法治化与形式理性

第一节　法治化与形式理性

一、论证的有限理性及应对

法律论证被放在优于获取结论的地位，这是法律理性决策的基本思维。不过，法律论证本身是一个极其复杂的过程，除了上一章中从论证过程与论证结果的外在视角考量，其实，那种从内在视角出发的论证过程本身，更是经久不绝地引起争议。

沿着内在视角，不同主体作出法律理性决策的前后，都以各种方式获得论证信息。比如，立法的意见和建议征集、行政的听证会和调研，以及司法的后果论辩、制度利益和体系解释的考量等。这样做的目的，无非在于提供论证的充分信息，以让作出的决策不容置疑。然而，过于理想的所谓充分信息下的决策模式根本不存在：一方面，供以决策的信息是不完备的，即使运用概率决策也要考虑许多意想不到的复杂因素；另一方面，供以决策的信息又是不对称的，参与决策的各方可以策略地使用信息实现自己的利益。可见，信息是策略而非中立的，信息量的增加并不意味决策质量的提高。任何人都不能假设自己是一个完备的理性决策者，于是，需要比较分析各种不同的论证方案，并指出不同方案的优势和缺陷；需要从法律与社会的横断交叉面，判断论证是否会产生预期效果及产生哪些效果，仍然存在什么问题、问题如何产生以及如何解决问题。

显然，“有限理性”成为法律论证的一个关键词。有限理性，是美国学者赫伯特·西蒙在20世纪50年代，为解决经济理论中有关充分理性假设的难题提出的。它的基本思想是：人们信息加工的能力是有限的，所以，人们无法按照理性模式去行为，即他们没有能力同时考虑所面临的所有选择，无法总是在决策中实现效益最大化。

那么，论证的有限理性应当如何应对？实际上，马克斯·韦伯很早就提出了形式理性和价值理性相互分离的方法：①所谓形式理性，就是让论证具有精确计算的外在结构、逻辑推理和固定程式等特点。其内在理路是，如果决策前无法借助充分信息获得确定性，那么，挽救不确定性的方案就是通过合乎标准的论证，依靠预测性增强作出信息反应的能力，提高决策效益。②所谓价值理性，就是通过论证“伦理的、政治的、功利主义的、享乐主义的、等级的、平均主义的或者某些其他的要求”，^[1]衡量决策的合理性。显然，它的论证标准是多元的，不具有形式理性那样精确计算的属性。相对于形式理性的内在理路，价值理性认为，既然存在缺乏充分信息的不确定性，人们还不知道未来会发生什么，那么，试图通过法律形式化以对信息作出反应，事实上不能提高决策效益。所以，不宜对形式理性寄予太多寄托，否则会影响思维的适应性。

可见，基于有限理性的法律论证，形成了形式理性与价值理性两条线路。它们谁先谁后，长期以来成为法律论证领域中极其重要的争议性问题。从核心命题的角度，形式理性回答的是“法律是什么”的问题，而价值理性回答的则是“法律应当是什么”的问题。另外，从广义的范畴上，前面几章谈到普遍正义与特殊正义、法律真实与客观真实、内在事实与法律规则、正当程序与实体公正的关系，其实都与这个问题有关。

张学英诉蒋伦芳遗嘱继承案

1963年，黄永彬与蒋伦芳结婚，婚后未育。此后，黄认识了张学英并与之同居，蒋发现后劝告无效。1996年，黄、张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的退休金生活，并曾共同经营。2001年，黄被确认患晚期肝癌，在即将离开人世之际，张不顾旁人嘲讽而以妻子身份守候于病榻旁。黄遂立下公证遗嘱，将其住房补贴金、公积金及所售住房的一半、手机等财产遗赠给张所有，骨灰盒亦由张负责安葬。待黄去世后，张持遗嘱向蒋索财产和骨灰盒，遭到拒绝，即向四川省当地法院提起诉讼，请求被告蒋依继承法规定履行遗嘱。

