自由心证主义原则

二、自由心证主义原则

(一)自由心证主义原则概述

1.自由心证主义原则的概念

自由心证主义原则，是指一切诉讼证据的证据力的大小及其取舍均由法官根据自己的理性自由判断，且在判断的过程中一般不受任何规则的约束。换句话说，即法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心等，来自由判断证据和认定事实。

自由心证的“自由”即法官独立；“心”即良心、良知和理性。法官通过对案件证据的审查、判断、认可以及对案件事实的最终评定，完全按照内心信念形成“心证”，当这种“心证”达到深信不疑或者排除任何合理怀疑的程度，便成为“确信”，从这一意义上讲，自由心证又称“内心确信”，法官审判案件只根据自己的心证对案件事实进行裁判。

自由心证反映了一个问题的两个方面：一是证据证据力的大小、强弱及其真伪的判断和取舍，均由法官凭借自我理性的启迪和良心的感受，独立地形成自己的意见；二是法官对案件事实的评定必须建立在内心深处对自己的主观判断确信无疑的基础之上。

2.自由心证主义原则的历史发展

自由心证主义原则为现代先进法治国家证据法上所共有的一项基本原则。纵观整个西方证据制度的发展史，自由心证制度在欧洲大陆证据评价领域大体经历了古典自由心证主义和近现代自由心证主义两个发展阶段。

法官自由心证早在古罗马时代就有了规定和实践，此即为古典自由心证主义时期。其产生的背景是古罗马时期商品经济的高度发展，平等主体之间的民事交往纷繁复杂，这给古罗马社会注入了平等和自由的观念。而法官运用自由心证原则处理民事案件便成为与之相配套的最有效的审判手段之一。古典自由心证主义时期，粗陋的立法技术无法对复杂、精细的证据法体系进行完整、系统的规制，也未能对法官的自由心证进行合理、有效的制约。其片面强调保证法官内心思想(即心证)的绝对自由，法官除了审判结果，有权不公开其关于案情的任何看法，故具有浓厚的隐秘性和神秘感，极易引发法官自由心证的滥用。

近现代意义上的自由心证产生于资产阶级革命时期。整个中世纪，为维护专制统治秩序的需要，在证据制度上，教会法和世俗法均推行法定证据制度，证据证据力的大小完全取决于法律的预先规定，法官在审理案件中只需依据法律的规定被动、机械地计算证据的证据力，无权依照自己的认识和思维独立判断证据。与人类社会初期较为原始和落后的神示证据制度相比，法定证据制度具有显著的进步意义，但随着人类社会的不断发展和认知水平的日益提高，这种制度的弊端越来越明显，将不同证据的不同价值加以绝对化，充满了专制主义的专横、武断和僵化的意味，使法官在判断证据方面不具任何主动性。从17世纪以后，欧洲大陆的启蒙运动和资产阶级革命分别从思想和政治上推动了司法制度的改革。崇尚自由、平等的资产阶级对以刑讯逼供为特征的纠问式诉讼制度发起猛烈攻击，许多国家相继摒弃了纠问式诉讼模式转采辩论式诉讼模式。辩论式诉讼模式下，纠纷双方均是诉讼的主体，法官居中进行裁判；证据一般由当事人向法庭提供，双方当事人到庭进行辩论。在此背景之下，法定证据制度被废除，取而代之以自由心证主义。

与传统自由心证主义相比，近现代的自由心证主义打破了心证的封闭性，构建起一种开放和公开的心证，以此来否定法官单方面的心证自由，使当事人对法官的判决产生信赖。最早提出在立法中以自由心证取代法定证据制度的是法国资产阶级代表人物杜波尔。他认为，由法律预先规定何种证据可用来确认事实真相，不管法官内心是否确信，强迫其根据法律预先作出判决，这对被告人以及社会都是危险的，是一种荒诞的做法。应该用自由心证制度取代法定证据制度，由双方当事人周密地提供认识真实情况的一切材料，并在法庭上加以阐明，由法官进行分析判断，做出决定。1791年法国宪法会议经过辩论最后采纳了杜波尔的建议，并向全国发布训令正式确立了自由心证制度，而后颁布的《法国刑事诉讼法典》又作了进一步明确。⁽⁹⁾后来，欧洲各资产阶级国家的立法也相继规定自由心证主义原则，并进而发展成为现代法治国家通行的判断证据的重要原则。

