渎职罪的立法完善建议

(二)渎职罪的立法完善建议

基于我国现行刑法在渎职罪立法中所存在的缺陷，借鉴国外及我国澳门等地区立法的有益经验，笔者认为在刑法修正时应对渎职罪作如下完善:

1.将渎职罪主体由“国家机关工作人员”改为“公务员”。

基于渎职罪主体在立法上存在的缺陷，结合中国目前相关行政立法现状，有必要将渎职罪的主体直接修改为“公务员”。其理由如下:

(1)能保持法律之间的协调统一。2005年4月27日第十届全国人大常委会第十五次会议通过了新的《中华人民共和国公务员法》，该法于2006年1月1日起施行，该法明确规定了公务员的概念，即是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。因此，刑法及其他法律在涉及国家机关工作人员这一主体时，就应该在相关法条中引入这一概念，与公务员法相适应，而不应再使用国家工作人员或者国家机关工作人员的概念，以保持法律之间的协调和统一，避免不应有的歧义，否则不仅国家工作人员和国家机关工作人员的概念的争论还没有定论，还涉及与公务员的区别与联系，使问题更加复杂。⁽¹³⁹⁾

(2)能使很多司法实践中对渎职罪主体认定的难题迎刃而解。受国务院委托，人事部部长张柏林在十届全国人大常委会第13次会议上就公务员法草案作说明时指出，按照草案规定的公务员范围，对下列几类人员宜作以下具体落实:法官、检察官纳入公务员范围的同时，根据其职务特点，草案规定另行设置法官、检察官职务，与法官法、检察官法相衔接;民主党派机关工作人员与共产党机关工作人员一样纳入公务员的范围;人民团体、群众团体的工作人员，鉴于其性质虽不同于国家机关工作人员，但管理上历来属于干部范畴，草案仍按现行做法，规定对其参照公务员法进行管理。因此，公务员的概念基本包含了当前刑法及相关司法解释的内容，使很多司法实践中对渎职罪主体认定的难题迎刃而解。⁽¹⁴⁰⁾

(3)符合国际有关渎职罪的立法例。从其他国家的有关渎职罪立法来看，大多使用了“公务员”这一概念，因此，将渎职罪的主体修改为“公务员”也是符合世界刑事立法的趋势的。

2.将滥用职权罪与玩忽职守罪分条设立。

滥用职权罪的主观恶性比玩忽职守罪的主观恶性大，在处刑上应比玩忽职守罪重一些。现行刑法将两罪列入同一条文并配置相同的法定刑。实践中，为了避免滥用职权罪与玩忽职守罪适用相同法定刑，往往通过“宣告刑”的途径予以一定程度的弥补。但通过刑事立法对严重危害社会的行为予以否定评价的原则精神却不能体现出来。解决这一问题的根本途径是将滥用职权罪与玩忽职守罪分列，并配置不同的法定刑。⁽¹⁴¹⁾

3.采用叙明罪状，明确滥用职权罪和玩忽职守罪的特征。

为了使滥用职权罪和玩忽职守罪的构成要件更加明确具体，以统一认识、减少歧义，在刑法修正时，应该将滥用职权罪、玩忽职守罪由现行的简单罪状修改为叙明罪状，具体内容上应当明确客观方面和主观罪过两要素。滥用职权罪的罪状可设计为:“公务员故意超越职权，擅自决定、处理其无权决定﹑处理的事务，或者故意违法处理公务，处……”玩忽职守罪的罪状可设计为:“公务员严重不负责任，过失地不履行或不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处……”

4.将滥用职权罪由“结果犯”修改为“情节犯”，不再将“徇私”、“徇情”或“徇私舞弊”作为渎职罪的一个构成要件加以规定，而作为渎职罪的从重处罚情形之一。

根据我国刑法规定，滥用职权罪是结果犯，“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”是滥用职权罪的构成要件。现行规定既与渎职罪所侵犯的客体不相吻合，也不利于对滥用职权罪的惩治，并且也与后面的一些特殊条款的滥用职权罪不相协调。所以有必要修改滥用职权罪的构成要件，将结果犯修改为情节犯，即实施滥用职权行为的，情节严重的，就可以构成本罪。

鉴于刑事立法将“徇私”、“徇情”或“徇私舞弊”规定为渎职罪的构成要件，既与犯罪构成理论有冲突，在司法实践中也缺乏可操作性。因此，应当取消将“徇私”、“徇情”或“徇私舞弊”作为渎职罪的构成要件，而是将其作为渎职罪从重处罚的情形。

5.削减渎职罪中一些不必要的特别条款。

针对我国刑法渎职罪的一般条款与特殊条款之间的重复规定过多，罪名设立繁杂，造成刑法不必要臃肿的缺陷，并且在具体设立上也违背特别条款设立的一般原则，建议在保证不造成法律漏洞的前提下，大幅度削减特别条款，以提高立法的效率和科学性。具体做法是:除保留滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、徇私枉法罪等具体罪名外，其他特殊的渎职罪名的立法条款都可以废除。

6.重新合理配置渎职罪的法定刑。

为了弥补我国现行刑法中有关滥用职权罪法定刑偏低，渎职罪刑种较单一，缺乏罚金刑和资格刑的缺陷，刑法修正时，应对渎职罪的法定刑配置作如下完善:

(1)将滥用职权罪的最高法定刑提高到无期徒刑。

(2)增加并处和选处罚金刑。对一些贪利型的滥用职权罪，应当配置并处罚金的规定，以给其相应的经济制裁。对一些较轻的玩忽职守罪可规定选处罚金刑，以避免短期自由刑的弊端。

(3)增加并处资格刑的规定。现代意义上的资格刑是以剥夺犯罪分子从事某种活动的资格或权利为内容的刑罚，即剥夺犯罪人再犯之能力。渎职罪是一种典型的职务犯罪，对渎职罪应当附加适用资格刑，以剥夺其再犯之能力。根据我国现行刑法的规定，剥夺政治权利一经适用，即要对犯罪分子所享有的四项政治权利全部予以剥夺，而不是根据犯罪人犯罪时所利用的具体权利有针对性地剥夺其一种或者几种权利，不利于刑罚预防犯罪目的的实现。因此，有必要对我国的资格刑制度进行完善，建立资格刑的分立制度，规定资格刑的内容既可以全部剥夺又可以有选择地剥夺其中一项或者两项以上。法院在判决时，可以根据案件和罪犯的具体情况，采用一种或几种资格刑。