当地的泸州法院经审理认为，尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回了原告张的诉讼请求。

法院负责人在接受采访时认为，继承法、婚姻法这些特别法的规定都不能离开民法通则的指导思想。法官不能机械地引用法律，而应该在充分领会立法本意的前提下运用法律。在判决本案时，法官直接引用民法通则的基本原则，而没有机械地引用继承法的规定，是合情合理的。如果依照继承法的规定，支持了原告的诉讼主张，那么也就滋长了“第三者”、“包二奶”等不良社会风气，而违背了法律要体现的公平公正精神。

可以说，上面案例涉及的法律规定相当明确，而且遗嘱本身也真实合法有效，只要严格把法律的一般规则适用于个案的要件事实，就完全可以得出非常确定的判决。不过，该案思维却体现为一个价值理性优先的法律论证过程。其理由就是，如果按照形式理性的论证，可能导致“第三者”、“包二奶”等不良风气，将使个案结果的价值理性被过度牺牲。不过，此案给我们带来了很大困惑，究竟什么情况下适用形式理性思维，又在什么情况下适用价值理性思维？本案中法律论证是否值得商榷，到底应是形式理性优先还是价值理性优先？解答这些问题的关键，最为本质地在于如何处理法律与道德这对核心范畴。当然，价值理性涉及的绝不仅是道德，而且还包括良俗、政策、宗教以及民众意愿等。不过，鉴于道德在价值理性中所处的核心地位，本章下面拟通过重点论述法律与道德的问题，勾勒出形式理性与价值理性的关系轮廓。

二、道德与法律的再认识

从法律论证的内在视角廓清法律与道德的关系之前，有必要先澄清它们的概念是什么。

（一）法律应当是什么

《法律的概念》第八章伊始，哈特就开门见山地再次重申，法律是第一性规则和第二性规则的结合。一个法律是否有效，不在于它是否有道德基础，而在于它是否获得作为第二性规则核心的承认规则认可。可见，批驳了奥斯丁的法律效力来源于主权者命令的学说后，哈特没有退向自然法的那种让道德成为法律基础的立场，而是仍从法律实证主义的框架，富有创见地为法律效力提供一个新的标准，此乃对法律实证主义的最大贡献。可是，只是结合第一性规则和第二性规则，尚不足以说明法律概念的全部。

事实上，法律还受道德影响。根据哈特对于规则的内在方面和外在方面的区分，民众可分为从内心服膺于法律的人与被迫接受法律的人，法律作为强制权力的存在，只有让前者居多才能被称为是好的法律，才能保持底线正义的平衡。其根本原因在于，从简化的第一性义务规则控制的社会，到拥有立法、审判的第二性规则控制的世界，虽然带来了变革、确定和效率，同时所付出的代价是，依赖第二性的立法和审判规则所集中起来的权力，有可能会压制住民众，保证法律离开民众支持仍可施行。一旦这种可能成为现实，就像滑坡效应那样，法律很可能会走向邪恶，出现德国纳粹、日本军国主义那样的灾难性后果。所以，法律的概念包含了道德因素，它让接受法律权威的人是从内在方面出发来看待这些权威，并能以法律和道德共同的规范性语言来表达他们对这种权威的看法。

哈特的胡克与赛利对话

为了说明法律中隐含的道德因素，哈特在《法律的概念》第九章第三部分举了一个特定环境的道德体系下，奴隶不被视为法律上的人的例子。源于奴隶社会奴隶在法律上只是物品，而不具有人格，所以，这种看法在奴隶主集团的道德上被作为习惯，长期保留了下来。于是，哈特例举胡克当被问到轮船锅炉的爆炸是否伤着人时，他回答到：“没有，只炸死一个黑鬼。”赛利接着说：“好，这很幸运，因为有时人们会受伤的。”上述回答和评论暗含了传承下来当时流行的一种习惯道德体系。直到胡克吃苦后才发现，时过境迁，这种遗留下来的不把黑人当作人的想法，已被看作是严重的道德过错，随之而来的可能是面临道德过错导致的一系列不利后果。

