如何理解抽象行政行为之行政垄断

4.　如何理解抽象行政行为之行政垄断？
——吉林省某市政府下发文件指定垄断经营限制竞争。

案情简。

2003年12月1日吉林省某市信息化工作领导小组等五部门联合下发《关于该市信息基础管网统一规划建设管理的通知》。该通知规定，今后该市各信息网络运营企业需要建设的信息基础网管项目，须经市信息产业局审核和综合协调后，统一由市信息公用管网开发有限公司报市规划局审批；各开发区信息基础管网项目也照此办理；所有项目由市信息公用管网开发有限公司持建设工程规划许可证到市建委和各开发区建设主管部门办理施工手续。2004年4月，该市10位人大代表向吉林省工商局举报，反映该市信息化工作领导小组等五部门联合下发的文件对全市信息网管项目建设实施垄断经营，属于滥用行政权力限制市场公平竞争的行为。

处理决。

2004年4月21日，吉林省工商局向参与联合发文的市城乡建设委员会和市规划局发出了“关于建议修改《关于该市信息基础管网统一规划建设管理的通知》有关规定的函”，建议对有关限制竞争的规定进行修改，不得利用行政权力限制竞争。市政府对省工商局的行政建议书极其重视，专派一名副秘书长到省工商局协商，根据商讨意见，明确了整改的态度，并于5月31日以市政府办公厅的名义下发文件，明令废止五部门的联合发文。

法理评。

1.抽象行政行为是否应受反垄断法规制。

抽象行政行为垄断，即行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。抽象行政行为垄断具有迷惑性，形式上以部门规章、地方性法规的方式出现，即给人以合法的面目。《反垄断法》第5章（共六条）对行政垄断行为进行了列举式的规定，主要包括的行政垄断类型有强制交易、地区封锁、限制招投标、限制投资、强迫垄断以及限制竞争的抽象行政行为。这些行政垄断的行为之所以受到反垄断法的规制，其违法性根源在于它们都造成了对经济秩序的破坏，对市场公平自由竞争秩序的限制或者排斥。在此前提下，我们考虑抽象行政行为是否可以受反垄断法的规制，其关键点就在于这种抽象行政行为是否对公平自由的市场竞争构成威胁或损害。

抽象行政行为通常不针对某个特定的对象，而是面向不确定的大众作出，因为适用的普遍性，决定了其一旦实施，危害面更宽，影响更大。在实践中，地方政府及部门也常以这种方式实施某种垄断。作出抽象行政行为是行政机关特有的权力，因此遭到滥用的可能性也更大。本案中，吉林省某市信息化工作领导小组等五部门正是利用下发通知的方式，意图对信息网管建设项目实施垄断经营，这种抽象行政行为的实施，对信息网管项目建设市场的公平竞争以行政权力干预的形式予以破坏，侵犯了其他同类经营者的市场准入权，也践踏了消费者进行自主选择的权利和机会，应当受到反垄断法的规制。《反垄断法》第37条规定：行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。这表明，立法已经把抽象行政行为纳入到了反垄断法调整的范畴。

2.所有类型行政垄断都应受到反垄断法规制吗。

刚才已经提到行政垄断之所以被反垄断法规制，是由于其造成了对经济秩序的破坏，对市场公平自由竞争秩序的限制。

首先，市场机制的自我调节与自我纠错机制具有自发性、盲目性，这需要公权力介入到经济运行中来以弥补其不足，由此产生了行政权对经济运行的调控与管制。行政垄断与他种垄断的区别主要在于市场支配力的产生以及对自由竞争秩序的危害，并非源于经营者自身的自由竞争的结果，而是通过超市场的力量，即行政权对经济进行干预形成的。

其次，行政权的享有与行使者对于经济运行的介入，原是以客观的理性的角色引导经济运行。但现实中有着利益牵连时，行政主体为个别主体的利益而破坏市场应有的竞争秩序，人为地设置市场障碍而限制、排除或妨碍经济运行中的自由竞争，行政垄断也就形成。从这一点上来说，行政垄断与经济垄断所产生的后果完全相同，都是对自由公平竞争秩序的破坏，是对消费者福利的掠夺，是对社会公共利益的蹂躏。行政权介入经济运行若没有造成对市场竞争秩序的破坏，这种行政权的运行并不必然为反垄断法所规制。