(二)自由心证主义原则的内容

考察世界各国和地区有关自由心证主义原则的理论和立法例，可以发现，自由心证主义原则包含有以下三方面的主要内容：

1.作为法官认定案件事实基础的证据方法无限制

诉讼中，能够被法官基于五官作用而感知并能够进行证据调查的对象被称为证据方法。证据方法有物的证据方法(包括书证和勘验)和人的证据方法(又称人证)之分，其中蕴含有书证的内容、勘验的结果和证言的内容等证据资料。法官对事实的认定可斟酌对证据方法的调查结果，即以证据资料为基础。

与法定证据主义相比，在自由心证主义下，法官对证据方法的调查一般不受任何限制。如在法定证据主义下，不少国家的立法均规定书证的证据力强于人证的证据力，在二者兼有的情形下，法官必须舍人证，而依书证来认定案件事实。但在自由心证主义下则不然。法官如果认为人证的证据力强于书证，则应该舍书证，而依法定证据主义下所谓证据力较弱的认证来作为判断事实真伪的依据。

2.法官依经验法则对证据力进行自由评价

自由心证主义下，证据的证据力依靠法官自由的评价(自由心证)。也就是说，从证据到间接事实、主要事实的认定，或者从间接事实到其他间接事实、主要事实的认定，应依靠法官的自由评价。在此过程中，法官可以自由地依据经验法则进行选择和取舍。

比如，对于侵权损害赔偿案件，若原告已证明其受有损害，但不能证明损害的具体数额，法院应该斟酌造成损害的原因及其他有关情况，通过自由心证认定其受损数额，而不得以数额未能证明为由驳回其诉讼请求。又如，法官为发现特定案件事实的真相，要求当事人到庭接受讯问。若当事人接到命令后拒不到庭，法官在依自由心证判断相关事实的真伪时，自然可以将其不到庭接受询问的情形作为考量的原因之一，从而作出对该当事人不利的事实认定。

3.法官对事实真伪的判断应以证据调查结果和调查中出现的特定情况为依据

证据调查的结果，即法官从证据方法中获取的证据资料，无疑是法官自由心证最重要的内容和对象，是案件事实认定的主要依据。但应注意的是，除证据调查的结果之外，证据调查过程中出现的特定情形也可能成为法官自由心证时斟酌的对象，进而成为案件事实认定的依据。有些国家和地区的证据法理论中将其称为“全辩论意旨”，⁽¹⁰⁾比如当事人或其诉讼代理人在诉讼中的态度、当事人对主张的变更、当事人的自认及撤回、当事人提出特定攻防手段的时机、证人的状况及勘验或鉴定所遇到的情况等。这些情形虽并非证据调查的结果本身，但可能对证据调查的结果产生某种程度上的影响，进而影响法官心证的形成，故也将其列入心证的内容之列。

(三)自由心证主义原则的限制

现代自由心证主义原则在确立之初，以克服法定证据制度之弊端为己任，赋予法官充分的自由裁量权，法官在办案过程中可以按照自己的良心、理性自由地判断证据，从而摆脱了法定条框的束缚，有利于发挥法官的主观能动性，使之有可能从案件实际情况出发运用证据发现事实真相，较之与法定证据制度是具有很大的进步性。然而，也恰恰在这一点上，自由心证制度不断遭受来自各方的非议、质难和批判，认为有矫枉过正之嫌。因为自由心证主义将对证据的审查、案件事实的认定乃至案件最终结果的确定维系于办案法官身上，法官素质的高低优劣就成为决定诉讼质量的关键因素。然而，如果说一种制度的贯彻与实施，最终要完全依赖于制度执行者的素质好坏，那么这种制度设置的弊端是显而易见的。在没有相应的措施规制的情形下，自由心证制度则无疑方便了某些背德法官上下其手、颠倒黑白，成为滋生司法腐败的温床。自由心证主义的灵活性，从反面看，倒凸显出随意性和主观臆断性等缺陷。