（二）道德应当是什么

道德是什么？回答这一问题的第一个小问题是，道德是否等同正义？如果持肯定回答，那么前面第四章中的普遍正义与特殊正义之辩，将是道德的所有内容。但情况并非如此，哈特精辟地指出，正义只是道德的一个片面。正义与公平是同位语，是指在相互关系中个人享有平等或不平等的份额或地位，其通俗的表达就是“同样情况同样对待、不同情况不同对待”。当然，何谓同样情况与不同情况，认定标准较为复杂，对此前一章有关判例法中的必要事实和区别技术的叙述，已经有所交待。此处需要明确的是，道德的蕴涵远比正义更为广阔，它不仅可以用来确定个人的相似性和差异性（正义），而且可以对这种个人的相似性和差异性加以肯定或否定评价（善恶）。比如，即使纳粹法可以做到对治下民众一视同仁，它在道德的善恶标准上也会被加以否定评价。

基于相似性或差异性的正义维度

恐怕没有任何一个词汇像“正义”那样自古到今有着数千种的解释。但是，法律上从相似性和差异性角度出发的正义维度，至少包括三个方面：

1.分配正义：这里指机会均等，而不是绝对平均主义。

（1）现实中，因主体先天的要素禀赋导致的差距，包括：智力水平、健康状况、家庭出身、教育背景、生存环境等，可给予底线补贴，比如，取消农村义务教育学杂费、西部大开发、城乡统筹的社会保障，取消城市用工歧视政策等。

（2）但是，若是权力市场化带来的差距，或是社会利益机制扭曲带来的差距，则是很难弥补的机会不均等。

a.权力市场化的典型表现有：群体性事件可能表现出的对政府不信任的信号波及效应；从传统的受贿直接谋取不正当利益的官员腐败，到开始出现提供政府虚假信息而获利的隐蔽权力寻租，转而更加不显山露水地受雇于利益集团专门制订部门规章的立法腐败；以及电信行业、石油产业乃至疾控中心的疫苗利益链等。

b.社会利益机制扭曲带来的差距包括：改变规划乱批乱建钢铁产业、滥施采矿的黑煤窑兴起、炒房囤地的投机获利甚至财富畸形积累产生了马太效应的无规则博弈；无锡太湖蓝藻暴发事件、云南阳宗海砷污染事件以及珠江北江镉污染事件等生态的急剧恶化；以股票期权收购、管理层收购为主要方式的国有资产流失；生产假冒伪劣、建筑偷工减料等诚信道德的沦丧等。

2.交换正义：即平等主体之间的等价交换。具体表现为：

（1）反对垄断，比如，微软浏览器与视窗捆绑销售导致美国Linxe系统的流行；中石油与中石化从原来的垄断统价走向限价竞争。

（2）反对倾销，比如，浙江皮鞋在欧洲以低廉大行其道而遭欧盟禁销案，美国提出所谓的无缝钢板反补贴案。

（3）反对贸易壁垒，比如，中国加入WTO前的政府关税偏高，造成部分国外进口产品如汽车的价格较高。

（4）反对利用资源优势进行不平等交易，比如，阿拉伯世界利用储油优势任意影响国际油价，证券市场的幕后交易操纵股票价格等。

3.赔偿正义：利益受损后的公平补偿或赔偿。可能包括：

（1）补偿的恢复性衡量标准，比如情事变更所导致违约赔偿的浮动调整；邻人无因管理而致人伤害或财务损失的减免责任。

（2）赔偿的补救性与惩罚性的区分，比如人身伤害的精神损害赔偿依据伤残等级划定。

（3）恰当理解消费者权益保护法规定店家涉嫌欺诈的双倍赔偿、最高法院预售商品房司法解释针对“一房二卖”类似现象规定已收房款应双倍返还、食品安全法的一赔十高额赔偿等。

第二个小问题，道德与法律的范畴是什么？法律属于制度范畴，道德属于社会意识范畴。道德所调整的范围比法律广泛得多，它不仅调整人的行为，而且包括人的思想、品格和动机等；道德的内容侧重于义务而不是权利，但法律的内容是权利和义务并重；道德的内容约定俗成，相对原则和抽象，不像法律强调国家制定和认可，要求精准、确定。与此同时，道德与法律的范畴也有许多重合，甚至可以说大部分的道德都为法律所承认，所以，就会出现“履行道德义务仍像服从法律一样，不是一个应受赞扬的问题”。^[2]

