点:（1）“廉政院模式”^[9]。设立独立的专门反腐败机构，专事反腐败工作。将专门负责反腐败的机构统称为“廉政机构”，参照人民法院和人民检察院的设置模式，将廉政机构统称为“廉政院”或“人民廉政院”，中央、省、市、县四级均设立“人民廉政院”，实行垂直领导，上下级之间属于领导与被领导的关系。中央级的人民廉政院称为“最高人民廉政院”，具有高度的独立性，其院长由全国人民代表大会选举产生，向全国人民代表大会负责。（2）“廉政公署模式”^[10]。该种方案主张将检察机关下设的反贪污贿赂部门分离并与检察国家监察部予以整合，合并为国家反贪廉政机构，更名为“廉政公署”，以作为查处党政官员贪污腐败案件的专门侦查机关，其归属中央纪律检查委员会和国务院双重领导。人民检察院则负责批准和依法提起公诉，同时对廉政公署的侦查活动实行法律监督。（3）“检察机关反腐职权强化模式”^[11]。与以上两种大破大立举措相比，该种模式主张总体上保留现有框架，但在协调各反腐职能部门间权力以及增强检察机关独立性方面，均提出了相应改进措施。

显见的是，前两种观点触及了国家宪政体制，在反腐机构建制问题上采取了大破大立方式，故而笔者称其为“激进派”。第三种观点主张在现有框架机制范围内作出完善机制，故而笔者称其为“温和派”。笔者分别对这三种观点作出评议，以探寻真正适合中国反腐败机构建制的道路。

1.“廉政院模式”置评

“廉政院模式”论者力图吸取立法（议会）主导型的合理因素，设计中国立法机关主导下的专职反腐机构模式。其关联之处在于:其最高领导机构隶属于中央最高立法机关，机构最高领导由最高立法机关选举产生并直接对其负责，并实行垂直化领导。该种模式将“中央廉政院”直接定格为与国务院、最高人民法院、最高人民检察院并列的一级中央机关。笔者认为，该种模式的最大优势在于可以最大化实现专职反腐败机构的独立性，在目前全国人民代表大会领导下的“一府两院”格局中，廉政院这一专职反腐败机构与行政权、司法权的完全独立设置，无论从其地位还是职权来看其权威性几乎达到极致。这也是立法（议会）主导型模式的优势所在。

然而，笔者认为“廉政院模式”的必要性及其可操作性是大可质疑的，该模式体现了人们强化反腐败机构独立性、权威性的美好愿望，以及暴露出了现有专职反腐机构功能、地位等方面的不足，但其并未从改革现有制度出发，而是对现有全国人民代表大会领导下的“一府两院”基本格局采取激进的改革，从其必要性及现实性角度考虑均并不足取。

一方面，廉政院设置的是否必要是值得怀疑的。“廉政院模式”论者将全国人民代表大会领导下的“一府两院”格局改造为“一府三院”本身业已付出巨大成本，宪政体制的改造不仅触及国家体制变革，甚至可能引发政治风险。若仅基于强化反腐效能而设置反腐败专职中央机关，则至少可以说这一举措的考虑是并不完备的。尤其在对“一府两院”作出改造后，“廉政院”汲取了检察院原有的对于腐败犯罪的侦查权甚至起诉权，引发司法权在各职能机关间的重新配置。且在目前框架下，检察机关作为国家法律监督机关，由其作为专门反腐败机关并行使职务犯罪侦查权完全具备正当理由，若仅仅由于其在反腐败职权行使中独立性、权威性方面的欠缺而作出大破大立，非完备考量之下审慎定夺之举。

2.“廉政公署模式”置评

“廉政公署模式”论者力图吸取行政主导型的合理因素，主张该专职反腐机关作为查处党政官员贪污腐败案件的专门侦查机关，将其归属中央纪律检查委员会和国务院双重领导。并认为，如此改革不仅实行侦、控分离，克服了对检察机关自行侦查活动难以监督的弊端，也有利于妥善解决中纪委查办大案要案涉嫌越权行使侦查权的问题，还可以较好地解决监察部有责无权、监察乏力的困境。^[12]从其表述中似乎可以看出该机构的职能优势:消除包括纪律检查委员会、监察部门以及检察机关在内所有反腐职能机关的软肋，从而具有一针祛除我国现有反腐体制病因之功效。