自由心证的“自由”是相对的，自由的结果应是比较公正的，并非容许法官为恣意的判断。为了保障自由心证能够正常、合理地发挥作用，人们为探寻建立限制自由心证恣意性的客观标准不断努力。在当今采取自由心证主义的国家和地区，为求得合理的心证，一方面尽量保障法官心证形成的自由，另一方面也通过相关规则的设置对此加以合理的制约。一般来说，主要从以下几方面入手：

1.外部机制

(1)司法独立。此处的司法独立不仅指法院的独立，更关键的是审理具体案件的法官个人独立，这是形成正当自由心证的根本前提。审案法官既独立于非审判人员，又独立于其他审案法官，排除来自外部的非法干预，个体自由的意志方能产生自由的心证。

(2)合议制。对一般案件的判断采用复数主体制度，即合议制，通过复数审判人员相互之间的监督和制约，来达到防止单一法官恣意形成不当的自由心证的目的。

(3)回避制。回避制保证的是法官与案件本身以及当事人双方及诉讼代理人无关联且中立的诉讼地位，也就是与双方当事人保持同等的诉讼距离。这样才能保证法官的心证是公正、客观、不偏不倚，不因与案件或当事人特定的关系而影响中立地裁判案件。

2.内部机制

在审理案件时，法官必须通过一定的论理原则和经验法则进行推理。

所谓论理原则，又称逻辑法则，是指人们能够进行正确的思考所依据的规则，其主要包括同一律、排他律及矛盾律等。论理法则的主要作用是为人们提供以经验法则为根据，从已知事实推导出未知事实的逻辑工具。逻辑是法律思维的工具，正确的自由心证需要逻辑力和逻辑程序加以保障。

所谓经验法则，是指人们在长期生产生活以及科学实验中，对客观事物的普遍现象与通常规律形成的一种理性认识。经验法则具有一般性，是不证自明的显然性命题，是法官评价证据的主要依据。司法实践中经验法则的特殊性，表现为法官根据那些不证自明的经验作为法律逻辑的一种推理方法，它并非由法律加以具体规定，而是一种客观上的普遍知识，无需借助任何证据便能确认，其作为基本常识而为一般常人所认同。经验法则对于法官认定事实有积极作用，对于法官适用法律甚至有决定性的影响。

推理及日常生活经验是对法官的论理法则和经验法则的规制提出的基本要求，可以简单概括为理性。法官应该是一个理性的人，其自由心证应该建立在理性的基础上。逻辑法则和经验法则构成了对自由心证的内在制约。

3.心证公开

公开审判是诉讼制度文明和民主的重要标志之一，是现代法治国家的一项基本诉讼原则。将诉讼这种密切关系当事人利益的特殊社会活动置于当事人和公众的监督之下，既有利于法官严格依法认证，提高案件的证明质量；又能使当事人充分了解认证的过程和理由，提高司法判决的权威性。采取自由心证主义的国家在此框架下，大多还规定了心证的公开。

心证公开，是指在庭审时及庭审后的裁判中，法官就自己形成的内心确信，包括对案件事实和法律适用认证的过程、结论和理由，向当事人或利害关系人乃至社会公众公开，使其有所知悉、认识或理解。一般来说，主要包括五项内容：