道德与法律的范畴图示

道德与法律既有各自独立的范畴，又有重合的部分。所以，不能把道德与法律简单混淆，把属于道德的问题当作法律问题处理，抑或把法律问题当作道德问题对待。否则，就会导致将不道德行为与违法行为、道德责任与法律责任混为一谈。当然，也不能把道德与法律的区别绝对化，甚至否认它们之间的必然联系。

第三个小问题，道德不同于法律的特性是什么？哈特把道德形式分为狭义和广义，狭义的“道德责任与义务”是被作为道德的基石，它主要包括四点要义：①重要性。道德被视为是应予维持的具有重要意义的东西，它为全社会所周知（比如屠杀、侵略、虐待等）。②非有意改变。虽然法律变动会影响道德，但道德不能由立法直接改变，甚至是法律往往输掉与根深蒂固的道德较量（对法律中同命不同价的质问等）。③道德罪过的故意性。对于无意识（精神病人、梦游杀人等）和尽力采取了预防措施的人（正当防卫等），他们即使违反道德也可免受道德责罚。④道德强制的形式。道德的实施是靠舆论和传统（良知、悔恨、唾弃、仇视、乡规民约、样板模范等），而不是像法律那样依赖强制力执行。与此同时，广义的“道德理想”，不像义务那样被视为当然，而是被当作值得褒扬的成就（仁爱、慈善等），英雄和圣人是做得比义务更多的那些人中的典范。^[3]

第四个小问题，道德的什么内容才能进入法律调整范围？除了上述道德的内容，哈特在道德内容上创造性地又指出一个事实：为了人类相互之间能够共同生存所付出的代价，起码是应让道德中符合“自然法的最低限度的内容”，进入法律的视野内被调整。而最低限度的标准包括：①人的脆弱性。因为每个人都担心遭受攻击，所以勿杀人伤人的法律和道德才能维持。②大体上的平等。任何人都没有强大到无须与他人合作仍能让人服从，故而应有一种相互克制和妥协的制度，它是法律和道德的基础。③有限的利他主义。由于人的大部分时间处于利己和利他之间，且利己的可能性更大，所以要有基本的法律和道德加以规制。④有限的资源。资源是有限的，因而要法律规定静态的财产权固定每个人所拥有的资源，以及借助动态的债权等让人获得生存所需的资源。⑤有限的理解力和意志力。不是所有人都愿意为生存而服从长远利益，不少人只顾眼前利益，因而道德和法律都需要确保那些自愿服从的人不致牺牲给那些不服从的人，以建立起强制的自愿合作。^[4]

三、服从法律与形式理性优先

探索道德和法律的“能见度”，它从内在视角为审视法律论证中的形式理性与价值理性，提供一个绝好的平台。无论是哈特对法律和道德概念的解析，还是他对法律与道德关系的界定，都足以把法律论证思维中具有举足轻重地位的形式理性和价值理性问题引向深入。

哈特的道德阐释

作为法律实证主义的代表人物，哈特通过对法律与道德的概念与关系的解析和界定，坚守了实证主义的基本立场：法律是一个相对封闭的逻辑体系，法律效力的标准不是道德。所以，“法律是什么”与“法律应当是什么”两个核心问题之间没有必然的联系，即使法律违背道德，它也仍然是法律。只不过当法律违背影响社会维存的“自然法的最低限度内容”的道德时，它会遭到唾弃，不过，这也仍不影响它从实质上被视为是法律。可以说，作为以往法律实证主义代表的奥斯丁的法律命令说，是从法律的“强制性”角度，划时代地让法律从哲学母体中独立出来，所强调的是法律的压迫一面；作为新法律实证主义（也称为新分析法学）代表的哈特的承认规则说，则是从法律的“服从性”角度，更加高屋建瓴地把法律理解为一个包括了内在方面的规则体系，即认为法律在道德元素上至少应拥有“自然法的最低限度内容”，换言之，只要法律拥有这一底线的道德元素，它就没有理由不被服从，因而强调的是法律的服从一面。