然而问题并非如此简单，仔细审视之下，香港廉政公署经验也并非普遍适用之真理，体制上的差异构成该种模式在我国大陆地区可适性的最大障碍。隶属于党政最高权力机关的廉政公署，其拥有中纪委之威信且拥有职务腐败犯罪之初查权乃至侦查权，从其独立性以及权威性方面来看，无疑是极其强大的。然而，这种模式若要扎根于大陆本土，尚存在一些难以解决的困惑与忧虑:第一，这种杂糅党的纪律检查职能、国家行政纪律监察职能以及侦查权的超级部门，其在整合各传统部门权限之时，也模糊了自身机构的定位，有学者即对该机构性质提出质疑:“反贪、纪检监察机构合一属于什么性质的机构?党的机构还是司法机关，或者兼而有之?”^[13]从其归属中央纪律检查委员会和国务院双重领导的体制来看，可以推测，“廉政公署模式”主张论者将该超级机关定位于党政兼司法性质。第二，“廉政公署模式”之下“党政合一领导侦查必然会造成司法体制的极大混乱”^[14]。单从赋予类似机构行使强大侦查权来说，是无可厚非的。事实上，香港廉政公署之所以能发挥显著反腐功用，一方面源于独立秉性，另一方面应得益于其拥有的强大侦查权，几乎达到无往不摧之境地。但正如笔者上文提及，随着我国反腐败战略的重大转移，注重法律、制度对政党行为的规范应当成为我国反腐败机构的建制趋势。而这种同时隶属于中纪委与国务院双重领导，党政合一的高度独立的超级机关，若由其行使具有行政司法属性的侦查权，一方面模糊了司法权的界限，另一方面由于政党与国家实行不同行为模式，若其政策与国家法律产生冲突，则权大于法的现象更易发生，反腐机构的运作也极易脱离诉讼轨道而排除司法控制，而这恰恰向来遭受诟病且成为促成我国司法体制改革之动因。

3.“检察机关反腐职权强化模式”置评

与“激进派”反腐建制的“创新”相比，“温和派”主张相对保守的“检察机关反腐职权强化模式”，其主张检察机关作为专门的反腐败机构行使职务犯罪侦查权的合理性。首先，符合我国宪法和法律的基本原则、基本精神。^[15]具体而言，宪法赋予我国检察机关的法律监督权，权力制约思想同样在“一府两院”结构中得以体现，其本质是以法律监督权制衡行政权与审判权。而腐败犯罪特殊性在于其为公务活动犯罪，不仅侵害国家工作人员职务活动的廉洁性，而且破坏了国家法律的正常实施，因此其与渎职犯罪一道归由检察机关侦查，符合宪法框架下检察权的自身属性。第二，有学者指出的检察机关腐败案件实行侦诉一体化可能导致权力之滥用，这种担忧也不无道理，权力分配得过于集中毕竟不利于权力的监督，绝对的权力意味着绝对的腐败即为此种想象之极致。“创设检察官制度的主要目的，乃废除当时的纠问制度，确立诉讼上的权力分立原则。滥觞欧陆之检察权旨在将原纠问法官之权力削弱为单纯之审判官。”^[16]然而，这一担忧至少在目前看来，并不符合我国本土实情，因而是多虑的。事实上，检察机关腐败犯罪侦诉一体化机制并未使其走向令人担心的权力滥用之程度，目前的问题却是该种权力在实践中的弱化。其表现在，第一，检察一体之独立性亟待加强。现行的双重领导体制首先将最为重要的人事权和财政权权力赋予了地方党政和人大，其次又通过地方党委的政法机构实际上分享了上级检察机关的业务指导权。“条块结合”检察领导体制异化为“条块结合、以块为主”的方式，上级检察机关也仅仅就留下一个残缺不全的“业务领导”之虚名。^[17]第二，检察机关反腐败权威性亟待强化。针对一定级别以上官员的腐败案件，尤其是在大案和要案的查处与侦破方面，纪委监察部门更为占据主导，甚至在某些方面有越俎代庖之嫌，而检察机关所做的工作似乎更多的是对纪委监察部门侦结的案件进行公诉，其侦诉一体化职能所体现的威慑力在大案要案中并不得以真正发挥。当然，现状要得以改观，关键在于如何处理好政党与国家两股反腐败力量间的衔接与调适，将反腐败工作真正纳入法治化轨道。