在一些行业和领域，存在着大量国家垄断的现象，从广义上说，国家垄断也是一种行政垄断，之所以不受反垄断法的规制，是因为其具有法律上的依据，是一种合法的政府管制。比如在邮政行业，如果政府不对其垄断，那么边远山区可能因为缺乏经济利润而没有市场主体愿意提供邮政服务，这使政府有必要通过国企垄断为其提供普遍服务，同时限制邮政服务的价格，防止递送价格过高造成负面影响。国有邮政服务的垄断专营和政府对其他市场主体的排斥性管制，就是由《邮政法》合法授权的，就不是反垄断法规制意义上的行政垄断了。

因此，并不是只要运用行政权力实施垄断，就是反垄断法意义上的行政垄断。是否属于行政垄断要看其是否具备违法性根源，即是否产生限制、排除竞争的效果。此外，另一评价标准是这种限制或排除竞争的效果是对公共利益有益还是有害。

3.如何规制抽象行政行为垄断。

立法上，规制抽象行政行为垄断的立法目标基本明确，但同时，如何执行该法律规定及该规定将产生何种法律效果又让人产生新的怀疑。这种行为没有单独的纠错机制，即如果发生抽象行政行为垄断，反垄断执法机关有何权力、依何种程序制止该种垄断，这些问题在我国《反垄断法》中没有清晰的答案。按照该法第51条之规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正，反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。上级机关责令改正后组织能否改正，反垄断执法机关提出的建议有多大的约束力等都很含糊。另外，国务院下属的机构从事该种行为的，上级机关就是国务院，而国务院处理有关垄断事务的机关是反垄断委员会，实则是在反垄断执法机构体外无效率循环一周，又回到反垄断实施系统内。这反映出，在我国规制抽象行政行为垄断的最大问题是其如何实施的问题。

此外，在现实中，政府常常通过会议纪要、下发通知、会议决定之类的抽象行政行为来达到行政垄断的目的。行政法上规定，只有针对特定对象的具体行政行为才可以进行诉讼，而很多针对不特定对象的抽象行政行为则钻了法律的空子。在反垄断法中，将排除限制竞争的规定列为反垄断执法的对象，具有很大的进步性，为在行政垄断层面上的抽象行政行为进行法律规制提供了依据。但是这样的规定仍然过于笼统。因此，在今后的实践和立法中，进一步完善和增强反抽象行政行为垄断的可执行性，是反垄断法的一个任务，更是行政法对于抽象行政行为法律规制面对的问题。

俄罗斯反垄断法所规定的行政垄断也包括抽象行政行为，并且确定了两种规制机制：行政机关制定的涉及竞争的法律规范，需要经过反垄断机关同意；仲裁法院对抽象行政行为效力具有最终认定权。这两种矫正机制值得借鉴。另外，如果认定抽象行为无效，行政机关承担什么责任，俄罗斯反垄断法对此也没有明确规定，这被俄罗斯理论界认为是立法中的公开缺点。颁布的具有限制竞争性质的规范性文件不承担法律责任，意味着违法但不受惩罚。其实，在俄罗斯，评价抽象行政行为的反竞争性是非常复杂的，它反映了各种不同利益团体的对峙。上述的“不承担法律责任”不等于不受任何约束。俄罗斯权力机关颁布反竞争的规范性文件，一经法院或反垄断机关确认，该权力机关的形象和威信将受到影响。一般法律规范实施所依赖的“处罚”在这里被通报批评、宣传教育代替。近些年来俄罗斯为防止行政垄断行为所做的工作，就是加大行政机关注重威信的积极宣传，严格考核制度，加强行政首长和权力机关人员的职业学习。这些工作产生的效果是潜移默化的。⁽⁴⁾现在，俄罗斯行政机关领导人已经在守法观念上有了重大变化。对于我国《反垄断法》也没有对抽象行政行为垄断规定单独明确法律责任的情况，俄罗斯的这种做法值得借鉴。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第三十七条 行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。

《中华人民共和国行政诉讼法》（1990年10月1日。

第十二条 人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼。

（一）国防、外交等国家行为。

（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。

（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。