强调对法律的服从，无疑是哈特该部经典绕不过的门槛，它的所有内容都涉及了这个问题。当然，这与法律实证主义产生的时代背景有关，因为那时资产阶级的任务不再是像文艺复兴时期，需要借助于自然法学的“天赋人权”、“社会契约”等理念推翻封建王权，而是急待巩固新建的资产阶级政权，所以应运而生的法律实证主义任务，就不是破坏而是维护既定秩序。无疑，这一思路的潜在含义是把法律和道德相互分离开来，唯以承认和聚焦现实中的法律存在，而不再是挑战和否定它。不过，哈特的过人之处在于，他通过划分法律的外在方面和内在方面，把自己的承认规则与奥斯丁的法律命令区别开来，他的理论中的一系列关键词，诸如“义务规则”、“承认规则”、“内在事实”、“自然法的最低限度内容”，无不与内在方面挂起钩，毋宁说都是旨在告诉我们：服从法律的理由是什么。

正是立足于“服从法律”的基调，使得哈特的论述没有以强制力为后盾的挞伐战乱、政权更迭的火药味，而是以一种中性的语义分析方法，描述为何需要服从法律。当然，根据马克思主义的法学理论，尽管这一理论的基调仍然存在严重问题，比如，哈特强调不必硬加入一个主权者，也不必强调强制力的威慑作用等，但是，他提出的服从法律的基调，至少反映了和平环境下走向法治之路的一个重要侧面，即法治国的实现应关注法律的内在方面（良法），才能保证让人服从。可以说，哈特的把法律与道德相分离，又强调服从法律的基本立场，从根本上就是法律论证思维中的形式理性优先思路。

不过，哈特对于法律与道德关系的论述，表现出他对传统法律实证主义的批判。尤其是把道德的因素带进法律的新思维，就足以说明他并不把形式理性与价值理性视为相互排斥的范畴。就像理论与实践、理想与现实一样，它们仅仅是视角的区分和分立，虽然不是完全一致和相容，但在绝大多数方面相互契合。“每一个现代国家的法律工作者处处表明公认的社会道德和广泛的道德理想二者的影响。这些影响或者是通过立法突然地和公开地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。……法律反映道德的其他方式是数不胜数的，但对它们仍未充分研究。法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。”^[5]所以，法律论证思维中的形式理性优先，前提必定是容纳了价值理性的，只有在少数情况下才会出现不相容。所以，与其说形式理性与价值理性不同，不如说它是价值理性的特殊形态。形式理性意味着把价值理性尽可能地转化纳入可估量的形式理性体系，并借助于这个体系来实现价值理性的要求。其实，以哈特为代表的新法律实证主义，也正是以这样的独到眼光来看待形式理性优先的论证思维的。

现代法律中的形式理性是什么

法的形式合理性，意味着为法律制度提供某种确定性，虽然由于种种复杂的原因无法做到制度层面上的完美绝伦，却可以运用一系列法律技术实现法律本身的可预见性，从而唤起绝大多数社会成员的支持与合作。

（1）现代法律是预先设定各种形式化的概念和范畴，再通过司法过程将之适用于需由法律调整的社会关系。现代法律应当具有一个储藏着众多法律概念和范畴的仓库，并且足以达到完备的程度，不仅有那些会被频繁使用的概念和范畴，而且也有一些以备一时之需的概念和范畴。它们都是形式化的法律符号，所指向事物的个性特征都被去掉了，而仅是把那些在法律上有意义的因素抽象出来。比如，“交付”的是一件普通物品还是一个传家宝，这对具体的当事人而言也许是最重要的事情，而法律关心的只是被交付物品是否符合约定，是否存在某种抗辩权等可以被法律符号涵盖的因素。