三、检察机关反腐败职能定位

在笔者看来，“激进派”与“温和派”的对立在于是否要突破现有框架体制，实行反腐败机构的重新建制。个中取舍应着重从以下两个方面予以考察:第一，改革代价是否过于高昂?应从改革的必要性及改革风险两者评估中权衡利弊。如果说对于现有反腐败机构进行整治、改革的必要非常紧迫，且改革造成的风险不致过大，那么综合考量之下该种改革就是值得一试的。从激进派方案来看，“廉政院模式”将全国人民代表大会领导下的“一府两院”格局改造为全国人民代表大会领导下的“一府三院”，宪政格局的改造带来一定政治风险，涉及宪政体制改造，成本巨大。“廉政公署模式”尽管并未如“廉政院模式”在国家架构方面如此极端，然而其在整合各传统部门强大权限之时，也模糊了机构自身的定位，党政合一的超级机关也极易脱离诉讼轨道而排除司法控制，不利于反腐败工作的法治化进程。第二，改革的可操作性亦为一项改革能否付诸实践的现实因素。“廉政院模式”因本身触及宪政改革，基于严格的宪法修正程序，该项改革是否能够得以落实不免存有种种程序上的障碍。“廉政公署模式”涉及纪委监察部门与检察机关，中纪委与国务院等高层性、党纪政律司法等多方面权能整合与协调，是否能顺利达成统一性意见也同样不容乐观。反观“温和派”，其立足于现有宪法、法律框架，强调对现有反腐败主力——检察机关进行改革，从财政、人事、业务等方面着手提出改革方案。相应地，一些折中型方案浮出水面。例如，财政方面应改革现行经费保障体制，县、市地方检察机关的经费由省级检察机关统一拨付；人事方面，省级以下地方检察机关的检察长选举前应事先征求上级人民检察院意见并在地方人大选举；业务领导方面，应以上级检察机关领导为主，兼顾党委领导，党委对具体案件的承办不作过多干预。^[18]

事实上在现行国家预防腐败局勾画创制阶段，对于该拟建机构的性质曾有另外两种呼声:一是由人大产生，与“一府两院”并行。真正体现国家机器的尊严，排除任何外来的干扰和压力。这被认为是最理想的一种模式，但涉及宪法的重新修订。二是预防腐败与惩处腐败放到一起。一步到位，成立国家反腐败局，或者叫国家反贪局，类似香港的廉政公署，而不是现在的国家预防腐败局。随着国家预防腐败局建制的尘埃落定，无论从其名称还是职能分配方面，均体现出其预防协调型腐败机构的基本定位。其主要职责“在于负责全国预防腐败工作的组织协调、综合规划、政策制定和检查指导，以增强预防腐败能力，协调各部门预防腐败的相关工作，形成预防腐败的整体合力”。^[19]国家预防腐败局作为国家专职预防腐败机构，并不具体负责反腐案件执法活动，其设置旨在与《联合国反腐败公约》第6条“预防性反腐败机构”相结合，而与第36条“专职机关”规定的“确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败”性质有根本差异。由此可见，“激进派”的“廉政院模式”与“廉政公署模式”在目前并未得以采纳，惩治与预防分立而治反腐败线路得以明晰。一方面，设置该专职预防腐败中央机构势必涉及与其他反腐败机构预防职能部门关系之理顺整合；另一方面，也为下一步强化国家专职惩治腐败机构独立性及权威性埋下伏笔。正如有学者指出:“在现有的体制下，强调纪检、监察和检察三者的相互合作并逐渐形成统一是更为适宜的、可行的选择。而如何合作，则应当是大力加强检察机关的反腐败职能，使其更加独立和超然。”^[20]在笔者看来，这种反腐败机构设置安排是较为妥当之举措，下一步改革目标应在如何强化现有反腐败主力——检察机关的反腐败职能及其独立性地位方面予以努力。