(1)前提公开。心证的条件包括人的前提和制度前提。人的前提是指优秀的法官。要实行心证过程公开，必须首先实行法官的职业化和专业化，实行严格的法官遴选制度。法官只有熟练地掌握法律知识，能够娴熟地进行法律推理和逻辑推理，熟悉各种认定事实的法律规则，才能根据实际情况作出准确的心证。制度前提包括国家所颁布的法律和法规的内容应当严谨和翔实，尽量减少明显的疏漏。

(2)过程公开。法官办案的过程，如如何对待当事人所提供的证据、对相关法律的适用情况、对证据规则的运用及对当事人权益的保障等，均应该为当事人所知晓。

(3)结果公开。法官通过这一个自由心证的严密过程得到最后的判决结果，法官需将该结果公开。

(4)理由公开。法官在心证过程中采用某一证据或者认定某一事实的理由应该在裁判文书中公开，为当事人和社会公众所知晓。

(5)救济公开。法官形成错误的心证结果时，当事人能够得到及时、合理的救济。

(四)我国的自由心证主义原则

1.我国对自由心证主义原则的认识

1949年以后的相当长一段时间，我国证据法理论对自由心证主义原则是持否定甚至批判态度的。传统观点认为，一方面，我国没有经历过欧洲国家那样的法定证据制度时代，所以不存在自由心证产生的历史条件；另一方面，自由心证主义仅凭法官的“良心”来判断证据，自然是不受客观实际的限制和检验的，有悖于唯物主义的认识观。因此，改革开放后颁布的三大诉讼法典的证据部分均未提到法官自由心证的只言片语，司法实践中对其也是讳莫如深。

随着在这一问题上认识的不断深入和发展，我国理论界和实务界逐渐意识到传统看法的缺陷和粗疏。一方面，我国不存在法定证据的历史不能构成排斥自由心证主义原则的理由。自由心证原则虽肇始于对法定证据制度的批判，但其民主、公平和理性的精神却为现代社会所共通。不少现代法治国家，特别是英美法系国家，虽也没有经历法定证据阶段，但审判实践中基本上都贯彻了自由心证主义原则的精神。我们不能仅以是否在法律中明确提出自由心证的概念作为判断一国是否确立该原则的唯一标准。许多国家仅是因为历史原因才未把自由心证形成文字，但历史的作用仅此而已，它只能造成这种表面上的差别，而对于已融入审判实践精髓之中的自由心证主义原则的灵魂则无能为力。另一方面，自由心证主义原则虽然赋予法官较大的自由裁量权，但绝不意味着法官可以毫无限制地自由专断。心证的形成，必须以人类的共同认识能力和方式为基础，必须符合伦理规则与经验法则，必须接受诸多外部规制的制约。

2.我国关于自由心证主义原则的规定

这一认识的转化反映到规则层面，最突出的表现便是最高人民法院先后在2001年12月6日颁布的《民事证据规定》和2002年6月4日颁布的《行政证据规定》中对自由心证主义原则进行了突破性的设置。

(1)自由心证主义原则的确立。《民事证据规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”同规定第66条进一步规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”《行政证据规定》第54条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”

而《民事证据规定》第63条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”和《行政证据规定》第53条“民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据”的规定则明确了自由心证主义原则的重要内容之一，即法官对事实真伪的判断应以证据调查结果为依据。

《民事证据规定》第73条第1款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定则确立了我国民事诉讼中法官形成内心确信的标准——高度盖然性。易言之，即在我国的民事诉讼中，裁判者依据日常经验可能达到排除较大的合理怀疑的程度，疑问即告排除，事实即可认定。

(2)对自由心证主义原则的限制。当然，两个证据规定还对法官的自由心证作了一些限制，主要有：

①补强规则。即特定的情形下，某种证据不得作为法官认定案件事实的唯一依据。《民事证据规定》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(五)无正当理由未出庭作证的证人证言。”《行政证据规定》第71条规定：“下列证据不能单独作为定案依据：(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言；(二)与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；(三)应当出庭作证而无正当理由不出庭作证的证人证言；(四)难以识别是否经过修改的视听资料；(五)无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；(六)经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予认可的证据材料；(七)其他不能单独作为定案依据的证据材料。”