（2）现代法律是依据逻辑严谨的法律推理和思维进行事实和法律证成。某些古代法律制度也存在一些形式化规则，如神明裁判、决斗定罪、水火取证等，但它们属于非理性的形式化规则。现代法律则是遵循理性的逻辑严谨的形式化规则，即所谓法律推理和思维。它要求运用法律事实而非客观事实，去实现某种法律效果。例如，一个物品转移占有的行为，如果是依据买卖合同而进行的，且不存在无处分权等法律禁止的情形，就会产生物品所有权转移的法律效果。

（3）现代法律是通过法的形式化做到类似案件类似处理。形式化的法律是可以预计的，不管那个与案件处理结果利害相关的人的身份或财富，也不管扮演主持正义的司法者角色的价值偏好、政治倾向、哲学观念或生活经历等，这些不属于被涵盖于法律概念和范畴之内的个性化因素，都应当被禁止进入法律推理和思维过程之中。一旦允许它们进入推理过程，法律就会立即失去可预计性，司法领域也就会因此变成一个被变幻莫测、反复无常的偶然性所支配的王国。^[6]

正如亚里士多德所说：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”^[7]可见，正是法律的“内在方面”的存在，使得良法之治下的形式理性优先成为法律论证的导向思维。同时，它也决定了人们为何服从法律。哈特的这一杰出理论贡献，让长期以来缠绕在以往法律实证主义头上的对纯粹意义的法律的责难得以舒缓，同时，疏通了通过形式理性迈向现代法治的道路。

四、道德较量与价值理性的临界

归纳而言，作为形式理性与价值理性的核心，涉及法律与道德的问题主要形成了两种对立观点：一种观点认为法律必须建立在道德基础上，两者不可分离。另一种观点认为法律可与道德分离，对法律的评价与对法律的描述并不必然一致。虽然哈特所代表的新法律实证主义仍坚守后一种观点，但他已关注到道德对法律的影响，乃至修正认为极端违背道德的法律，只是徒具法律形式而可不被执行。换句话说，虽然形式理性优先仍是法律论证的导向思维，但是，加入道德较量，可以让价值理性思维在临界点上适度发挥作用。

接下来的问题是，什么情况下的临界点可让价值理性思维发挥作用？第一类情况，是在法律的确定性背景下的临界点，即如果价值理性与具有确定性的形式理性发生冲突，可以在严格条件下牺牲一定程度的形式理性来挽救价值理性。

相对于形式理性优先的法律论证，价值理性成为主角必定是在例外的临界情况下才出现的。毕竟价值理性下的道德较量可能会渗入更多的论证决策者的个人情感、变化多端的政策和社会情绪以及任何其他偶然性的复杂因素。为了防止价值理性适用时可能出现法律的反复无常和不受限制的滥用，临界点上的价值理性的严格适用，至少需要“同时”满足三个条件：①恪守形式理性将会违背法律制度的根本目的。如果需要牺牲形式理性来保全价值理性，那么它也是立法预料之中的无奈之举，它是制度伦理计划之内所付出的必要成本。为了实现更大的道德之善或避免更加令人难以忍受的不道德之恶，牺牲一定的形式理性是不得不付出的代价，这符合法律制度的目的。当然，鉴于社会生活的无限复杂与人类思维的有限理性，需要防止走向极端，即对形式理性的牺牲超出了立法预料的范围，也超出了制度伦理的整合性所能够允许的计划，因而背离了法律制度的目的。②倾向于价值理性能得到更抽象的理念或原则支持。扩大或缩小形式理性的疆界以关照一下价值理性，虽然这种做法或多或少偏离按字面意思所理解的法律规则，但它如果能从更抽象的理念或原则中获得解释，那么法律大厦的根基其实没有受到不可修复的破坏，法律制度自身所具有的弹性和整合机制，不仅可以协调实现更大的道德之善，而且可以在自我调整之后仍保持逻辑连贯性。③例外的价值理性主角论证具有示范效应。作为特殊情况下的价值理性优先思维，其内在事实和裁判规则都足以被作为今后类似案件处理的样板，以实现同样情况同等对待的形式理性，而不是“只此一次，下不为例”。否则，就谈不上什么服从法律，谈不上什么合法性，更谈不上什么法律之内的道德性。