【注释】

[1]本文系上海市重点学科“刑法学”建设成果（项目编号:S30901）和上海市曙光项目《反腐败国际刑事合作机制研究》阶段性成果。

[2]鉴于国际上有关立法及其学说在“刑事司法协助”概念范围上存有分歧，分别有“狭义说”、“广义说”和“最广义说”。本文采“最广义说”，亦即包含引渡、狭义的刑事司法协助、刑事诉讼移管、相互承认和执行刑事判决在内，其范围等同于国际刑事司法合作。此类立法例或者国际条约可参见1981年瑞士的《联邦国际刑事协助法》、1982年德国的《国际刑事司法协助法》、1985年缔结的《波兰和叙利亚民事和刑事司法协助协定》等，《中国和希腊民刑事司法协助条约》第28条第6项将“刑事诉讼移管”列入刑事司法协助范围之内。

[3]参见http://www.unhabitat.org/cdrom/TRANSPARENCY/html/2d_6.html。

[4]《联合国反腐败公约》第36条“专职机关”规定:“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要的措施，确保设有一个或多个机构或者安排了人员专职负责通过执法打击腐败。这类机构或者人员应当拥有根据缔约国法律制度基本原则而给予的必要独立性，以便能够在不受任何不正当影响的情况下有效履行职能。这类人员或者这类机构的工作人员应当受到适当培训，并应当有适当资源，以便执行任务。”

[5]李秋芳主编:《世界主要国家和地区反腐败体制机制研究》，中国方正出版社2007年版，第2—6页。

[6]陈丽平:《四年磨一“剑”国家预防腐败局成立的台前幕后》，http://cpc.people.com.cn/GB/64093/64371/6263505.html。

[7]林尚立:《以政党为中心:中国反腐败体系的建构及其基本框架》，《中共中央党校学报》2009年第4期。

[8]林尚立:《以政党为中心:中国反腐败体系的建构及其基本框架》，《中共中央党校学报》2009年第4期。

[9]杨宇冠、吴高庆主编:《〈联合国反腐败公约〉解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第210页。

[10]崔敏:《论司法权力的合理配置》，《公安学刊》2000年第3期。

[11]甄贞等:《〈联合国反腐败公约〉与国内法协调机制研究》，法律出版社2007年版，第84—86页。

[12]崔敏:《论司法权力的合理配置》，《公安学刊》2000年第3期。

[13]甄贞等:《〈联合国反腐败公约〉与国内法协调机制研究》，法律出版社2007年版，第84页。

[14]陈光中:《诉讼法新探》，中国法制出版社2000年版，第16页。

[15]甄贞等:《〈联合国反腐败公约〉与国内法协调机制研究》，法律出版社2007年版，第84页。

[16]林钰雄:《检察官论》，法律出版社2008年版，第6—7页。

[17]沈开举:《更加注重从制度上反腐败的深刻内涵——从十七大报告看检察领导体制的重构》，《河南省政法管理干部学院学报》2010年第3期。

[18]甄贞等:《〈联合国反腐败公约〉与国内法协调机制研究》，法律出版社2007年版，第86页。

[19]参见国家预防腐败局官方网站。

[20]姚丽、邱飞:《彰显程序价值提高反腐效能——〈联合国反腐败公约〉对我国刑事诉讼法修改的启示》，陈光中主编:《〈联合国反腐败公约〉与我国刑事诉讼法再修改》，中国人民公安大学出版社2006年版，第79页。