②完全证据规则。即具备法定条件的证据，经过质证环节后，法律直接肯定它的证据力，而不需法官再予自由裁量。《民事证据规定》第70条规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(一)书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；(二)物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；(四)一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。”

③最佳证据规则。即在数个证据对同一事实都有证据力，不同证据证明了相反的事实主张的情况下，有关各个证据证据力的大小的判断应在法律规定的范围内进行。《民事证据规定》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：(一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；(三)原始证据的证明力一般大于传来证据；(四)直接证据的证明力一般大于间接证据；(五)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”《行政证据规定》第63条规定：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认定：(一)国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；(二)鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；(三)原件、原物优于复制件、复制品；(四)法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；(五)法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录；(六)原始证据优于传来证据；(七)其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；(八)出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言；(九)数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”

④心证理由和救济公开。《民事证据规定》第79条第1款规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”《行政证据规定》第72条第2款规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”同规定第73款进一步明确：“法庭发现当庭认定的证据有误，可以按照下列方式纠正：(一)庭审结束前发现错误的，应当重新进行认定；(二)庭审结束后宣判前发现错误的，在裁判文书中予以更正并说明理由，也可以再次开庭予以认定；(三)有新的证据材料可能推翻已认定的证据的，应当再次开庭予以认定。”

此外，两个证据规定还从当事人陈述、证人证言及鉴定结论等证据资料证据力的判断对法官提出了一定的要求。

【注释】

(1)一般来说，事实包含两层含义，即事实存在和事实判断。事实存在是指作为认识对象的事物的真实情况，其处于人的认识之外，是一种“自在”。当这种“自在”进入人的认识领域，就形成了事实判断，即人对事物真实情况的陈述或认定。例如，车站有人在候车，这是一种事实存在，而甲对乙说“车站有人在候车”，则是在作事实陈述。尽管人们所说的事实经常指的是事实判断，但从认识的有机过程和联系来看，一个活生生的事实，应该由事实存在和事实判断来构成。这种对事实涵义的界定是从本体论和认识论两方面入手的，事实存在是本体论意义上的事实，事实判断则是认识论意义上的事实。同时，这一界定实际上也描述了事实的两种表现形式，即作为存在的事实和作为命题表述的事实。而证据法上对事实的界定，主要是从认识论的角度入手，因为诉讼程序中所有的事实都是通过当事人的陈述或描述而呈现的，都是以当事人的认识为立足基点的。

(2)此“陈述”与我国民事诉讼法中“当事人的陈述”并非同一概念：民诉法中所称“当事人的陈述”实际上相当于证人证言，乃指当事人以非诉讼主体身份在法官的询问或讯问之下所作的陈述，它属于证据资料；而诉讼法理上所指称之“陈述”特指当事人以诉讼主体身份就案件事实向法官所作的陈述，它属于诉讼资料。证据资料的功能在于证明诉讼资料。

(3)当然，对于这种陈述，不同的国家和地区在立法上有不同的规制，如德国乃是将其视为否认，日本和我国台湾地区则是将其视为自认。

(4)参见陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，载《中外法学》2004年第4期。

(5)参见陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，载《中外法学》2004年第4期。

(6)参见李昌珂译：《德国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1995年版。以下对德国刑事诉讼法条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

(7)参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版。以下对日本刑事诉讼法条文的引用，如无特别说明，均以此版本为准。

(8)参见陈卫东：《论刑事证据法的基本原则》，载《中外法学》2004年第4期。

(9)参见毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第93页。

(10)刑事诉讼与民事诉讼不同，因其实行证据裁判主义原则，认定事实必须全部依据证据资料，而不能依据全部辩论意旨。