里格斯案与张学英案的法律论证对比

无疑，前面所提到的两起案件在这里找到了交汇点，两者都是在法律具有确定性的背景下，让价值理性思维成为主导。那么，它们是否都符合作为例外的价值理性优先的三个条件？

根据德沃金所举的里格斯继承案的论证过程，厄尔法官认为，①如果依据纽约州法律作出判决，无疑是鼓励杀人犯可以不择手段地去继承遗产，将会有违立法的真实意图；②他所援引的那条任何人不能从其自身过错中受益的古老原则，即可视为是倾向于价值理性判断后所能得到的更权威的原则支持；③而他提出法官应构思出一种与普遍渗透于法律之中的正义最为接近的法律，以维护法律体系的统一性，显然又是在保证所确立的裁判规则可以被今后类似案件所适用。可见，该案符合作为论证临界点的例外适用价值理性三个条件。

而对于四川泸州的张学英遗赠案，该案判决书虽只是极简论证，但其法院负责人面对新闻机构的判决后语提供了分析依据。我们不仅要质疑：①该案以公序良俗的价值理性替代形式理性，是否达到了不如此为之，将是令人难以忍受之恶？②所谓的剪除“包二奶”、“第三者”的不良风气，是否足以构成违反公序良俗原则？从某种意义上，又如何防止妨碍恋爱自由的情况出现？③如果抛开法律而以原则审判，将使婚外赠与和家室代理的制度实施陷入困境，因为受益人必须判断让其受益的主体道德是否为善，否则受益状态就始终处于不确定状态。于是，宣告因主体道德有瑕疵而认定其赠与行为无效，是否具有示范效应？显然，根据以上价值理性的适用条件，面对该案判决的三个质问，仍然值得推敲。

第二类情况，是在法律的不确定性背景下的临界点，它也是先考虑价值理性，不仅不要牺牲法律的形式理性，反而会强化法律的形式理性。

这种价值理性成为主角的例外，无非是出现了“法的空缺结构”的那六种情况。法的形式理性没有提供足够的确定性，无疑需要根据价值理性来加以衡量，借助法律的目的和原则来进行法律论证。其实，无论是处理疑难、边缘案件，还是行使自由裁量权，它们都不是为了价值理性而放弃形式理性，而是强调法律的形式理性应当具有“开放结构”的特点，能够在“空缺地带”之处运用价值理性自动进行修复和填充。只要价值理性主导的法律论证，能够做到让今后的同样情况同等对待，使所形成的裁判规则对后来的个案处理具有约束力或指导力，那么，这种修复和填充就会起到把价值理性进一步转化为形式理性的作用，从而使法律制度的形式合理化和相对确定性一点一滴、集腋成裘式地得到增强。

显然，从以往慑于武力或惩罚的被迫服从，到提出法律的“内在方面”让人从内心真正的服从；从推出法律的“承认规则”及其修正后补充的“内在事实”，到作为法律与道德共同因素的“自然法的最低限度内容”，哈特为我们精心描绘了形式理性与价值理性之间富有弹性的相对分离之图。他的那种在法律的概念中加入道德较量的理念，把价值理性带向了法律论证的临界点。但是，哈特提出的这些概念是如此模糊不清，让人只是了解到一个梗概，使得当遭遇到身边的棘手疑案时仍会一筹莫展；同时，如若缺乏刺刀见红的对立观点的交锋与论战，也无法具有那种一下洞穿七札的穿透力。幸运的是，哈特所处的时代，使他处在战后复兴的自然法学与新法律实证主义的最激烈的碰撞漩涡，以及转折性的发展潮流之中。而他也是在与诸如富勒、德夫林和德沃金等许多法学名宿的交锋中，修正和升华了他的法律思维观，终成一派宗师。前面的第六章第一节中，我们已介绍了哈特与德沃金的对决，本章的后面两节，我们将主要围绕哈特与富勒，哈特与德夫林的论战，继续把哈特的法律与道德观引向深入。